Procédure devant la cour :
Par une requête et un mémoire enregistrés les 6 juin 2017 et 23 novembre 2017, la communauté des communes du pays de Nay, représentée par MeB..., demande à la cour :
1°) d'annuler ce jugement du 5 avril 2017 du tribunal administratif de Pau ;
2°) de rejeter le déféré du préfet des Pyrénées-Atlantiques devant le tribunal administratif de Pau ;
3°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 2 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Elle soutient que :
- le tribunal administratif a soulevé d'office, sans en aviser les parties, un motif de fait en relevant que l'emploi en cause avait été pourvu pendant deux mois, méconnaissant de la sorte le principe du contradictoire ; une telle affirmation est erronée ;
- le recrutement a été effectué à l'issue d'une procédure régulière, sans aucun manquement aux obligations de publicité ; en effet, il convient de tenir compte de la déclaration de vacance d'emploi du 28 juillet 2015, dont la validité n'était pas limitée dans le temps ; la publication du 7 mars 2016 n'a au demeurant suscité aucune candidature supplémentaire, ni davantage modifié les caractéristiques essentielles de l'emploi vacant ; le poste est toujours demeuré vacant et l'avis de vacance du 28 juillet 2015 était opérant ;
- si le contrat se réfère à la publication de vacance d'emploi du 7 mars 2016, il s'agit d'une erreur ; si cette erreur devait être considérée comme un vice de forme, il ne serait pas substantiel ;
- le recrutement des fonctionnaires ayant candidaté n'était pas envisageable au regard des critères, dont le premier tenait à la formation et à l'expérience ; l'article 3-2 de la loi du 26 janvier 1984 permet de manière dérogatoire de recruter un agent contractuel, de sorte que le statut des candidats n'avait pas à constituer un critère prioritaire de sélection et pouvait figurer en seconde position ; la pertinence du recrutement de MmeA..., qui avait déjà effectué de nombreux remplacements au sein de la piscine " Nayéo ", ne fait aucun doute ;
- la délibération du conseil communautaire du 27 février 2012 était relative à la reprise de personnel contractuel dans le cadre de la mise en régie directe de l'établissement ; elle n'a pas pour objet de réserver des emplois à des personnels contractuels.
Par un mémoire en défense enregistré le 9 octobre 2017, le préfet des Pyrénées-Atlantiques conclut au rejet de la requête.
Il soutient que :
- le recrutement est intervenu en méconnaissance des dispositions de l'article 3-2 de la loi du 26 janvier 1984 ; il était en effet loisible à la collectivité de recruter un des fonctionnaires ayant présenté sa candidature pour occuper l'emploi vacant en cause ;
- le choix de recruter Mme A...comme agent contractuel a été opéré lors de la réunion du jury du 10 février 2016, antérieurement à la déclaration de vacance d'emploi du 7 mars 2016 ;
- la déclaration de vacance d'emploi du 28 juillet 2015 portait sur un poste à pourvoir le 2 novembre 2015 et la communauté de communes a, le 30 septembre 2015, informé le centre de gestion de sa décision de recruter un agent titulaire ; dans ces circonstances, une nouvelle déclaration de vacance d'emploi était nécessaire, ce que la communauté de communes a d'ailleurs elle-même considéré ; le recrutement litigieux ne peut donc être regardé comme faisant suite à la déclaration de vacance d'emploi du 28 juillet 2015 ;
- le contrat est fondé sur la délibération du 27 février 2012 par laquelle le conseil communautaire décide de la création de postes contractuels, délibération qui est illégale ;
- la problématique d'organisation de la piscine ne saurait justifier le recrutement illégal en cause.
Par une ordonnance du 23 novembre 2017, la clôture d'instruction a été fixée en dernier lieu au 2 février 2018 à 12 heures.
Vu :
- les autres pièces du dossier ;
- la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 ;
- la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 ;
- le code de justice administrative.
Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.
Ont été entendus au cours de l'audience publique :
- le rapport de Mme Marie-Pierre Beuve Dupuy,
- et les conclusions de Mme Déborah de Paz, rapporteur public.
Considérant ce qui suit :
1. La communauté des communes du Pays de Nay, qui exploite en régie directe la piscine " Nayéo ", a, par contrat conclu le 17 mars 2016, recruté Mme A...pour occuper un emploi permanent d'éducateur territorial des activités physiques et sportives assurant les fonctions de chef de bassin de cette piscine. Elle relève appel du jugement du 5 avril 2017 par lequel le tribunal administratif de Pau, saisi d'un déféré du préfet des Pyrénées-Atlantiques, a annulé ce contrat.
Sur la régularité du jugement attaqué :
2. Aux termes de l'article L. 5 du code de justice administrative : " L'instruction des affaires est contradictoire. / (...) ".
3. Il ressort des pièces du dossier de première instance qu'à l'appui de son déféré dirigé contre le contrat de travail conclu le 17 mars 2016 entre la communauté des communes du Pays de Nay et MmeA..., le préfet des Pyrénées-Atlantiques soutenait que la candidature de cette dernière avait été sélectionnée le 10 février 2016, avant la déclaration de vacance d'emploi du 7 mars 2016. Les premiers juges ont écarté le moyen en défense de la communauté des communes du Pays de Nay tiré de ce qu'une première déclaration de vacance d'emploi avait été publiée le 28 juillet 2015 en relevant que, du fait de la renonciation du candidat qui avait été choisi suite à cette première déclaration de vacance d'emploi, le poste était redevenu vacant le 1er décembre 2015, circonstance qui rendait obligatoire une seconde déclaration de vacance d'emploi. Contrairement à ce que soutient l'appelante, le tribunal s'est ainsi borné à écarter son moyen en défense en se fondant sur les éléments de fait figurant au dossier, et n'a pas méconnu le caractère contradictoire de l'instruction. La circonstance que le tribunal aurait apporté une réponse erronée en droit à son moyen en défense n'affecte pas la régularité du jugement mais le bien-fondé de celui-ci.
Au fond :
4. Aux termes de l'article 3 de la loi du 13 juillet 1983 : " Sauf dérogation prévue par une disposition législative, les emplois civils permanents de l'Etat, des régions, des départements, des communes et de leurs établissements publics à caractère administratif sont, à l'exception de ceux réservés aux magistrats de l'ordre judiciaire et aux fonctionnaires des assemblées parlementaires, occupés soit par des fonctionnaires régis par le présent titre, soit par des fonctionnaires des assemblées parlementaires, des magistrats de l'ordre judiciaire ou des militaires dans les conditions prévues par leur statut. ". Aux termes de l'article 3-2 de la loi du 26 janvier 1984 : " Par dérogation au principe énoncé à l'article 3 de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 précitée et pour les besoins de continuité du service, les emplois permanents des collectivités et établissements mentionnés à l'article 2 de la présente loi peuvent être occupés par des agents contractuels pour faire face à une vacance temporaire d'emploi dans l'attente du recrutement d'un fonctionnaire. (...) ". Enfin, aux termes de l'article 41 de la même loi : " Lorsqu'un emploi permanent est créé ou devient vacant, l'autorité territoriale en informe le centre de gestion compétent qui assure la publicité de cette création ou de cette vacance, à l'exception des emplois susceptibles d'être pourvus exclusivement par voie d'avancement de grade. / Les vacances d'emploi précisent le motif de la vacance et comportent une description du poste à pourvoir. / L'autorité territoriale pourvoit l'emploi créé ou vacant en nommant l'un des candidats inscrits sur une liste d'aptitude établie en application de l'article 44 ou l'un des fonctionnaires qui s'est déclaré candidat par voie de mutation, de détachement, d'intégration directe ou, le cas échéant et dans les conditions fixées par chaque statut particulier, par voie de promotion interne et d'avancement de grade. ".
5. Pour annuler le contrat litigieux, le tribunal a considéré que, du fait de la renonciation du candidat initialement choisi, l'emploi était redevenu vacant le 1er décembre 2015, ce qui rendait obligatoire une seconde déclaration de vacance. Toutefois, et ainsi que le soutient l'appelante, il ressort des pièces du dossier que, si un candidat avait été sélectionné à la suite de la déclaration de vacance d'emploi du 28 juillet 2015, il n'a pas été recruté, de sorte que l'emploi est demeuré vacant entre le 28 juillet 2015, date de la première déclaration de vacance, et le 17 mars 2016, date du recrutement de MmeA.... Par suite, c'est à tort que, pour annuler le contrat attaqué, le tribunal administratif s'est fondé sur ce motif.
6. Il appartient toutefois à la cour administrative d'appel, saisie du litige par l'effet dévolutif de l'appel, d'examiner les autres moyens soulevés par le préfet des Pyrénées-Atlantiques.
7. Il ressort des pièces du dossier que le recrutement de Mme A...a fait suite à deux déclarations de vacance du poste de chef de bassin de la piscine " Nayéo " des 28 juillet 2015 et 7 mars 2016, précisant que le titulaire du poste aurait pour mission de coordonner et de mettre en oeuvre sur le plan technique, pédagogique, éducatif et social les activités aquatiques, d'assurer la sécurité des différents publics, la gestion du fonctionnement des bassins et de l'équipe des éducateurs, et d'exercer les fonctions d'adjoint au directeur de la piscine. Parmi les quarante-trois candidats ayant postulé pour cet emploi, treize ont été reçus en entretien, au nombre desquels figuraient onze fonctionnaires territoriaux appartenant au cadre d'emplois des éducateurs territoriaux des activités physiques et sportives, dont plusieurs justifiaient d'une expérience professionnelle de chef de bassin. Or, l'appelante n'apporte aucun élément permettant d'établir qu'aucun des fonctionnaires ayant présenté leur candidature n'aurait disposé des qualités nécessaires à l'exercice des fonctions proposées. Faute pour la communauté des communes du Pays de Nay de démontrer qu'elle se serait trouvée dans l'impossibilité de pourvoir ledit emploi par la nomination d'un agent titulaire, et indépendamment du fait que Mme A... avait déjà effectué de nombreux remplacements au sein de la piscine " Nayéo ", le recrutement par contrat de Mme A...est intervenu en méconnaissance des dispositions précitées de l'article 3 de la loi du 13 juillet 1983 et de l'article 3-2 de la loi du 26 janvier 1984.
8. Il résulte de ce qui précède sans qu'il soit besoin de statuer sur les autres moyens, que la communauté des communes du Pays de Nay n'est pas fondée à se plaindre de ce que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Pau a annulé le contrat du 17 mars 2016 par lequel Mme A...a été recrutée pour assurer les fonctions de chef de bassin de la piscine " Nayéo ". Ses conclusions présentées au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ne peuvent, par suite, être accueillies.
DECIDE :
Article 1er : La requête de la communauté des communes du Pays de Nay est rejetée.
Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à la communauté des communes du Pays de Nay, au préfet de Pyrénées-Atlantiques et à Mme C...A....
Copie en sera adressée au ministre de l'intérieur.
Délibéré après l'audience du 14 mars 2019 à laquelle siégeaient :
M. Aymard de Malafosse, président,
M. Laurent Pouget, président-assesseur,
Mme Marie-Pierre Beuve Dupuy, premier conseiller,
Lu en audience publique, le 11 avril 2019.
Le rapporteur,
Marie-Pierre BEUVE DUPUYLe président,
Aymard de MALAFOSSELe greffier,
Christophe PELLETIER
La République mande et ordonne au ministre de l'intérieur en ce qui le concerne et à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution du présent arrêt.
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N° 17BX01805