Par une requête enregistrée le 27 février 2017, l'OPAC 38, représenté par MeC..., demande à la cour :
1°) d'annuler le jugement ;
2°) de mettre à la charge de la société Pegaze la somme de 2 000 euros au titre des frais du litige.
Il soutient que c'est à tort que le tribunal a écarté la fin de non recevoir qu'il avait opposée s'agissant des marchés n°s 16631, 16634 et 17303, car les premiers juges se sont mépris sur la teneur de ses courriers des 10 et 22 juillet 2014 dans lesquels il n'évoquait pas de nouvelles pénalités mais revenait sur le montant de celles déjà appliquées et mentionnées dans sa lettre du 10 février 2014, de sorte que la réclamation du 7 août 2014 de la société Pegaze est tardive.
Par un mémoire en défense enregistré le 2 mai 2017, la société Pegaze, représentée par MeA..., conclut au rejet de la requête, à la réformation du jugement attaqué, à ce que la somme que l'OPAC 38 a été condamné à lui verser soit portée à 38 852,05 euros TTC et à ce que la somme de 4 000 euros soit mise à la charge de l'office au titre des frais du litige.
Elle fait valoir que :
- en lui imposant un délai de réponse dans son courrier du 22 juillet 2014, l'OPAC 38 a considéré qu'elle lui avait soumis un différend au sens du CCAG fournitures et services ;
- l'office a pris l'initiative des courriers des 10 et 22 juillet 2014 avec l'établissement d'un nouveau décompte dans lequel il a imputé des pénalités de retard ; ces courriers ont rendu caduques les précédents décomptes et les pénalités s'y rattachant ; elle a contesté le nouveau calcul des pénalités dans son mémoire en réclamation du 7 août 2014 ;
- sa réponse du 3 mars 2014, clairement motivée, au courrier du 17 février 2014 de l'OPAC 38 vaut mémoire en réclamation, alors même qu'elle n'y répond pas de manière exhaustive ;
- elle ne conteste pas, au mieux, une retenue de 7 065,13 euros, de sorte que l'OPAC 38 lui doit la somme de 38 852,05 euros TTC, sous réserve qu'il explique l'imputation de la TVA sur les pénalités qu'il a annulées.
Un mémoire enregistré le 1er avril 2019 présenté pour l'OPAC 38 n'a pas été communiqué.
Vu les autres pièces du dossier ;
Vu :
- le code des marchés publics ;
- le décret n° 77-699 du 27 mai 1977 ;
- l'arrêté du 19 janvier 2009 portant approbation du cahier des clauses administratives générales des marchés publics de fournitures courantes et de services ;
- le code de justice administrative ;
Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;
Après avoir entendu au cours de l'audience publique :
- le rapport de Mme Michel,
- les conclusions de MmeE...,
- et les observations de MeB..., représentant l'OPAC de l'Isère et celles de Me D..., représentant la société Pegaze.
Considérant ce qui suit :
1. La société Pegaze a demandé au tribunal administratif de Grenoble de condamner l'office public d'aménagement et de construction de l'Isère (OPAC 38) à lui verser la somme de 122 313,76 euros en règlement des prestations qu'elle a réalisées au titre des sept marchés portant les numéros 16631, 13332, 16634, 16636, 17303, 17832 et 17833 qui lui ont été attribués entre 2009 et 2011 conclus pour la réalisation de prestations de maintenance de chaudières individuelles et de chauffe-eau installés dans des immeubles de l'office. Par un jugement du 30 décembre 2016, le tribunal a partiellement fait droit à sa demande en condamnant l'OPAC 38 à lui verser la somme de 31 793,76 euros assortie des intérêts légaux à compter du 4 mars 2014 au titre des marchés n°s 16631, 16634 et 17303. L'OPAC 38 relève appel de ce jugement dans cette mesure. La société Pegaze pour sa part conclut à sa réformation et à ce que la somme que l'OPAC 38 a été condamné à lui verser soit portée à 38 852,05 euros TTC.
2. Aux termes de l'article 34.1 du cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de fournitures courantes et de services (CCAG-FCS) approuvé par le décret du 27 mai 1977 : " Tout différend entre le titulaire et la personne responsable du marché doit faire l'objet de la part du titulaire d'un mémoire de réclamation qui doit être communiqué à la personne responsable du marché dans le délai de trente jours compté à partir du jour où le différend est apparu. ". Aux termes de l'article 37.2. du CCAG-FCS approuvé par l'arrêté du 19 janvier 2009 : " Tout différend entre le titulaire et le pouvoir adjudicateur doit faire l'objet, de la part du titulaire, d'un mémoire de réclamation exposant les motifs et indiquant, le cas échéant, le montant des sommes réclamées. Ce mémoire doit être communiqué au pouvoir adjudicateur dans le délai de deux mois, courant à compter du jour où le différend est apparu, sous peine de forclusion. ".
3. Un mémoire du titulaire du marché ne peut être qualifié de réclamation au sens de ces dispositions que s'il comporte l'énoncé d'un différend et expose, de façon précise et détaillée, les chefs de la contestation en indiquant, d'une part, les montants des sommes dont le paiement est demandé et, d'autre part, les motifs de ces demandes, notamment les bases de calcul des sommes réclamées.
4. Il résulte de l'instruction qu'au cours du mois de janvier 2014, la société Pegaze a adressé à l'OPAC 38 plusieurs factures établies le 31 décembre 2013 pour un montant total de 122 313,76 euros TTC. L'OPAC 38 a imputé sur ces factures des pénalités que, après contestation de la société Pegaze, l'OPAC a accepté de réduire au mois de juin 2013 en considération de " raisons commerciales ". Toutefois, par un courrier du 10 février 2014, l'OPAC 38 a informé la société Pegaze que les pénalités d'un montant déterminé par application des contrats étaient finalement maintenues dans leur totalité. Ainsi que le tribunal l'a jugé, sans être contesté sur ce point, un différend est né avec le refus clairement exprimé par l'OPAC 38 dans ce courrier de réduire le montant des pénalités imputées sur les redevances facturées par la société Pegaze pour l'exercice 2013. Par lettre du 10 juillet 2014, postérieurement à la date d'introduction de la demande de première instance, l'office a ramené le montant des pénalités à la somme de 45 917,18 euros, portant le solde dû à 60 959,75 euros TTC, ainsi qu'il l'a rappelé à la société Pegaze dans un second courrier du 22 juillet 2014 et dans lequel il lui était indiqué que, faute d'observations de sa part avant le 8 août 2014, l'office considérerait ce solde comme juste. Toutefois et contrairement à ce que soutient la société Pegaze, la fixation par l'office d'un délai impératif de réponse à son courrier du 22 juillet 2014, délai de surcroît inférieur à celui prévu au CCAG, n'est pas à lui seul révélateur de l'existence d'un nouveau différend. Si la position de l'office exposée dans ce courrier avait évolué au vu des éléments transmis par la société Pegaze, le tribunal avait été saisi dès le 5 mai 2014 du différend. C'est donc à tort que les premiers juges ont estimé que ces courriers des 10 et 22 juillet 2014 avaient fait naître un second différend et en ont tiré pour conséquence que la lettre du 7 août 2014 adressée par la société Pegaze à l'OPAC 38 en recommandé avec accusé de réception était constitutive d'un mémoire en réclamation pour les marchés n°s 166631, 16634 et 17303 sur lesquels portaient ses observations. L'OPAC 38 est dès lors fondé à soutenir que les premiers juges se sont mépris sur la teneur de ses courriers des 10 et 22 juillet 2014 et que la réclamation du 7 août 2014 de la société Pegaze était tardive s'agissant des marchés 16631, 16634 et 17303, la lettre du 3 mars 2014 mettant en demeure l'office de régler la somme de 122 313,76 euros TTC n'étant quant à elle pas constitutive d'une réclamation.
5. Il résulte de ce qui précède que l'OPAC 38 est fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Grenoble l'a condamné à verser à la société Pegaze la somme de 31 793,76 euros assortie des intérêts légaux. Par voie de conséquence, les conclusions d'appel incident présentées par la société Pegaze ne peuvent qu'être rejetées. Il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de laisser à la charge des parties les frais qu'elles ont exposés au titre du litige.
DÉCIDE :
Article 1er : Les articles 3 et 4 du jugement n° 1402824 du tribunal administratif de Grenoble du 30 décembre 2016 sont annulés.
Article 2 : Le surplus des conclusions des parties est rejeté.
Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à l'office public d'aménagement et de construction de l'Isère et à la société Pegaze.
Délibéré après l'audience du 11 avril 2019, à laquelle siégeaient :
M. d'Hervé, président de chambre,
Mme Michel, président assesseur,
M. Chassagne, premier conseiller.
Lu en audience publique le 9 mai 2019.
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N° 17LY00945