Procédure devant la cour
Par une requête et des mémoires, enregistrés les 3 août 2015, 2 février 2016, 28 juin 2016 et 30 janvier 2017, et par un mémoire récapitulatif présenté sur demande de la cour en application de l'article R. 611-8-1 du code de justice administrative, enregistré le 20 mars 2018, les sociétés Spie Sud-Est et ATM group, représentées par le cabinet d'avocats B...-Nief-Croset, demandent à la cour :
1°) d'annuler le jugement du tribunal administratif de Lyon du 11 juin 2015 ;
2°) de condamner l'Etat au versement, outre intérêts au taux légal à compter du 28 septembre 2011, de la somme de 280 800 euros HT, ou à tout le moins de 140 400 euros HT au titre de leur manque à gagner, de la somme de 53 569,15 euros HT à la société Spie Sud-est en raison de son obligation de licencier 3 de ses salariées et de 39 239,65 euros HT à la société ATM Group pour le coût du licenciement d'un de ses salariés, d'une somme de 21 500 euros HT à la société Spie Sud-Est et de 1 750 euros HT à la société ATM Group au titre des frais engagés pour la présentation de leur offre ;
3°) de mettre à la charge de l'Etat le versement, à chacune d'entre elles, d'une somme de 4 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Elles soutiennent que :
- leur requête est recevable ;
- la loi du 12 juillet 1983 et l'article 9.1 du cahier des clauses particulières font obstacle à ce que l'activité de sécurité incendie et de surveillance des locaux puisse être sous-traitée par la société attributaire ; cette interdiction de recours à la sous-traitance en matière de gardiennage des locaux est rappelée par une charte établie par l'Etat lui-même ; la société attributaire ne s'est pas adjoint un opérateur disposant d'un agrément au sens de la loi du 12 juillet 1983 et envisageait donc de réaliser elle-même les prestations de gardiennage ;
- le pouvoir adjudicateur a méconnu le principe d'égalité de traitement des candidats dans l'analyse des offres ; il a favorisé l'entreprise Cofely dans la notation du sous-critère " niveaux de formation et qualification du personnel " ; d'une part, la société attributaire n'a pas pu produire régulièrement les curriculum vitae et attestations des agents de gardiennage dès lors qu'elle ne disposait pas au moment de la remise de son offre de personnels qualifiés en ce domaine ; d'autre part, cette entreprise envisageait de faire appel, en cas de besoin, à des équipes support d'une agence voisine pour la réalisation des prestations de maintenance et de sécurité, ce qui est révélateur de l'insuffisance des capacités de formation et de qualifications requises annoncées par la société Cofely lors de la remise de son offre ;
- le pouvoir adjudicateur a également méconnu le règlement de consultation du marché dès lors qu'il a analysé les offres sur la base d'un critère tiré de la " prise en charge du contrat " qui n'était pas annoncé dans le règlement de la consultation ;
- en n'ayant pas retenu leur offre, l'Etat a commis une faute de nature à engager sa responsabilité ;
- dès lors qu'elles avaient une chance sérieuse d'obtenir le marché, elles peuvent prétendre à l'indemnisation de leur manque à gagner qui doit être évalué à au moins 20 % du montant total du prix de base proposé dans leur offre ; un taux de 10 % pourra à tout le moins être retenu ;
- elles ont également subi un préjudice du fait du licenciement contraint de plusieurs de leurs salariés dont le recrutement en contrat à durée indéterminée était justifié par l'exécution du marché en cause ; elles peuvent prétendre à être indemnisées du coût de ces licenciements ;
- enfin, il y a lieu de tenir compte des frais engagés en vue du montage du dossier de présentation de leur offre.
Par des mémoires, enregistrés les 19 novembre 2015, 21 juin 2016, 30 septembre 2016, et par un mémoire récapitulatif présenté sur demande de la cour en application de l'article R. 611-8-1 du code de justice administrative, enregistré le 5 avril 2018, le préfet de la région Auvergne-Rhône-Alpes, préfet du département du Rhône et le directeur régional des finances publiques d'Auvergne-Rhône-Alpes et du département du Rhône, représentés par la société d'avocats Droit Public Consultants, concluent au rejet de la requête et à ce qu'une somme de 5 000 euros soit mise à la charge solidaire des sociétés Spie Sud-Est et ATM Group au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Ils font valoir que :
- le recours indemnitaire des sociétés appelantes est irrecevable pour cause de tardiveté ;
- le moyen tiré de la méconnaissance de la loi du 12 juillet 1983 est inopérant et n'est, en tout état de cause, pas fondé ; cette loi, ni d'ailleurs l'article 9.1 du cahier des clauses particulières, n'interdisent la sous-traitance ; les sociétés appelantes font une interprétation erronée de la charte des bonnes pratiques en matière d'achats de prestations de sécurité privée, qui n'a, en toute hypothèse aucune valeur normative ; la société attributaire disposait d'un sous-traitant ayant l'agrément requis pour effectuer des prestations de gardiennage ;
- les sociétés appelantes n'ont pas produit, avec leur offre, les curriculum vitae des agents dédiés à la surveillance ; la note qui leur a été attribuée, inférieure à celle de l'attributaire, est donc justifiée ; rien n'interdisait à la société Cofely de faire valoir, dans son offre, une reprise des agents de sécurité de la société ATM Group ;
- il n'a pas été appliqué de sous-critère concernant les niveaux de formation et de qualification des personnels de maintenance ; au moment du jugement de l'offre de Cofely, les recrutements étaient en cours de finalisation ; les techniciens de la société attributaire étaient de meilleur niveau que ceux des sociétés appelantes ;
- la " prise en charge du contrat " ne saurait être regardée comme un sous-critère d'appréciation des offres ;
- l'Etat n'a commis aucune faute ; en tout état de cause, ni la réalité ni l'étendue des préjudices allégués ne sont établies et les montants sollicités sont disproportionnés.
Vu les autres pièces du dossier ;
Vu :
- le code des marchés publics alors en vigueur ;
- le code du travail ;
- la loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975 ;
- la loi n° 83-629 du 12 juillet 1983 ;
- le code de justice administrative ;
Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;
Après avoir entendu au cours de l'audience publique :
- le rapport de Mme Lesieux ;
- les conclusions de Mme Gondouin, rapporteur public ;
- les observations de Me B...représentant les sociétés Spie Sud-Est et ATM groupe et de MeA..., représentant le préfet de la région Auvergne-Rhône-Alpes, préfet du département du Rhône, et le directeur régional des finances publics d'Auvergne-Rhône-Alpes et du département du Rhône ;
Considérant ce qui suit :
1. Par un avis d'appel public à la concurrence publié le 3 juillet 2010 et un avis rectificatif publié le 27 juillet suivant, la direction régionale des finances publiques (DRFIP) de Rhône-Alpes a lancé une procédure d'appel d'offres restreint en vue de la passation d'un marché public de services portant sur l'entretien et l'exploitation des installations techniques, de climatisation, chauffage, ventilation et sécurité des locaux de la cité administrative d'État de la Part-Dieu à Lyon. Aux termes de cette procédure, la société Cofely GDF-Suez Energie Services a été désignée attributaire. Le marché a été signé le 22 décembre 2010. Le groupement d'entreprises composé des sociétés Spie Sud-Est et ATM Group, dont l'offre, classée en deuxième position, a été rejetée, a formé une demande indemnitaire préalable le 27 septembre 2011 puis a saisi le tribunal administratif de Lyon de conclusions tendant à la condamnation de l'Etat à les indemniser, à hauteur de la somme totale de 396 858,80 euros outre intérêts au taux légal à compter du 28 septembre 2011, des préjudices subis du fait de l'illégalité de la conclusion du contrat dont elles ont été évincées. Par un jugement du 11 juin 2015, le tribunal administratif de Lyon a rejeté leur demande. Les sociétés Spie Sud-Est et ATM Group relèvent appel de ce jugement.
2. En premier lieu, aux termes de l'article 9.1 du cahier des clauses particulières (CCAP) : " Le titulaire est tenu d'exercer une mission de surveillance des bâtiments de la cité administrative d'État de la Part-Dieu, ayant pour objet la sécurité des biens meubles ou immeubles ainsi que celle des personnes liées directement ou indirectement à la sécurité de ces biens. / Cette activité de surveillance devra être exercée dans le strict respect des dispositions de la loi n° 83-629 du 12 juillet 1983 réglementant les activités de gardiennage. (...) ". Selon l'article 1er de cette loi, dans sa version en vigueur à la date de la conclusion du marché : " Sont soumises aux dispositions du présent titre, dès lors qu'elles ne sont pas exercées par un service public administratif, les activités qui consistent : / 1° A fournir des services ayant pour objet la surveillance humaine ou la surveillance par des systèmes électroniques de sécurité ou le gardiennage de biens meubles ou immeubles ainsi que la sécurité des personnes se trouvant dans ces immeubles ; (...) Seules peuvent être autorisées à exercer à titre professionnel, pour elles-mêmes ou pour autrui, les activités énumérées aux 1° à 3° : / a) Les personnes physiques ou morales immatriculées au registre du commerce et des sociétés ;(...) ". L'article 2 de cette même loi précise que " (...) L'exercice d'une activité mentionnée aux 1° et 2° de l'article 1er est exclusif de toute autre prestation de services non liée à la sécurité ou au transport de fonds, de bijoux ou de métaux précieux.(...) ". Enfin, aux termes de l'article 5 de cette loi " Nul ne peut exercer à titre individuel une activité mentionnée à l'article 1er, ni diriger, gérer ou être l'associé d'une personne morale exerçant cette activité, s'il n'est titulaire d'un agrément délivré selon des modalités définies par décret en Conseil d'Etat. (...) ".
3. Eu égard à l'objet du marché portant non seulement sur l'entretien et l'exploitation des installations techniques, de climatisation, chauffage, ventilation mais aussi sur la sécurité des locaux de la cité administrative d'État de la Part-Dieu à Lyon, il résulte des dispositions de la loi du 12 juillet 1983 et, en particulier de son article 2 qui pose un principe d'exclusivité des activités privées de sécurité, que l'article 9.1 du CCAP doit être lu comme imposant au titulaire du marché en cause de s'adjoindre les services d'une autre entreprise autorisée à exercer une activité de surveillance des bâtiments ayant pour objet la sécurité des biens et des personnes.
4. Aux termes de l'article 1er de la loi du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance : " Au sens de la présente loi, la sous-traitance est l'opération par laquelle un entrepreneur confie par un sous-traité, et sous sa responsabilité, à une autre personne appelée sous-traitant l'exécution de tout ou partie du contrat d'entreprise ou d'une partie du marché public conclu avec le maître de l'ouvrage. ". Selon l'article 112 du code des marchés publics alors applicable : " Le titulaire d'un marché public de travaux, d'un marché public de services ou d'un marché industriel peut sous-traiter l'exécution de certaines parties de son marché à condition d'avoir obtenu du pouvoir adjudicateur l'acceptation de chaque sous-traitant et l'agrément de ses conditions de paiement. (...) ".
5. Il résulte de l'instruction que la société Cofely GDF-Suez Energie Services a, à l'occasion du dépôt de son offre, déclaré au pouvoir adjudicateur son sous-traitant, la société Securitas France, pour l'exécution des prestations de sécurité incendie et de surveillance des locaux. Il est constant que cette société est autorisée à exercer des activités privées de surveillance et de gardiennage. En application de l'article 112 du code des marchés publics précité, le titulaire d'un marché public de services peut sous-traiter l'exécution de certaines parties de son marché. Contrairement aux affirmations des sociétés appelantes, ni les stipulations de l'article 9.1 du CCAP, ni les dispositions de la loi du 12 juillet 1983, n'interdisent la sous-traitance s'agissant des activités privées de sécurité et ne limitent dès lors pas les candidatures à de tels marchés aux candidatures groupées d'entreprises cotraitantes. Ainsi, si l'article 2 de cette loi pose un principe d'exclusivité de ces activités, ce principe ne faisait pas obstacle à ce que la société Cofely GDF-Suez Energie Services sous-traite l'exécution des prestations de sécurité incendie et de surveillance des locaux à une société, ayant une personnalité juridique distincte, dès lors que la société attributaire n'avait pas vocation à diriger, gérer ou être l'associée de cette personne morale exerçant cette activité.
6. En deuxième lieu, il résulte de l'instruction, et en particulier du rapport d'analyse des offres, que la société Cofely GDF-Suez Energie Services estimait le volume horaire des prestations de sécurité incendie et de surveillance des locaux, sous-traitées à la société Securitas France, à 39 570 heures. Contrairement aux allégations des sociétés appelantes, ce volume horaire, et ce alors que l'estimation contenue dans l'offre du groupement composé des sociétés Spie Sud-Est et ATM Group était de 38 469 heures, démontre que la société attributaire n'envisageait pas d'exercer elle-même ces prestations en méconnaissance des dispositions précitées de la loi du 12 juillet 1983.
7. En troisième lieu, il résulte de l'instruction que l'offre économiquement la plus avantageuse s'appréciait au regard de quatre critères. Le critère n° 3 portait sur la formation et la qualité des intervenants et était pondéré à 10 %. En application de l'article 4.4 du règlement de la consultation, le dossier à remettre par les candidats devait comporter " les niveaux de formation et de qualifications (appréciées au vu de CV détaillés) ainsi que les références de toutes les personnes susceptibles d'intervenir dans le cadre du marché. ".
8. Les sociétés appelantes soutiennent, d'une part, que la société attributaire ne pouvait pas produire les attestations SSIAP (service de sécurité incendie et d'assistance à personnes) et les curriculum vitae (CV) d'agents de gardiennage dès lors qu'elle ne disposait pas au moment de la remise de son offre de personnels qualifiés dans ce domaine. Toutefois et ainsi qu'il a été dit au point 5, la société Cofely GDF-Suez Energie Services pouvait légalement sous-traiter l'exécution des prestations de sécurité incendie et de surveillance des locaux et ainsi produire, à l'appui de son offre les attestations SSIAP de 10 agents de sécurité ainsi que leur CV et celui du responsable de l'agence de Securitas France. Par ailleurs, il résulte des stipulations de l'accord du 5 mars 2002, alors en vigueur, relatif à la reprise du personnel, attaché à la convention collective nationale des entreprises de prévention et de sécurité du 15 février 1985 étendue par arrêté du 25 juillet 1985, que la conclusion d'un contrat portant sur des prestations régies par cette convention collective implique, en cas de changement de prestataire, que l'entreprise retenue reprenne au moins 85 % des personnels transférables dans la limite du nombre de personnels nécessaires à l'exécution du contrat. Par suite, l'offre de la société Cofely GDF-Suez Energie Services pouvait, conformément à ces stipulations, intégrer la reprise de personnels de sécurité de l'ancien prestataire.
9. Les sociétés Spie Sud-Est et ATM Group soutiennent, d'autre part, que la société attributaire ne disposait pas, au moment du dépôt de son offre, d'un personnel de maintenance suffisant avec les niveaux de formation et de qualification requis. Il résulte toutefois de l'instruction, et en particulier du rapport d'analyse des offres, que la société Cofely GDF-Suez Energie Services a présenté les CV détaillés des techniciens qui seraient affectés au marché. Il en ressort que 12 personnes seraient présentes sur le site dont 1 responsable, 1 adjoint au responsable et 10 techniciens, dont 1 "technicien leader". 5 d'entres eux possèdent un BTS, 6 un Bac Professionnel et 1 un CAP. Si parmi ces personnels, 5 étaient en cours de recrutement lors du dépôt de l'offre par la société Cofely GDF-Suez Energie Services, il résulte de l'instruction que la procédure de recrutement était achevée et que leur embauche était conditionnée par la conclusion du marché. Par ailleurs, cette société s'est engagée à mettre à disposition les équipes supports de son agence de Lyon en cas de besoin.
10. De son côté, le groupement Spie Sud-Est et ATM Group, qui n'avait fourni aucun CV pour les prestations de sécurité et de gardiennage, n'avait présenté que des CV peu détaillés s'agissant des personnels de maintenance. Il proposait la présence sur site d'un responsable et de 7 techniciens, dont un débutant. 2 d'entre eux étaient titulaires d'un BTS, 4 possédaient un Bac Professionnel et deux un CAP. Par ailleurs un chargé d'affaires devait assurer la gestion du contrat à distance depuis l'agence de Spie Sud-Est.
11. Il résulte de ce qui précède, et ainsi que l'a jugé le tribunal administratif de Lyon, que le pouvoir adjudicateur n'a pas illégalement favorisé la société Cofely GDF-Suez Energie Services en lui attribuant une note de 10/10 au critère n° 3 et une note de 7/10 au groupement Spie Sud-Est et ATM Group.
12. En dernier lieu, le critère n° 2, pondéré à 25 %, portait sur " les moyens humains mis à disposition pour assurer les prestations et l'organisation envisagée ". Le rapport d'analyse des offres fait mention de ce que la société attributaire " a porté une attention particulière à la prise en charge du contrat " en fournissant une décomposition détaillée des heures prévues pour cette prise en charge et du coût correspondant. Toutefois, en faisant référence à cette " prise en charge du contrat ", le pouvoir adjudicateur n'a pas entendu faire application d'un sous-critère qui aurait dû être porté à la connaissance des candidats mais a seulement porté une appréciation globale sur les modalités d'organisation proposées par la société attributaire.
13. Il résulte de tout ce qui précède, et sans qu'il soit besoin d'examiner la fin de non-recevoir opposée en défense, que les sociétés Spie Sud-est et ATM Group ne sont pas fondées à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Lyon a rejeté leur demande.
14. Dans les circonstances de l'espèce, il n'y a pas lieu de faire droit aux conclusions respectives des parties tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
DÉCIDE :
Article 1er : La requête des sociétés Spie Sud-Est et ATM Group est rejetée.
Article 2 : Les conclusions présentées par le préfet de la région Auvergne-Rhône-Alpes, préfet du département du Rhône et le directeur régional des finances publiques d'Auvergne-Rhône-Alpes et du département du Rhône sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.
Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à la société Spie Sud-Est, à la société ATM Group, au préfet de la région Auvergne-Rhône-Alpes, préfet du département du Rhône, au directeur régional des finances publiques d'Auvergne-Rhône-Alpes et du département du Rhône et au ministre de l'économie et des finances.
Délibéré après l'audience du 25 octobre 2018, à laquelle siégeaient :
M. d'Hervé, président de chambre,
Mme Michel, président-assesseur,
Mme Lesieux, premier conseiller.
Lu en audience publique, le 15 novembre 2018.
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N° 15LY02742