1°) d'annuler cette ordonnance ;
2°) de condamner le groupe hospitalier public du sud de l'Oise à lui verser une provision d'un montant total de 1 974 303,87 euros toutes taxes comprises, avec intérêts de droit à compter du 24 novembre 2013 ou à tout le moins du 18 février 2014 au taux de 2,04 % avec capitalisation des intérêts conformément aux dispositions de l'article 1343-2 du code civil, soit provisoirement arrêtés au 30 septembre 2019, à la somme de 235 585,84 euros à compter du 24 novembre 2013 ou à la somme de 226 096,20 euros à compter du 18 février 2014, sauf à parfaire jusqu'au complet paiement et sous les plus expresses réserves à de plus amples indemnités ;
3°) de mettre à la charge du groupe hospitalier public du sud de l'Oise la somme de 10 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
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Vu :
- le code des marchés publics ;
- le décret n° 76-87 du 21 janvier 1976 approuvant le cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de travaux ;
- le code de justice administrative.
Considérant ce qui suit :
1. Aux termes de l'article R. 541-1 du code de justice administrative : " Le juge des référés peut, même en l'absence d'une demande au fond, accorder une provision au créancier qui l'a saisi lorsque l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable. Il peut, même d'office, subordonner le versement de la provision à la constitution d'une garantie ". Il résulte de ces dispositions que, pour regarder une obligation comme non sérieusement contestable, il appartient au juge des référés de s'assurer que les éléments qui lui sont soumis par les parties sont de nature à en établir l'existence avec un degré suffisant de certitude. Dans ce cas, le montant de la provision que peut allouer le juge des référés n'a d'autre limite que celle résultant du caractère non sérieusement contestable de la seule obligation invoquée devant lui par la partie qui demande une provision, sans tenir compte d'une éventuelle créance distincte que le défendeur détiendrait sur le demandeur.
2. Le centre hospitalier Laennec de Creil, devenu après fusion avec un autre établissement le groupe hospitalier public du Sud de l'Oise, a décidé d'engager des travaux portant sur sa restructuration et son extension, dont il a confié la maîtrise d'oeuvre, par un marché conclu le 10 juillet 2003, au groupement composé de la société Jacobs France, de la société Economie 80 et de M. C... D..., mandataire du groupe, auquel s'est substituée l'Agence Michel D... et associés. Par un acte d'engagement signé le 10 mars 2010, la société Brézillon s'est vu confier le lot n° 1 " Clos et couvert " du marché de travaux de restructuration et extension de l'hôpital. Aux termes du cahier des clauses administratives particulières, les travaux étaient prévus en une tranche décomposée en trois phases, la phase 1 concernant la construction du bâtiment hôpital. Le centre hospitalier a résilié partiellement les marchés de travaux en ce qui concerne les phases 2 et 3 pour motif d'intérêt général. La société Brézillon relève appel de l'ordonnance du 30 mars 2020 par laquelle le juge des référés du tribunal administratif d'Amiens a rejeté la demande de condamnation du groupe hospitalier public du Sud de l'Oise, sur le fondement des dispositions de l'article R. 541-1 du code de justice administrative, à lui verser une provision de 1 974 303,87 euros toutes taxes comprises au titre, d'une part, du défaut d'amortissement des frais de siège du fait du retard dans l'exécution des travaux sur la période antérieure à la résiliation des phases 2 et 3 et, d'autre part, de la perte de marge à la suite de la résiliation des phases 2 et 3 et du défaut d'amortissement des frais de siège à la suite de la résiliation des phases 2 et 3, avec intérêts de droit et capitalisation des intérêts.
Sur la régularité de l'ordonnance attaquée :
3. Aux termes de l'article R. 421-1 du code de justice administrative : " La juridiction ne peut être saisie que par voie de recours formé contre une décision, et ce, dans les deux mois à partir de la notification ou de la publication de la décision attaquée. / Lorsque la requête tend au paiement d'une somme d'argent, elle n'est recevable qu'après l'intervention de la décision prise par l'administration sur une demande préalablement formée devant elle. / Les mesures prises pour l'exécution d'un contrat ne constituent pas des décisions au sens du présent article ".
4. Aux termes de l'article 46 du cahier des clauses administratives générales applicable aux marchés publics de travaux : " Résiliation du marché. 46.1. Il peut être mis fin à l'exécution des travaux faisant l'objet du marché avant l'achèvement de ceux-ci, par une décision de résiliation du marché qui en fixe la date d'effet. Le règlement du marché est fait alors selon les modalités prévues aux 3 et 4 de l'article 13, sous réserve des autres stipulations du présent article. Sauf dans les cas de résiliation prévus aux articles 47 et 49, l'entrepreneur a droit à être indemnisé, s'il y a lieu, du préjudice qu'il subit du fait de cette décision. Il doit, à cet effet, présenter une demande écrite, dûment justifiée, dans le délai de quarante-cinq jours compté à partir de la notification du décompte général. ". Aux termes de l'article 13.44 : " L'entrepreneur doit, dans un délai compté à partir de la notification du décompte général, le renvoyer au maître d'oeuvre revêtu de sa signature, sans ou avec réserves, ou faire connaître les raisons pour lesquelles il refuse de le signer. Ce délai est de trente jours, si le marché a un délai d'exécution inférieur ou égal à six mois. Il est de quarante-cinq jours, dans le cas où le délai contractuel d'exécution du marché supérieur à six mois. (...). Si la signature du décompte général est refusée ou donnée avec réserves, les motifs de ce refus ou de ces réserves doivent être exposés par l'entrepreneur dans un mémoire de réclamation qui précise le montant des sommes dont il revendique le paiement et qui fournit les justifications nécessaires en reprenant, sous peine de forclusion, les réclamations déjà formulées antérieurement et qui n'ont pas encore fait l'objet d'un règlement définitif ; ce mémoire doit être remis au maître d'oeuvre dans le délai indiqué au premier alinéa du présent article. Le règlement du différend intervient alors suivant les modalités indiquées à l'article 50. Si les réserves sont partielles, l'entrepreneur est lié par son acceptation implicite des éléments du décompte sur lesquels ces réserves ne portent pas. ". Aux termes de l'article 50 : " Règlement des différends et des litiges. 50.1. Intervention de la personne responsable du marché : 50.11. Si un différend survient entre le maître d'oeuvre et l'entrepreneur, sous la forme de réserves faites à un ordre de service ou sous toute autre forme, l'entrepreneur remet au maître d'oeuvre, aux fins de transmission à la personne responsable du marché, un mémoire exposant les motifs et indiquant les montants de ses réclamations. 50.12. Après que ce mémoire a été transmis par le maître d'oeuvre, avec son avis, à la personne responsable du marché, celle-ci notifie ou fait notifier à l'entrepreneur sa proposition pour le règlement du différend, dans un délai de deux mois à compter de la date de réception par le maître d'oeuvre du mémoire de réclamation. L'absence de proposition dans ce délai équivaut à un rejet de la demande de l'entrepreneur. 50.2. Intervention du maître de l'ouvrage : 50.21. Lorsque l'entrepreneur n'accepte pas la proposition de la personne responsable du marché ou le rejet implicite de sa demande, il doit, sous peine de forclusion, dans un délai de trois mois à compter de la notification de cette proposition ou de l'expiration du délai de deux mois prévu au 12 du présent article, le faire connaître par écrit à la personne responsable du marché en lui faisant parvenir, le cas échéant, aux fins de transmission au maître de l'ouvrage, un mémoire complémentaire développant les raisons de son refus. 50.22. Si un différend survient directement entre la personne responsable du marché et l'entrepreneur, celui-ci doit adresser un mémoire de réclamation à ladite personne aux fins de transmission au maître de l'ouvrage. 50.23. La décision à prendre sur les différends prévus aux 21 et 22 du présent article appartient au maître de l'ouvrage. Si l'entrepreneur ne donne pas son accord à la décision ainsi prise, les modalités fixées par cette décision sont appliquées à titre de règlement provisoire du différend, le règlement définitif relevant des procédures décrites ci-après. 50.3. Procédure contentieuse : 50.31. Si, dans le délai de trois mois à partir de la date de réception, par la personne responsable du marché, de la lettre ou du mémoire de l'entrepreneur mentionné aux 21 et 22 du présent article aucune décision n'a été notifiée à l'entrepreneur, ou si celui-ci n'accepte pas la décision qui lui a été notifiée, l'entrepreneur peut saisir le tribunal administratif compétent. Il ne peut porter devant cette juridiction que les chefs et motifs de réclamation énoncés dans la lettre ou le mémoire remis à la personne responsable du marché. 50.32. Si, dans le délai de six mois à partir de la notification à l'entrepreneur de la décision prise conformément au 23 du présent article sur les réclamations auxquelles a donné lieu le décompte général du marché, l'entrepreneur n'a pas porté ses réclamations devant le tribunal administratif compétent, il est considéré comme ayant accepté ladite décision et toute réclamation est irrecevable. Toutefois, le délai de six mois est suspendu en cas de saisine du comité consultatif de règlement amiable dans les conditions du 4 du présent article. 50.4. Intervention d'un comité consultatif de règlement amiable : Lorsque le titulaire du marché saisit d'un différend ou d'un litige le comité consultatif interministériel de règlement amiable, il supporte les frais de l'expertise, s'il en est décidé une. Toutefois, la personne publique peut en rembourser tout ou partie après avis du comité. (...) ".
5. Pour rejeter la requête de la société Brézillon, le juge des référés du tribunal administratif d'Amiens a estimé qu'elle n'avait pas présenté de demande préalable au groupe hospitalier du Sud de l'Oise tendant au versement de la provision en litige en méconnaissance des dispositions de l'article R. 421-1 du code de justice administrative. Toutefois, les stipulations précitées du cahier des clauses administratives générales, applicables au marché en cause, prévoient la mise en oeuvre d'une procédure de recours préalable avant la saisine du juge administratif. L'existence même de ce recours prévu au contrat fait obstacle à ce que l'une des parties saisisse directement le juge administratif, y compris le juge statuant en référé, et l'oblige au respect de la procédure ainsi organisée.
6. Après notification du décompte général, la société Brézillon a, d'une part, présenté une demande écrite le 9 juillet 2015 visant à l'indemnisation de son préjudice du fait de la décision de résiliation pour motif d'intérêt général prise le 18 mai 2011. Elle a également saisi le comité consultatif de règlement des marchés. Elle a, d'autre part, présenté toujours le 9 juillet 2015, un mémoire en réclamation à la suite du différend l'opposant au groupe hospitalier sur le décompte général. Dans ces conditions, s'étant soumise à la procédure de recours préalable, ce que ne conteste pas sérieusement le groupe hospitalier, la société Brézillon est recevable à introduire un référé provision. Par suite, c'est à tort que le juge des référés du tribunal administratif d'Amiens a rejeté comme irrecevable la demande de la société Brézillon. Il s'ensuit que l'ordonnance attaquée doit être annulée en raison de son irrégularité.
7. Il y a lieu d'évoquer et de statuer immédiatement sur la demande présentée par la société Brézillon devant le tribunal administratif d'Amiens.
Sur la provision :
En ce qui concerne l'indemnisation du défaut d'amortissement des frais de siège du fait du retard dans l'exécution des travaux sur la période antérieure à la résiliation des phases 2 et 3 :
8. Les difficultés rencontrées dans l'exécution d'un marché à forfait ne peuvent ouvrir droit à indemnité au profit de l'entreprise titulaire du marché que dans la mesure où celle-ci justifie soit que ces difficultés trouvent leur origine dans des sujétions imprévues ayant eu pour effet de bouleverser l'économie du contrat, soit qu'elles sont imputables à une faute de la personne publique commise notamment dans l'exercice de ses pouvoirs de contrôle et de direction du marché, dans l'estimation de ses besoins, dans la conception même du marché ou dans sa mise en oeuvre, en particulier dans le cas où plusieurs cocontractants participent à la réalisation de travaux publics.
9. La société Brézillon demande à être indemnisée du coût supplémentaire induit par l'allongement des travaux de la phase 1, pour un montant total de 57 000 euros, correspondant à la somme avancée dans son rapport partiel du 18 septembre 2019 par l'expert désigné par une ordonnance de référé du 14 décembre 2015 de la cour de céans. Elle s'appuie sur le fait que l'expert a identifié une série de treize événements et a estimé que le groupe hospitalier était globalement responsable à hauteur de 55 % du retard de 19 mois, pris par le chantier, qui devait durer initialement 19 mois. Toutefois en l'état de l'instruction, et alors que le groupe hospitalier conteste l'imputabilité des retards déterminé par l'expert comme relevant de sa seule responsabilité en ayant notamment fait état de fautes de la maîtrise d'oeuvre, et que la société se borne à se référer au rapport d'expertise sans apporter de précision suffisante sur les fautes qui auraient été commises par le maître d'ouvrage de la nature de celles exposées au point 8, l'existence de celles-ci n'étant pas établie, l'obligation dont se prévaut la société Brézillon présente un caractère sérieusement contestable.
En ce qui concerne l'indemnisation de la perte de marge à la suite de la résiliation des phases 2 et 3 :
10. La résiliation des phases 2 et 3 du marché de travaux peut être, pour la société Brézillon, à l'origine d'un manque à gagner égal au bénéfice net qu'elle aurait tiré de l'exécution totale du marché. La société requérante demande une provision d'un montant de 1 123 396 euros, correspondant selon elle à cette perte de marge. Reprenant le calcul de l'expert, la société retranche au montant initial du marché, soit 38 850 000 euros hors taxes, les travaux effectués, soit 20 928 799,97 euros auxquels elle ajoute également des travaux supplémentaires qu'elle estime lui être dus pour un montant total de 318 284,13 euros, soit au total un montant de 21 247 084,10 euros. Elle applique à ce chiffre d'affaires non réalisé un taux qu'elle présente comme son taux de marge nette de 6,37 %. Toutefois, il n'est pas établi en l'état de l'instruction que la société aurait droit au paiement des travaux supplémentaires qu'elle a inclus dans son calcul. Elle n'en justifie d'ailleurs aucunement dans ses écritures. Le taux de marge nette de 6,37 % avancé par la société Brézillon, correspond seulement au pourcentage de son résultat courant avant impôt sur son chiffre d'affaires et non à la marge nette sur les marchés de même nature. Contrairement à ce qui est soutenu, le groupe hospitalier n'a au demeurant pas admis au cours des opérations d'expertise la validité de ce chiffre et plus généralement le montant avancé par l'expert au titre de la résiliation, et fait valoir aussi dans son mémoire en défense que ce pourcentage est manifestement excessif au regard de la rentabilité moyenne des entreprises du secteur des travaux publics ainsi qu'il ressort d'une étude de portée générale. Dans ces conditions, même si l'expert propose de le retenir au vu d'une attestation du commissaire aux comptes de la société requérante, en l'absence d'élément permettant d'établir l'existence du manque à gagner sur le marché résilié, le montant de l'obligation dont se prévaut la société Brézillon doit être regardé comme sérieusement contestable.
En ce qui concerne le défaut d'amortissement des charges fixes pour un montant de 472 450 euros hors taxes :
11. En s'appuyant exclusivement sur le rapport d'expertise, la société Brézillon demande une indemnisation en raison du surcroît de charges non amorties du fait de la perte de chiffre d'affaires causée par la résiliation des phases 2 et 3 du marché. L'expert a évalué ce préjudice à une somme de 859 000 euros hors taxes, à laquelle il a appliqué également une réfaction à hauteur de 55 % compte tenu de la responsabilité du groupe hospitalier du Sud de l'Oise dans les retards constatés dans le chantier pour la période postérieure à la résiliation. La seule production de l'attestation du commissaire aux comptes de l'entreprise, qui précise d'ailleurs qu'il ne lui appartient pas de se prononcer sur les modalités de détermination des taux, ne permet pas de regarder comme établi en l'état de l'instruction le taux de 12 % retenu par l'expert au titre des frais de siège alors qu'il est contesté par le groupe hospitalier au motif notamment de l'absence de production des pièces comptables des années concernées. Le préjudice invoqué par la société Brézillon n'est pas établi en l'état de l'instruction. Par suite, l'obligation dont elle se prévaut doit être regardée également comme sérieusement contestable.
12. Il résulte de ce qui précède que la société Brézillon n'est pas fondée à demander, à titre de provision, la condamnation du groupe hospitalier public du Sud de l'Oise à lui verser la somme globale de 1 974 303,87 euros et par voie de conséquence à ce que cette somme soit assortie des intérêts moratoires et de la capitalisation de ceux-ci.
Sur les frais liés à l'instance :
13. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mis à la charge du groupe hospitalier public du Sud de l'Oise, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance, le versement de la somme que la société Brézillon demande au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens. Il n'y a pas lieu, dans les circonstances de l'espèce, de faire droit aux conclusions présentées sur le même fondement par le groupe hospitalier public du Sud de l'Oise.
ORDONNE :
Article 1er : L'ordonnance du 30 mars 2020 du juge des référés du tribunal administratif d'Amiens est annulée.
Article 2 : Le surplus des conclusions de la société Brézillon est rejeté.
Article 3 : Les conclusions du groupe hospitalier public du Sud de l'Oise tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.
Article 4 : La présente ordonnance sera notifiée à la société Brézillon et au groupe hospitalier public du sud de l'Oise.
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N°20DA00688