Procédure devant la cour :
Par une requête, enregistrée le 27 février 2015 et des mémoires enregistrés le 27 décembre 2017 et le 4 janvier 2018, la société TPF Utilities, représentée par la SCP Manuel Gros, Héloïse Hicter et Associés, demande à la Cour :
1°) d'annuler le jugement du tribunal administratif de Lille du 30 décembre 2014 en tant qu'il a rejeté ses conclusions indemnitaires ;
2°) de condamner la commune d'Avesnes-les-Aubert à lui verser la somme de 55 428,06 euros, augmentée des intérêts au taux légal à compter de la réclamation préalable, en réparation du préjudice subi ;
3°) de mettre à la charge de la commune d'Avesnes-les-Aubert la somme de 2 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
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Vu les autres pièces du dossier.
Vu :
- le code des marchés publics :
- le cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de fournitures courantes et services, approuvé par le décret n° 77-699 du 27 mai 1977 ;
- le code de justice administrative.
Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.
Ont été entendus au cours de l'audience publique :
- le rapport de Mme Valérie Petit, présidente-assesseur,
- le rapport de M. Jean-Michel Arruebo-Mannier, rapporteur public,
- et les observations de Me B...A..., représentant la société TPF Utilities et de Me C...D..., représentant la commune d'Avesnes-les-Aubert.
1. Considérant que par un avis d'appel public à la concurrence, publié au bulletin officiel des annonces des marchés publics le 16 septembre 2011, la commune d'Avesnes-les-Aubert a lancé, selon la procédure adaptée régie par les dispositions de l'article 28 du code des marchés publics, une consultation en vue de l'attribution d'un marché ayant pour objet la " mise en place d'un contrat d'exploitation et d'entretien des installations de chauffage et de protection d'eau chaude sanitaire des bâtiments communaux, et garantie des installations des bâtiments communaux " ; que, par un courrier du 30 novembre 2011, la commune a informé la société TPF Utilities du rejet de son offre, le marché ayant été attribué à la société Dalkia France ; que la société TPF Utilities a demandé au tribunal administratif de Lille d'annuler ce marché et de condamner la commune à réparer le préjudice qu'elle estime avoir subi du fait de son éviction ; que, par un jugement du 30 décembre 2014, le tribunal administratif de Lille a annulé ce marché à compter du 1er mai 2015 et a rejeté les conclusions indemnitaires ; que la société TPF relève appel de ce jugement en tant qu'il n'a pas fait droit à ces conclusions ;
2. Considérant que le tribunal administratif a jugé que la commune d'Avesnes-les-Aubert avait, en retenant l'offre de la société Dalkia, méconnu son obligation de choisir l'offre économiquement la plus avantageuse, au regard des critères qu'elle avait préalablement définis ; que la commune ne conteste pas le jugement sur ce point ; que la méconnaissance de cette obligation a ainsi directement affecté le choix de l'offre ;
3. Considérant que lorsqu'une entreprise candidate à l'attribution d'un marché public demande la réparation du préjudice né de son éviction irrégulière, il appartient au juge de vérifier d'abord si l'entreprise était ou non dépourvue de toute chance de remporter ce marché ; que dans l'affirmative, l'entreprise n'a droit à aucune indemnité ; que, dans la négative, elle a droit, en principe, au remboursement des frais qu'elle a engagés pour présenter son offre ; qu'il convient ensuite de rechercher si l'entreprise avait des chances sérieuses d'emporter le marché ; que, dans un tel cas, l'entreprise a droit à être indemnisée de son manque à gagner, incluant nécessairement, puisqu'ils ont été intégrés dans ses charges, les frais de présentation de l'offre qui n'ont donc pas à faire l'objet, sauf stipulation contraire du contrat, d'une indemnisation spécifique ;
4. Considérant que la société TPF Utilities ayant été classée en première position lors de l'analyse des offres, elle doit être regardée comme ayant eu des chances sérieuses d'emporter le marché ; qu'elle a droit, dès lors, d'être indemnisée de son manque à gagner ; que ce manque à gagner doit être déterminé en fonction du bénéfice net que lui aurait procuré le marché si elle l'avait obtenu ;
5. Considérant que la société requérante soutient que son taux de marge nette dans ce type de marchés serait égal à 22 % ; que, toutefois, à l'exception d'un tableau établi par ses soins, elle ne produit qu'un document de " suivi budgétaire " relatif à un marché comparable, conclu avec la commune de Fretin, ainsi qu'une attestation de son expert-comptable, dont il résulte qu'elle a obtenu une marge nette voisine de 15 % ; que la commune, qui ne conteste pas sérieusement la sincérité de ce document, ne peut utilement se référer aux taux de marge nette, respectivement de 3 % et de 5 %, habituellement constatés dans le secteur du bâtiment et des travaux publics et dans le secteur du nettoyage ; que, dans ces conditions, il y a lieu, eu égard au montant total du marché sur la période de cinq ans prévue par celui-ci, soit 199 246 euros hors taxes, d'évaluer le manque à gagner de la société TPF Utilities à la somme de 35 000 euros ; qu'en revanche, pour les raisons mentionnées au point 3 ci-dessus, la société requérante n'est pas fondée à demander le remboursement des frais de présentation de son offre ;
6. Considérant que la société TPF Utilities est ainsi fondée à demander la condamnation de la commune d'Avesnes-les-Aubert à lui verser la somme de 35 000 euros, augmentée des intérêts au taux légal à compter du 24 février 2012, date non contestée de réception de sa réclamation préalable ;
7. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la société requérante est fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif a rejeté ses conclusions indemnitaires ; qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de la commune d'Avesnes-les-Aubert le versement à la société TPF Utilities de la somme de 1 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; que les conclusions présentées au titre des mêmes dispositions par la commune, partie perdante dans la présente instance, ne peuvent qu'être rejetées ;
DÉCIDE :
Article 1er : Le jugement n° 1201284 du tribunal administratif de Lille du 30 décembre 2014 est annulé en tant qu'il a rejeté les conclusions indemnitaires de la société TPF Utilities.
Article 2 : La commune d'Avesnes-les-Aubert est condamnée à verser à la société TPF Utilities la somme de 35 000 euros, augmentée des intérêts au taux légal à compter du 24 février 2012.
Article 3 : La commune d'Avesnes-les-Aubert versera à la société TPF Utilities la somme de 1 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Article 4 : Les conclusions présentées par la commune d'Avesnes-les-Aubert au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.
Article 5 : Le présent arrêt sera notifié à la société TPF Utilities, à la commune d'Avesnes-les-Aubert et à la société Dalkia.
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N°15DA00351
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N°"Numéro"