Procédure devant la cour :
Par une requête enregistrée le 7 juillet 2020, la société Kalitec Génie Climatique et de la société Delagrave, représentées par Me B... de la Marque, demandent au juge d'appel des référés :
1°) d'annuler cette ordonnance du 7 mai 2020 du juge des référés du tribunal administratif de Toulouse ;
2°) de condamner l'INRA à leur verser, à titre de provision, la somme de 173 864,24 euros TTC hors révision répartis entre les sociétés Kalitec Génie Climatique et Delagrave respectivement en une somme de 147.807,14 euros T.T.C. dont 13 237,52 euros H.T.de sous-traitance et une somme de 26 057,10 euros T.T.C, à parfaire pour la révision ;
3°) de condamner l'INRA au paiement des intérêts moratoires sur la somme due au principal tel que prévu à l'article 2.6 du CCAP ;
4°) de mettre à la charge de l'INRA la somme de 3 000 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Elles soutiennent que :
- la réception tacite de l'ouvrage a bien eu lieu en vertu des dispositions de l'article 41-3 du cahier des clauses administratives générales (CCAG) travaux, dès lors que la décision de non réception de l'ouvrage prise par l'INRA le 13 février 2019 est intervenue tardivement, car au-delà du délai de 30 jours à compter de la proposition du 5 décembre 2018 du maître d'oeuvre, la société Seuil Architecte, de fixer la date de réception des travaux au 25 octobre 2018 ;
- le courriel du 11 décembre 2018 n'est pas de nature à faire échec à la réception de l'ouvrage telle que proposée par le maître d'oeuvre suites aux opérations de réception tenues le 5 octobre 2018, dès lors qu'il n'a aucun fondement technique mais un caractère purement administratif visant à régulariser les demandes de travaux supplémentaires en cours de chantier, ainsi que le révèle le courriel de l'INRA du 19 décembre 2018 ;
- en outre l'INRA n'établit par aucun autre document s'être explicitement opposé à la réception des ouvrages ;
- enfin les demandes formulées par l'INRA au cours de l'année 2019 au titre de la garantie de parfait achèvement révèlent que l'institut a considéré la réception du marché comme acquise ;
- le projet de décompte général, adressé le 4 avril 2019 à l'INRA, a lui-même été tacitement admis et doit être regardé comme étant devenu décompte général et définitif en application des dispositions de l'article 13-4-4 du CCAG travaux, dès lors que l'INRA ne leur a pas adressé de décompte général dans le délai qui lui incombait et n'a ainsi pu leur opposer valablement le 8 avril 2019 l'absence de réception de l'ouvrage ;
- ce décompte général doit donner lieu à règlement ; sa créance présente en conséquence un caractère non sérieusement contestable.
Par un mémoire en défense enregistré le 23 septembre 2020, l'Institut national de la recherche agronomique, représenté par Me A...'jan conclut au rejet de la requête et à la condamnation des requérantes à lui verser une somme de 3 500 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Il soutient que :
- le décompte de fin de marché est intervenu par courrier du 9 septembre 2020 ; aucun décompte général et définitif n'a pu intervenir avant cette date ;
- la communication des documents préalablement à la tenue des opérations de réception n'a pas été réalisée ; ces opérations sont donc irrégulières et entachent d'irrégularité la procédure de réception dont entendent se prévaloir les sociétés requérantes ;
- c'est à tort que les sociétés requérantes se prévalent d'une réception tacite le 6 janvier 2019, dès lors qu'il ne ressort pas de la commune intention des parties la volonté de recevoir tacitement l'ouvrage ; les nombreuses réserves émises et les échanges de courriers témoignant d'un différend entre les parties sur la réception suffisent à faire obstacle à une réception tacite ;
- le refus de réception du maître d'ouvrage ne fait pas obstacle au maintien de la responsabilité contractuelle même lorsque les éléments réalisés sont placés sous la garde du maître d'ouvrage en raison de sa prise de possession ; ainsi les demandes d'intervention au titre d'une garantie, au demeurant toutes formulées postérieurement au refus de réception signées le 13 février 2019, relèvent des dispositions de l'article 44-1 du CCAG travaux relatif à des éléments livrés mais non réceptionnés ;
- en l'absence de réception des travaux, la procédure de décompte final prévue à l'article 13 du CCAG Travaux n'a pas pu être enclenchée ;
- seule une notification expresse de décision de réception ou la naissance d'une réception tacite permettent au titulaire de présenter son projet de décompte final ; ainsi, à supposer même qu'une réception tacite soit intervenue le 6 janvier 2019, la remise du projet de décompte par le groupement avant cette date était prématurée et n'était donc pas de nature à enclencher la procédure de décompte ;
- la société Kalitec Génie Climatique ne produit pas la preuve que sa demande de paiement final a été transmise au maître d'oeuvre le 11 décembre 2018 ;
- le décompte général définitif n'a pu intervenir tacitement dés lors que l'INRA s'est constamment opposé formellement aux demandes de la société Kalitec Génie Climatique ;
- certains des travaux et prestations prévus, dont le paiement est demandé, n'ont pas été réalisés ;
- les requérantes ne sont pas fondées à demander une indemnité au titre de l'allongement des délais de chantier faute de dépôt d'un mémoire dans les conditions prévues à l'article 50 du CCAG, de démonstration d'une faute de l'INRA comme de l'existence d'un préjudice.
Vu :
- les autres pièces du dossier.
Vu :
- le code des marchés publics ;
- le cahier des clauses administratives générales alors applicable aux marchés de travaux ;
- le code de justice administrative.
La présidente de la cour a désigné M. Didier Artus, président de chambre, comme juge des référés en application des dispositions du livre V du code de justice administrative.
Considérant ce qui suit :
1. L'Institut national de la recherche agronomique (INRA) a, par un acte d'engagement en date du 30 janvier 2018, confié à un groupement composé de la société Kalitec Génie Climatique et de la société Delagrave l'exécution du lot n°12 " CVC, Plomberie, Paillasses " d'un marché de travaux portant sur la création d'une plateforme d'agroécologie sur le site d'Auzeville. Le montant initial de ce marché s'élevait à 277 985 euros HT, soit 333 582 euros TTC. Un avenant n°2 a ensuite été conclu pour un montant de 3 492,30 euros HT. Le 5 octobre 2018, le maître d'oeuvre, Seuil Architecture, a dressé procès-verbal des opérations préalables à la réception, adressant à la société Kalitec Génie Climatique un formulaire EXE4 annexant une liste de réserves à lever pour le 22 octobre 2018. Le 5 décembre 2018, le maître d'oeuvre a adressé au maître d'ouvrage une proposition de réception du chantier par la transmission d'un document EXE 5 reçu par l'INRA le 6 décembre 2018 fixant une date de réception au 25 octobre 2018 et une levée des réserves au 12 novembre 2018. Enfin, le 28 mars 2019, la société Kalitec Génie Climatique a adressé au maître d'ouvrage un projet de décompte général reçu par l'INRA le 4 avril 2019. Faute de réponse du maître d'ouvrage dans le délai de 30 jours qui lui était imparti en vertu de l'article 41.3 du cahier des clauses administratives générales (CCAG) Travaux, la réception des travaux étant intervenue tacitement et le projet de décompte général étant devenu décompte général et définitif en application de l'article 13-4-4 du CCAG travaux, et devant ainsi donner lieu à règlement, les sociétés Kalitec Génie Climatique et Delagrave ont demandé au juge des référés du tribunal administratif de Toulouse, statuant sur le fondement de l'article R. 541-1 du code de justice administrative, de condamner l'INRA à leur verser, à titre de provision, la somme de 173 864, 24 euros TTC assortie des intérêts moratoires prévus à l'article 2.6 du CCAP, en paiement du décompte général définitif de ce marché public. Par une ordonnance n° 1902340 du 7 mai 2020, le juge des référés du tribunal administratif de Toulouse a rejeté leurs demandes. Par la requête n° 20BX02107 les sociétés Kalitec Génie Climatique et Delagrave relèvent appel de cette ordonnance.
2. Aux termes de l'article R. 541-1 du code de justice administrative : " Le juge des référés peut, même en l'absence d'une demande au fond, accorder une provision au créancier qui l'a saisi lorsque l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable. Il peut, même d'office, subordonner le versement de la provision à la constitution d'une garantie. ". Il résulte de ces dispositions que, pour regarder une obligation comme non sérieusement contestable, il appartient au juge des référés de s'assurer que les éléments qui lui sont soumis par les parties sont de nature à en établir l'existence avec un degré suffisant de certitude. Dans ce cas, le montant de la provision que peut allouer le juge des référés n'a d'autre limite que celle résultant du caractère non sérieusement contestable de l'obligation dont les parties font état. Dans l'hypothèse où l'évaluation du montant de la provision résultant de cette obligation est incertaine, le juge des référés ne doit allouer de provision que pour la fraction de ce montant qui lui parait revêtir un caractère de certitude suffisant.
3. En premier lieu, aux termes de l'article 41 du cahier des clauses administratives générales Travaux dans sa rédaction issue de l'arrêté du 3 mars 2014, applicable au marché dont il s'agit qui n'y déroge pas sur ce point : " 41. 1. Le titulaire avise, à la fois, le maître de l'ouvrage et le maître d'oeuvre, par écrit, de la date à laquelle il estime que les travaux ont été achevés ou le seront. Le maître d'oeuvre procède, le titulaire ayant été convoqué, aux opérations préalables à la réception des ouvrages dans un délai qui est de vingt jours à compter de la date de réception de l'avis mentionné ci-dessus ou de la date indiquée dans cet avis pour l'achèvement des travaux, si cette dernière date est postérieure. (...) 41.3. Au vu du procès-verbal des opérations préalables à la réception et des propositions du maître d'oeuvre, le maître de l'ouvrage décide si la réception est ou non prononcée ou si elle est prononcée avec réserves. S'il prononce la réception, il fixe la date qu'il retient pour l'achèvement des travaux. La décision ainsi prise est notifiée au titulaire dans les trente jours suivant la date du procès-verbal. La réception prend effet à la date fixée pour l'achèvement des travaux. (...) à défaut de décision du maître de l'ouvrage notifiée dans le délai précisé ci-dessus, les propositions du maître d'oeuvre s'imposent au maître de l'ouvrage et au titulaire. (...)".
4. La société Kalitec Génie Climatique et la société Delagrave soutiennent que l'ouvrage réalisé doit être regardé comme ayant fait l'objet d'une réception tacite dès lors que la décision de non réception de l'ouvrage prise par l'INRA le 13 février 2019 est intervenue tardivement, car au-delà du délai de trente jours à compter de la proposition du 5 décembre 2018 du maître d'oeuvre, la société Seuil Architecte, de prononcer la réception des travaux en retenant une date d'achèvement au 25 octobre 2018 et une levée des réserves au plus tard le 12 novembre 2018. Toutefois, ainsi que l'a à juste titre relevé le juge des référés du tribunal administratif de Toulouse, l'INRA, qui a réceptionné la proposition du maître d'oeuvre le 6 décembre 2018, a exprimé dans un courriel du 11 décembre 2018 sa " décision de poursuivre " les travaux, manifestant ainsi sa volonté de ne pas suivre la proposition de réception du maître d'oeuvre. Si les sociétés appelantes soutiennent que ce courriel n'est pas de nature à faire échec à la réception de l'ouvrage telle que proposée par le maître d'oeuvre, dès lors qu'il a un caractère purement administratif visant à régulariser les demandes de travaux supplémentaires en cours de chantier et que l'INRA n'établit par aucun autre document s'être explicitement opposé à la réception des ouvrages, il ressort des pièces du dossier que l'INRA a manifesté à plusieurs reprises sa volonté de poursuivre les travaux faute d'achèvement des ouvrages. En effet, par courriel du 19 décembre 2018, ayant pour objet " Décision de poursuivre ", l'INRA, se référant au courriel du 11 décembre 2018, précise qu'il ne consentirait pas à de nouveaux report de délais d'exécution du marché. Par courriel du 26 décembre 2018, l'INRA établit une liste de réserves non levées. Enfin, par courrier du 27 décembre 2018, l'INRA adressait à la société Kalitec Génie Climatique l'exemplaire original de la décision de poursuivre. Ainsi, l'INRA a clairement manifesté, dans le délai de trente jours prévu par les stipulations précitées de l'article 41-3 du CCAG Travaux, son refus de procéder à la réception de l'ouvrage. Par ailleurs, la circonstance que l'INRA a demandé, au cours de l'année 2019, au groupement d'intervenir à l'occasion de pannes ou de dysfonctionnements sur les ouvrages réalisés, ne suffit pas à révéler sa volonté de considérer la réception du marché comme acquise, alors que le refus de réception du maître d'ouvrage est précisément fondé sur les non-façons et malfaçons affectant ces ouvrages et qu'au demeurant ces demandes de réparation sont intervenues postérieurement au délai de trente jours à compter de la proposition de réception du maître d'oeuvre. Par suite, les membres du groupement d'entreprises ne sont pas fondés à se prévaloir d'une réception tacite des travaux réalisés.
5. En second lieu, aux termes de l'article 13 du CCAG Travaux applicable au marché dont s'agit : " 13. 3. Demande de paiement finale : 13. 3. 1. Après l'achèvement des travaux, le titulaire établit le projet de décompte final, concurremment avec le projet de décompte mensuel afférent au dernier mois d'exécution des prestations ou à la place de ce dernier. / Ce projet de décompte final est la demande de paiement finale du titulaire, établissant le montant total des sommes auquel le titulaire prétend du fait de l'exécution du marché dans son ensemble, son évaluation étant faite en tenant compte des prestations réellement exécutées. (...) 13. 3. 2. Le titulaire transmet son projet de décompte final, simultanément au maître d'oeuvre et au représentant du pouvoir adjudicateur, par tout moyen permettant de donner une date certaine, dans un délai de trente jours à compter de la date de notification de la décision de réception des travaux telle qu'elle est prévue à l'article 41.3 ou, en l'absence d'une telle notification, à la fin de l'un des délais de trente jours fixés aux articles 41.1.3 et 41.3. 13. 3. 3. Le maître d'oeuvre accepte ou rectifie le projet de décompte final établi par le titulaire. Le projet accepté ou rectifié devient alors le décompte final. En cas de rectification du projet de décompte final, le paiement est effectué sur la base provisoire des sommes admises par le maître d'oeuvre. 13. 4. Décompte général. - Solde : 13. 4. 1. Le maître d'oeuvre établit le projet de décompte général qui comprend : - le décompte final ; - l'état du solde, (...) - la récapitulation des acomptes mensuels et du solde. (...) Le maître d'oeuvre transmet le projet de décompte général au représentant du pouvoir adjudicateur dans un délai compatible avec les délais de l'article 13.4.2. 13. 4. 2 Le projet de décompte général est signé par le représentant du pouvoir adjudicateur et devient alors le décompte général. Le représentant du pouvoir adjudicateur notifie au titulaire le décompte général à la plus tardive des deux dates ci-après : - trente jours à compter de la réception par le maître d'oeuvre de la demande de paiement finale transmise par le titulaire ; - trente jours à compter de la réception par le représentant du pouvoir adjudicateur de la demande de paiement finale transmise par le titulaire. 13. 4. 4 Si le représentant du pouvoir adjudicataire ne notifie pas dans les délais stipulés à l'article 13-4-2, le titulaire notifie au représentant du pouvoir adjudicateur, avec copie au maître d'oeuvre, un projet de décompte général, signé, composé...Dans un délai de 10 jours à compter de la réception de ces documents, le représentant du pouvoir adjudicateur notifie le décompte général au titulaire. Le décompte général et définitif est alors établi dans les conditions fixées à l'article 13-4-3. Si dans ce délai de 10 jours le représentant du pouvoir adjudicateur n'a pas notifié au titulaire le décompte général, le projet de décompte général transmis par le titulaire devient le décompte général et définitif...Le décompte général et définitif lie définitivement les parties sauf en ce qui concerne les montants des révisions de prix et des intérêts moratoires afférents au solde... ".
6. Il résulte de ce qui a été dit au point 4 ci-dessus, qu'à défaut de réception des travaux, la transmission à l'INRA le 4 avril 2019 du document intitulé projet de décompte final par les sociétés Kalitec Génie Climatique et Delagrave n'a pas été de nature à déclencher la procédure d'établissement du décompte général définie à l'article 13 du CCAG Travaux précité. Ainsi ce document ne peut être regardé ni comme le projet de décompte final au sens des articles 13.3.1 et 13.3.2 précités du CCAG Travaux ni comme le décompte général et définitif au sens de l'article 13.4.4 du CCAG Travaux qui serait intervenu tacitement et ne peut à ce titre donner lieu à règlement. Dans ces conditions, la créance dont se prévalent les sociétés appelantes ne peut être regardée comme dépourvue de caractère sérieusement contestable. Ces dernières ne sont donc pas fondées à soutenir que c'est à tort que, par son ordonnance attaquée, le juge des référés du tribunal administratif de Toulouse a rejeté leur demande de provision.
7. Il résulte de ce qui précède que la requête d'appel de la société Kalitec Génie Climatique et de la société Delagrave doit être rejetée. Il n'y a pas lieu, dans les circonstances de l'espèce, de faire droit aux conclusions des parties présentées sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
ORDONNE :
Article 1er : La requête de la société Kalitec Génie Climatique et de la société Delagrave est rejetée.
Article 2 : Les conclusions présentées par l'INRA sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.
Article 3 : La présente ordonnance sera notifiée à la société Kalitec Génie Climatique, à la société Delagrave et à l'INRA
Fait à Bordeaux, le 3 mars 2021.
Le président de chambre,
juge d'appel des référés
Didier ARTUS
La République mande et ordonne au ministre de l'enseignement supérieur, de la recherche et de l'innovation en ce qui le concerne, et à tous huissiers de justice à ce requis, en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution du présent arrêt.
N° 20BX02107 2