Procédure devant la cour :
Par une requête, enregistrée le 21 août 2019, et deux mémoires, enregistrés les 22 janvier 2020 et 4 septembre 2020, M. B..., représenté par Me Poisson, demande à la cour :
1°) de réformer ce jugement du tribunal administratif de Poitiers du 10 juillet 2019 ;
2°) de condamner l'OPH de l'Angoumois à lui verser la somme de 136 428 euros en réparation du préjudice subi né de son éviction irrégulière du marché ;
3°) de mettre à la charge de l'OPH de l'Angoumois la somme de 4 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Il soutient que :
- sur le défaut d'information, le 3 janvier 2017, il a sollicité des éléments d'information auprès de l'OPH de l'Angoumois, qui ne lui a répondu que le 6 février 2017, soit 34 jours après, en méconnaissance des dispositions de l'article 99 du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics, cette information insuffisante se bornant aux noms et notes des attributaires ; cette réponse tardive et incomplète l'a privé de la possibilité de contester le rejet de son offre devant le juge des référés ;
- la différence de notation est injustifiée en ce qui concerne le sous-critère des moyens humains, et notamment les effectifs des entreprises, dès lors qu'il a été noté 7,5 sur 10 et l'entreprise Déco Home 10 sur 10 alors que l'offre de cette dernière portait sur trois salariés dont un était en cours de licenciement au jour du dépôt de son mémoire technique et que le recrutement d'un quatrième salarié n'était que futur et ne reposait sur aucun écrit ferme et non équivoque ; la société Renov' Peinture proposait également trois salariés et a été notée 8 sur 10 ; en ce qui concerne la qualification des salariés, son entreprise disposait de trois salariés tous diplômés d'un CAP peinture tandis que la société Déco Home disposait de trois salariés dont seulement deux étaient titulaires de ce diplôme ; au surplus, le diplôme de l'un d'entre eux n'a pas été fourni et annexé au dossier de candidature ; la lettre du règlement de la consultation a donc été dénaturée ;
- en ce qui concerne le sous-critère des moyens matériels affectés aux chantiers, il a obtenu la note de 2,5 sur 10 pour la mise à disposition d'un véhicule utilitaire peu polluant dont l'envergure est adaptée au format des places de stationnement dont dispose le parc HLM et permet d'accéder aux logements difficiles d'accès pour l'approvisionnement, et d'une remorque pour l'évacuation des déchets, alors que la société Déco Home, qui a obtenu la note de 5 sur 5, mettait à disposition un véhicule de plus grand gabarit, plus polluant, sans remorque, et d'autres matériels, dont la liste n'a pas été communiquée par l'OPH de l'Angoumois ; par ailleurs, la méthode de transport qu'il avait choisie était en adéquation avec la méthodologie d'installation des chantiers demandée et il dispose de bien plus de matériels que la société Déco Home ;
- en ce qui concerne l'expérience en site occupé, la note de 5 sur 10 obtenue, contre 10 sur 10 pour la société Déco Home, n'est pas fondée au regard du nombre de chantiers en sites occupés équivalents au marché litigieux dont il a pu justifier ; la société Déco Home n'a pas justifié de son expérience en site occupé sur des chantiers précis ;
- en ce qui concerne le sous-critère " méthodes et matériel " permettant d'effectuer les prestations en respectant les règles de sécurité, l'OPH a commis une erreur manifeste d'appréciation en donnant à la société Déco Home la note de 5 sur 5 alors que cette dernière ne peut justifier de la même qualification et formation diplômante ; ses 3 salariés sont tous diplômés d'un CAP peinture et deux d'entre eux ont une formations amiante " encadrant " et " exécutant ", une formation secourisme et une habilitation électrique ;
- il doit être indemnisé de son manque à gagner en prenant en compte le bénéfice net que lui aurait procuré ce marché, soit 136 428 euros, dès lors qu'il n'était pas dépourvu de toute chance d'obtenir le marché et qu'il avait même des chances sérieuses de le remporter.
Par des mémoires en défense, enregistrés les 20 novembre 2019 et 9 juin 2020, l'OPH de l'Angoumois, représenté par Me Pintat, conclut au rejet de la requête et à ce que soit mise à la charge de M. B... la somme de 3 000 euros sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Il soutient qu'aucun des moyens soulevés par M. B... n'est fondé.
Par une ordonnance du 8 septembre 2020, la clôture de l'instruction a été fixée au 8 octobre 2020.
Vu les autres pièces du dossier.
Vu :
- le code des marchés publics ;
- le code de justice administrative.
Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.
Ont été entendus au cours de l'audience publique :
- le rapport de M. Éric Rey-Bèthbéder ;
- les conclusions de Mme Florence Madelaigue, rapporteure publique,
- et les observations de Me Drevet, pour l'OPH de l'Angoumois.
Considérant ce qui suit :
1. Le 20 octobre 2016, l'office public de l'habitat (OPH) de l'Angoumois a lancé une consultation suivant une procédure adaptée pour la conclusion d'un accord-cadre multi-attributaires alloti à bons de commande en vue de l'entretien courant des logements de son patrimoine. M. B... a présenté une offre pour le lot n° 1 " Peinture - tenture - revêtements de sols ". Par courrier du 20 décembre 2016, l'OPH de l'Angoumois l'a informé du rejet de son offre pour avoir obtenu la note de 83 sur 100, le plaçant en septième position sur les huit candidatures reçues. Les actes d'engagement entre les six sociétés attributaires du lot n° 1 et l'OPH de l'Angoumois ont été signés le 29 décembre 2016. Par courrier du 26 septembre 2017, M. B... a sollicité auprès de l'OPH de l'Angoumois la somme de 136 412 euros en réparation du préjudice subi du fait de son éviction du marché. Sa demande ayant été explicitement rejetée le 30 novembre 2017, il a saisi le tribunal administratif de Poitiers d'une demande tendant à la condamnation de l'OPH de l'Angoumois à lui verser, dans le denier état de ses écritures, la somme de 136 428 euros après réévaluation. M. B... relève appel du jugement du 10 juillet 2019 par lequel le tribunal administratif de Poitiers a rejeté sa demande.
2. Indépendamment des actions dont disposent les parties à un contrat administratif et des actions ouvertes devant le juge de l'excès de pouvoir contre les clauses réglementaires d'un contrat ou devant le juge du référé contractuel sur le fondement des articles L. 551-13 et suivants du code de justice administrative, tout tiers à un contrat administratif susceptible d'être lésé dans ses intérêts de façon suffisamment directe et certaine par sa passation ou ses clauses est recevable à former devant le juge du contrat un recours de pleine juridiction contestant la validité du contrat ou de certaines de ses clauses non réglementaires qui en sont divisibles. La légalité du choix du cocontractant, de la délibération autorisant la conclusion du contrat et de la décision de le signer, ne peut être contestée qu'à l'occasion du recours ainsi défini. Le tiers agissant en qualité de concurrent évincé de la conclusion d'un contrat administratif ne peut ainsi, à l'appui d'un recours contestant la validité de ce contrat, utilement invoquer, outre les vices d'ordre public, que les manquements aux règles applicables à la passation de ce contrat qui sont en rapport direct avec son éviction.
3. En vue d'obtenir réparation de ses droits lésés, le concurrent évincé peut engager un recours de pleine juridiction, tendant exclusivement à une indemnisation du préjudice subi à raison de l'illégalité de la conclusion du contrat dont il a été évincé. Il appartient au juge, si cette irrégularité est établie, de vérifier qu'il existe un lien direct de causalité entre la faute en résultant et les préjudices dont le candidat demande l'indemnisation. Il s'ensuit que lorsque l'irrégularité ayant affecté la procédure de passation n'a pas été la cause directe de l'éviction du candidat, il n'y a pas de lien direct de causalité entre la faute résultant de l'irrégularité et les préjudices invoqués par le requérant à raison de son éviction. Sa demande de réparation des préjudices allégués ne peut alors qu'être rejetée.
Sur les conclusions indemnitaires :
En ce qui concerne les règles de mise en concurrence :
4. À l'appui du moyen tiré du manquement par l'OPH de l'Angoumois à son obligation d'information en méconnaissance des dispositions de l'article 99 du décret n° 2016-306 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics, en raison de la tardiveté de la communication des documents sollicités le 3 janvier 2017, M. B... ne se prévaut devant la cour d'aucun élément de fait ou de droit nouveau par rapport à l'argumentation développée en première instance et ne critique pas utilement la réponse apportée par le tribunal administratif. Par suite, il y a lieu d'écarter ce moyen par adoption des motifs pertinents retenus par les premiers juges.
En ce qui concerne la régularité de la procédure d'attribution du marché :
5. Selon l'article 6 du règlement de la consultation du marché litigieux, la sélection des offres devait s'effectuer suivant deux critères : le prix, pondéré à 40 %, et la valeur technique de l'offre, pondérée à 60 %, ce second critère étant subdivisé en huit sous-critères notés sur une base de 60 points, à savoir, notamment, les moyens humains affectés au chantier (10 points), les moyens matériels affectés au chantier (5 points), l'expérience en site occupé (10 points) et les méthodes et matériel permettant d'effectuer toutes les prestations en respectant les règles de sécurité (5 points). Il résulte de l'instruction que M. B... a obtenu la note de 33 sur 40 concernant le prix et celle de 50 sur 60 concernant la valeur technique.
6. En premier lieu, s'agissant du sous-critère des moyens humains affectés au chantier, le règlement de la consultation imposait aux candidats le dépôt d'un dossier comprenant un mémoire technique présentant l'équipe en charge du dossier, à savoir, l'organigramme, le nombre de personnes, leurs fonctions et coordonnées, les compétences de l'équipe et ses qualifications pour le projet, ce mémoire devant être accompagné des justificatifs correspondants. Il résulte de l'instruction que l'offre de M. B... portait sur trois salariés, tandis que l'offre de la société Déco Home faisait état de trois salariés en poste et de l'embauche prochaine d'un quatrième salarié. Si M. B... soutient que l'un des trois salariés de la société Déco Home était en cours de licenciement au jour du dépôt de son mémoire technique, il ne l'établit pas. En outre, M. B... ne conteste pas sérieusement le fait que l'offre de la société Déco Home faisait état de l'embauche d'un quatrième salarié, alors qu'il ne résulte ni du règlement de la consultation, ni d'aucun principe ou disposition législative ou règlementaire que le pouvoir adjudicateur serait tenu d'apprécier les offres des entreprises candidates au regard de leur effectif réel au jour du dépôt de leurs candidatures. Enfin, si M. B... soutient que les trois salariés de son entreprise sont tous diplômés d'un certificat d'aptitude professionnelle (CAP) " peinture ", une telle qualification n'est pas expressément requise par le règlement de la consultation qui se borne à prescrire une présentation des qualifications de l'équipe. Par suite, c'est sans dénaturer la lettre du règlement de la consultation que l'OPH de l'Angoumois a pu attribuer à M. B... la note de 7,5 sur 10, contre 10 sur 10 pour la société Déco Home, s'agissant du sous-critère des moyens humains affectés au chantier.
7. En deuxième lieu, s'agissant du sous-critère des moyens matériels affectés au chantier, le règlement de la consultation imposait la production au sein du mémoire technique d'une note de présentation de ces moyens. Il résulte de l'instruction que l'offre de M. B..., lequel fait valoir que la méthode de transport qu'il avait choisie était en adéquation avec la méthodologie d'installation des chantiers demandée et qu'il disposait d'avantage de matériels que la société Déco Home, consistait en la mise à disposition d'un unique véhicule utilitaire de la marque Renault Kangoo dont la capacité est apparue pour l'OPH de l'Angoumois trop faible au regard des besoins du marché et de l'ensemble des sites à couvrir, alors qu'il résulte de l'instruction que l'offre de la société Déco Home prévoyait un véhicule par équipe de plus grande contenance tant pour les salariés que pour le matériel et les déchets. Si l'appelant fait valoir que son offre comprenait également une remorque, il ressort de la note technique produite que cet équipement était exclusivement destiné à assurer l'évacuation des déchets de chantier, ne permettant ainsi pas d'augmenter la capacité de contenance pour les besoins en approvisionnement de matériel du marché. En outre, si M. B... soutient que son offre proposait bien plus de matériels que celle de la société Déco Home, l'analyse de ces offres par l'OPH de l'Angoumois reposait sur les moyens matériels affectés au marché litigieux et non sur l'ensemble des équipements et outils dont disposait chaque candidat. Si l'appelant se prévaut de ce que la société Déco Home lui aurait emprunté du matériel en cours d'exécution du chantier, cette circonstance se rattache à la phase d'exécution du marché et est sans incidence sur la régularité de la procédure de passation du marché litigieux. Par suite, l'OPH de l'Angoumois pouvait valablement attribuer à M. B... la note de 2,5 sur 5 contre 5 sur 5 pour la société Déco Home, s'agissant du sous-critère des moyens matériels affectés au chantier.
8. En troisième lieu, s'agissant du sous-critère " expérience en site occupé ", il résulte de l'instruction que M. B... s'est borné, dans son dossier de candidature, à faire état de " références " portant sur la réalisation de travaux en 2016 de différents chantiers pour des montants compris entre 2120 euros et 6 500 euros avec cinq donneurs d'ordre distincts, ainsi que d'attestations de clients pour lesquels il aurait réalisé des travaux, sans toutefois préciser le volume de travail mis en œuvre pour chaque chantier ni l'importance des travaux en cause. Par suite, l'OPH de l'Angoumois pouvait attribuer à M. B... la note de 5 sur 10 contre 10 sur 10 pour la société Déco Home, s'agissant du sous-critère " expérience en site occupé ".
9. En dernier lieu, s'agissant du sous-critère " méthodes et matériel permettant d'effectuer les prestations en respectant les règles de sécurité ", noté sur 5 points, M. B... fait valoir que la société Déco Home, qui a obtenu comme lui la note de 5, ne peut justifier de la même qualification et formation diplômante que ses salariés, qui sont tous diplômés d'un CAP peinture et alors que deux d'entre eux justifient d'une formation à l'amiante, au secourisme du travail et d'une habilitation électrique. Toutefois, alors qu'il résulte de l'instruction que le personnel de la société Déco Home disposait de l'attestation de compétence amiante exigée par l'article 3.2.2 du CCTP du marché litigieux, il n'est pas établi que la société Déco Home ne serait pas en mesure de respecter " les règles de sécurité pour les travailleurs et les locataires " comme le prévoit l'article 3.2.1 du CCTP, alors, au demeurant, que ni le CCTP, ni le règlement de la consultation n'impose la détention d'une formation en secourisme au travail ou d'une habilitation électrique. Par suite, c'est sans commettre d'erreur manifeste d'appréciation que l'OPH de l'Angoumois a attribué à M. B... et à la société Déco Home la note de 5 sur 5 au sous-critère précité.
10. Il résulte de ce qui précède que M. B... n'a pas été irrégulièrement évincé de l'attribution du contrat litigieux. Par suite, il n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Poitiers a rejeté ses conclusions tendant à la condamnation de l'OPH de l'Angoumois à l'indemniser du préjudice subi du fait de son éviction irrégulière de cette convention.
11. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de l'OPH de l'Angoumois, qui n'a pas, dans la présente instance, la qualité de partie perdante, la somme demandée par M. B... au titre des frais exposés par lui et non compris dans les dépens. Il n'y a pas lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de M. B... le paiement à l'OPH de l'Angoumois d'une somme au titre de ces mêmes dispositions.
DÉCIDE :
Article 1er : La requête de M. B... est rejetée.
Article 2 : Les conclusions présentée par l'office public de l'habitat de l'Angoumois sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.
Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à M. A... B... et à l'office public de l'habitat de l'Angoumois.
Délibéré après l'audience du 23 septembre 2021 à laquelle siégeaient :
M. Éric Rey-Bèthbéder, président,
Mme Frédérique Munoz-Pauziès, présidente-assesseure,
Mme Nathalie Gay, première conseillère.
Rendu public par mise à disposition au greffe, le 21 octobre 2021.
La présidente-assesseure,
Frédérique Munoz-Pauziès
Le président-rapporteur
Éric Rey-BèthbéderLa greffière,
Angélique Bonkoungou
La République mande et ordonne au préfet de la Charente en ce qui la concerne, et à tous huissiers de justice à ce requis, en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution du présent arrêt.
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N° 19BX03472