Procédure devant la cour :
Par une requête, enregistrée le 1er février 2016, et un mémoire, enregistré le 5 septembre 2017, la société Coriance, représentée par la SELARL Latournerie, Wolfrom avocats, demande à la cour :
1°) d'annuler ce jugement ;
2°) de faire droit à sa demande ;
3°) de mettre à la charge de la commune d'Evreux la somme de 5 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
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Vu les autres pièces du dossier.
Vu :
- le code général des collectivités territoriales ;
- le code de justice administrative.
Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.
Ont été entendus au cours de l'audience publique :
- le rapport de M. Michel Richard, président-assesseur,
- les conclusions de Mme Amélie Fort-Besnard, rapporteur public,
- et les observations de Me E...D..., substituant Me B...de la Barre, représentant la société Coriance, et de Me C...A..., représentant la commune d'Evreux.
Une note en délibéré présentée pour la société Coriance a été enregistrée le 11 janvier 2018.
1. Considérant que, par un avis d'appel public à la concurrence publié le 24 décembre 2008, la commune d'Evreux a engagé une procédure de consultation en vue de la conclusion d'un contrat de délégation du service public de production et de distribution de chaleur ; que le conseil municipal d'Evreux a alors autorisé, par une délibération du 22 juin 2009, le maire à signer le contrat avec la société Coriance, attributaire ; que, cependant, le juge des référés du tribunal administratif de Rouen, par une ordonnance du 29 juin 2009 devenue définitive, a annulé la procédure de passation de la convention de cette délégation ; que la commune a ensuite relancé une nouvelle consultation par un avis d'appel public à concurrence envoyé le 10 décembre 2009 ; qu'à l'issue de celle-ci, la commune d'Evreux a attribué la délégation à la société Dalkia selon un contrat signé le 20 juillet 2010 ; que la société Coriance, concurrent évincé, ayant contesté la validité de ce contrat, a obtenu son annulation par un jugement du 9 juillet 2013 du tribunal administratif de Rouen confirmée par un arrêt n° 13DA01518 du 9 juin 2015 de la cour administrative d'appel de Douai, devenu irrévocable ; qu'après le rejet de sa réclamation indemnitaire préalable, et par une nouvelle demande enregistrée le 20 mai 2014 devant le tribunal administratif de Rouen, la société Coriance a saisi cette juridiction d'une demande tendant à la condamnation de la commune d'Evreux à l'indemniser du préjudice subi du fait de son éviction illégale du contrat de délégation de service public ; que la société Coriance relève appel du jugement du 1er décembre 2015 par lequel le tribunal administratif de Rouen a rejeté sa demande indemnitaire;
Sur la régularité du jugement :
2. Considérant qu'il ressort des termes mêmes du jugement attaqué, notamment de ses points 4 à 6 que le tribunal, après avoir rappelé la condition du lien de causalité entre le préjudice subi par un candidat évincé et le fait générateur de cette éviction, a développé les raisons pour lesquelles la société Coriance ne justifiait pas, en l'espèce, de l'existence d'un tel lien de causalité ; que, par suite, le moyen tiré de l'insuffisante motivation du jugement attaqué doit être écarté ;
Sur la fin de non-recevoir opposée à la demande de première instance :
3. Considérant qu'ainsi que l'a jugé le Conseil d'Etat, statuant au contentieux, par une décision n° 291545 du 16 juillet 2007, tout concurrent évincé de la conclusion d'un contrat administratif est recevable à former devant le juge du contrat, dans un délai de deux mois à compter de l'accomplissement des mesures de publicité appropriées, un recours de pleine juridiction contestant la validité de ce contrat ou de certaines de ses clauses qui en sont divisibles, afin d'en obtenir la résiliation ou l'annulation ;
4. Considérant qu'il appartient au juge saisi de telles conclusions, lorsqu'il constate l'existence de vices entachant la validité du contrat, d'en apprécier les conséquences ; qu'il lui revient, après avoir pris en considération la nature de l'illégalité éventuellement commise, soit de prononcer la résiliation du contrat ou de modifier certaines de ses clauses, soit de décider de la poursuite de son exécution, éventuellement sous réserve de mesures de régularisation par la collectivité contractante, soit d'accorder des indemnisations en réparation des droits lésés, soit enfin, après avoir vérifié si l'annulation du contrat ne porterait pas une atteinte excessive à l'intérêt général ou aux droits du cocontractant, d'annuler, totalement ou partiellement, le cas échéant avec un effet différé, le contrat ;
5. Considérant qu'en vue d'obtenir réparation de ses droits lésés, le concurrent évincé a ainsi la possibilité de présenter devant le juge du contrat des conclusions indemnitaires, à titre accessoire ou complémentaire à ses conclusions à fin de résiliation ou d'annulation du contrat. Il peut également engager un recours de pleine juridiction distinct, tendant exclusivement à une indemnisation du préjudice subi à raison de l'illégalité de la conclusion du contrat dont il a été évincé ;
6. Considérant que, dans les deux cas, la présentation de conclusions indemnitaires par le concurrent évincé n'est pas soumise au délai de deux mois suivant l'accomplissement des mesures de publicité du contrat, applicable aux seules conclusions tendant à sa résiliation ou à son annulation ;
7. Considérant que la recevabilité des conclusions indemnitaires, présentées à titre accessoire ou complémentaire aux conclusions contestant la validité du contrat, est en revanche soumise, selon les modalités du droit commun, à l'intervention d'une décision préalable de l'administration de nature à lier le contentieux, le cas échéant en cours d'instance, sauf, à la date de la saisine, en matière de travaux publics ;
8. Considérant qu'ainsi qu'il a été dit au point 1, la société Coriance a obtenu l'annulation du contrat de concession de service public qui avait été conclu par la ville d'Evreux avec la société Dalkia ; qu'elle a ultérieurement déposé une demande indemnitaire complémentaire ; qu'il est constant que cette demande a fait l'objet d'une décision préalable de rejet de la part de la commune qui lui a été notifiée le 19 mars 2014 ; que la demande indemnitaire a été ensuite enregistrée devant le tribunal administratif de Rouen le 20 mai 2014, soit dans le délai de recours contentieux de droit commun ; que, les règles rappelées aux points 3 à 7 n'ayant pas été méconnues par la société Coriance, la fin de non-recevoir tirée de la tardiveté opposée à sa demande de première instance par la ville d'Evreux doit être écartée ;
Sur la demande indemnitaire présentée par la société Coriance :
En ce qui concerne le fait générateur :
9. Considérant qu'il résulte de l'arrêt de la cour administrative d'appel de Douai du 9 juin 2015 que l'abandon de l'exploitation de l'unité de cogénération en cours de négociation avec le délégataire a constitué une modification de l'objet du contrat portant sur un élément essentiel de la structure de la délégation de service public ; que la juridiction d'appel a également retenu que la perspective d'avoir à assumer l'exploitation d'une telle installation a pu dissuader d'autres candidatures et qu'enfin, la commune d'Evreux n'avait pas établi avoir informé les autres candidats de la faculté d'abandonner l'exploitation de l'unité précitée ; qu'elle en a déduit que le contrat conclu avec la société Dalkia était entaché de nullité ;
10. Considérant qu'il résulte de l'instruction que la candidature de la société Coriance qui n'avait pas proposé la variante propre à la société Dalkia qui lui a permis d'être retenue, a été rejetée ;
En ce qui concerne le préjudice subi :
11. Considérant que, lorsqu'une entreprise candidate à l'attribution d'un contrat public demande la réparation du préjudice né de son éviction irrégulière de ce dernier, il appartient au juge de vérifier d'abord si l'entreprise était ou non dépourvue de toute chance de remporter le marché ; que, dans l'affirmative, l'entreprise n'a droit à aucune indemnité ; que, dans la négative, elle a droit en principe au remboursement des frais qu'elle a engagés pour présenter son offre ; qu'il convient ensuite de rechercher si l'entreprise avait des chances sérieuses d'emporter le marché ; que, dans un tel cas, l'entreprise a droit à être indemnisée de son manque à gagner ;
12. Considérant qu'il résulte de l'instruction qu'à l'issue de la procédure d'examen des offres, la société Coriance a été classée en second rang derrière la société Dalkia sur la base de la comparaison de la variante commune aux deux sociétés, laquelle a été finalement écartée au profit de la variante propre à la société Dalkia dont le contenu et la portée ont été rappelés au point 9 ; que la société Coriance ne conteste toutefois pas sérieusement que, dans l'hypothèse où il n'aurait pas été tenu compte de cette variante irrégulière, au regard des offres émises par les candidats, celle de sa concurrente, la société Dalkia, aurait en définitive prévalu en raison notamment du critère de prix moyen de chaleur offert aux usagers qui était inférieur au minimum de 10 % à celui proposé par la société requérante ; qu'il ne résulte pas de l'instruction que la société Coriance aurait en tout de cause pu l'emporter sur la base des autres critères ; qu'en outre, elle ne justifie pas du caractère manifestement erroné des notations attribuées par la commission sur les différents critères et notamment celui du prix ; que, dans les circonstances de l'espèce, et à l'occasion du nouvel examen de sa candidature ayant conduit à la signature du contrat le 29 juillet 2010, elle doit être regardée comme ayant été dépourvue d'une chance sérieuse de remporter le contrat ;
13. Considérant, en revanche, qu'il résulte de l'instruction que, compte tenu de son offre et de la notation attribuée aux cinq critères, la société Coriance, qui était arrivée en deuxième position lors de cette nouvelle consultation alors qu'elle s'était vu attribuer le contrat lors d'une première procédure de passation annulée par le juge des référés du tribunal administratif de Rouen ainsi qu'il a été rappelé au point 1, n'était pas dépourvue de toute chance de remporter le contrat ; qu'elle peut, par suite, prétendre à une indemnité correspondant au remboursement des frais qu'elle a engagés pour présenter son offre selon les règles rappelées au point 11 ;
En ce qui concerne le lien de causalité entre le fait générateur et le préjudice :
14. Considérant que lorsqu'un candidat à l'attribution d'un contrat public demande la réparation du préjudice qu'il estime avoir subi du fait de l'irrégularité ayant, selon lui, affecté la procédure ayant conduit à son éviction, il appartient au juge, si cette irrégularité est établie, de vérifier qu'il existe un lien direct de causalité entre la faute en résultant et les préjudices dont le candidat demande l'indemnisation ;
15. Considérant qu'ainsi qu'il a été jugé par la cour dans son précédent arrêt du 9 juin 2015 mentionné aux points 1 et 9, l'irrégularité commise lors de l'opération de consultation lancée en décembre 2009 a conduit à priver les candidats autres que la société Dalkia d'une information essentielle ; que cette irrégularité est directement à l'origine de l'éviction de la société Coriance ; que, par suite, cette société justifie d'un lien de causalité suffisamment direct et certain entre ce fait générateur et le préjudice déterminé au point 13 ;
Sur l'évaluation du préjudice :
16. Considérant qu'à la suite de l'annulation de la première procédure de passation du contrat de délégation de service public lancée en décembre 2008, ainsi qu'il a été rappelé au point 1, par un arrêt n° 13DA01848 du 11 juin 2015, la cour administrative d'appel de Douai a indemnisé le préjudice tiré des frais de candidature exposés, subi par cette société, à la somme de 50 000 euros, en procédant à une juste appréciation de ce montant sur la base des éléments d'information comptables produits par la société ;
17. Considérant que, dans le cadre de la présente instance, il résulte des tableaux récapitulatifs produits par la société Coriance que les frais de candidature dont elle demande l'indemnisation recouvrent les frais de personnel, de déplacement et de reprographie engagés par l'entreprise dans le cadre de la constitution de son dossier de candidature et de sa présentation dans le cadre des réunions organisées par la commission d'appel d'offres ;
18. Considérant que la société Coriance récapitule de façon générale les totaux horaires des catégories et nombre de personnels censés avoir été mobilisés pour la constitution de son offre dans le cadre de la procédure de sélection en litige ; qu'en ce qui concerne la constitution des mémoires techniques et leur relecture, elle évalue le coût de la phase de constitution de son offre à 138 378,50 euros ; qu'elle chiffre également sans élément analytique les frais relatifs aux déplacements organisés sur le site de la commune d'Evreux pour préparer la constitution de son offre initiale ainsi que des frais relatifs à la préparation des trois oraux organisés par la commission d'appel d'offre ; qu'elle parvient ainsi à un montant total de 200 839,25 euros HT au titre des frais exposés pour la préparation de son offre, alors d'ailleurs au demeurant que les sommes figurant à son tableau récapitulatif de ses dépenses conduisent à une somme globale de 203 636 euros ;
19. Considérant qu'il ne résulte pas de l'instruction que le dossier de candidature présenté par la société Coriance lors de la seconde consultation lancée en décembre 2009, était substantiellement différent du précédent ; que la commune d'Evreux fait valoir que la société a présenté une offre identique ou comparable lors des deux consultations consécutives portant sur le même objet ; qu'il est constant que la société Coriance n'a pas proposé de variantes dans le cadre de la négociation comme le règlement de la consultation le lui permettait ; qu'elle ne produit pas d'analyse précise de nature à établir qu'elle n'a pas été en mesure d'utiliser les résultats des travaux effectués pour constituer son offre dans le cadre de sa première candidature à l'appui du dossier de sa deuxième candidature en cause dans le présent litige ;
20. Considérant que, dans les conditions ainsi rappelées, la société Coriance se borne à produire des informations comptables générales qui aboutissent à la reprise d'une évaluation de son préjudice de frais de présentation du dossier équivalant à celle présentée lors de la précédente instance indemnitaire ; que le montant réclamé ne peut, dès lors, être regardé comme suffisamment établi au regard de ces seules pièces comptables produites ; que, toutefois, ces pièces permettent de fournir une base à une évaluation forfaitaire ; que, dans ces conditions, il sera fait une juste appréciation des frais de présentation du dossier complémentaires à ceux déjà indemnisés consistant en une actualisation du dossier ainsi qu'à la préparation et à l'assistance aux réunions de la commission d'appel d'offres dans le cadre de la nouvelle consultation en l'évaluant à la somme de 15 000 euros ;
21. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la société Coriance est fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement contesté, le tribunal administratif de Rouen a rejeté sa demande indemnitaire ;
Sur les frais liés au litige :
22. Considérant qu'il y a lieu, sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, de mettre à la charge de la commune d'Evreux, le paiement à la société Coriance de la somme de 1 500 euros au titre des frais de procédure exposés ;
23. Considérant, en revanche, que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de la société Coriance qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante, la somme que la commune d'Evreux demande au titre des frais de procédure qu'elle a exposés ;
DÉCIDE :
Article 1er : Le jugement du 1er décembre 2015 du tribunal administratif de Rouen est annulé.
Article 2 : La commune d'Evreux est condamnée à verser à la société Coriance la somme de 15 000 euros en réparation de son préjudice.
Article 3 : La commune d'Evreux versera à la société Coriance une somme de 1 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Article 4 : Le surplus des conclusions de la société Coriance est rejeté.
Article 5 : Les conclusions de la commune d'Evreux présentées au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.
Article 6 : Le présent arrêt sera notifié à la société Coriance et à la commune d'Evreux.
Copie en sera adressée pour information au préfet de l'Eure.
N°16DA00206 2