- de prononcer le sursis de paiement des impositions contestées.
Par un jugement n° 1507653 du 27 mars 2018, le tribunal administratif de Lyon a décidé qu'il n'y avait plus lieu de statuer sur les conclusions à fin de sursis de paiement présentées par M. D... (article 1er), qu'il n'y avait plus lieu de statuer sur les conclusions à fins de décharge " telles qu'exposées au point 4 ci-dessus " (article 2), de réduire la base d'imposition de M. D... aux contributions sociales au titre des années 2009 et 2010 du montant correspondant à l'application de la majoration de 25 % en ce qui concerne les revenus distribués au sens de l'article 109 du code général des impôts (article 3), de décharger M. D... des contributions sociales auxquelles il a été assujetti au titre des années 2009 et 2010 conformément à la réduction de la base d'imposition décidée à l'article 3, ainsi que des pénalités y afférentes (article 4) et de rejeter le surplus de la demande de M. D... (article 5).
Procédure devant la cour
Par une requête et un mémoire enregistrés les 28 mai 2018 et 12 avril 2019, M. D..., représenté par Me di Leonardo, avocat, demande à la cour :
1°) d'annuler ce jugement du tribunal administratif de Lyon du 27 mars 2018 en tant qu'il a rejeté le surplus de sa demande ;
2°) de le décharger des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et des cotisations sociales correspondantes auxquelles il a été assujetti au titre des années 2009 et 2010, ainsi que des majorations et pénalités appliquées ;
3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Il soutient que :
- le tribunal a dénaturé les faits en ce qui concerne le contrôle dont la SARL 2D Construction a fait l'objet et le pouvoir de l'administration de dégrever d'office ;
- dès lors que l'administration n'a engagé avec lui aucun débat oral et contradictoire dans le cadre du contrôle de la société 2D Construction, la procédure d'imposition est irrégulière ;
- l'administration a méconnu son obligation de lui communiquer les renseignements obtenus auprès de tiers ;
- le contrôle qui a débuté avant l'envoi de l'avis de vérification s'est déroulé sur une période qui excède les délais légaux ;
- les sommes versées par la société Eurocali qui ne relèvent d'aucune catégorie d'imposition ne constituent pas des revenus imposables ;
- la substitution de base légale l'a privé d'une garantie de procédure ;
- l'administration ne démontre pas que la somme de 52 962 euros versée par la société Eurocali à la SCI D'Allaman constituait un revenu disponible pour la SCI et donc un revenu imposable pour lui ;
- en application de l'article L. 68 du livre des procédures fiscales, l'administration aurait dû le mettre en demeure de souscrire la déclaration relative à ces revenus ;
- la plus-value de cession de parts sociales porte sur une base erronée ;
- le remboursement à son profit de la facture Calderoni du 5 mai 2009 correspond à une dépense de révision d'un véhicule utilisé dans l'intérêt de la société ;
- les versements des sommes de 38 417,85 euros, 2 159,26 euros et 106 598,40 euros sur son compte Caisse d'Epargne ne constituent pas des revenus distribués entre ses mains, dès lors qu'à cette date, il n'était plus propriétaire des parts de la SARL 2D Construction ;
- la majoration de 80 % est contraire au principe de proportionnalité et d'individualisation de la sanction ;
- la majoration de 40 % n'est pas justifiée ;
- il doit être déchargé de la majoration de 10 %.
Par un mémoire enregistré le 18 octobre 2018, le ministre de l'action et des comptes publics conclut au rejet de la requête.
Il soutient que :
- le requérant ne peut utilement se prévaloir de l'irrégularité de la procédure de contrôle de la SARL 2D Construction ;
- le requérant a bénéficié d'un débat contradictoire ;
- le délai de durée du contrôle a été respecté ;
- il a été informé de son droit à communication des documents obtenus auprès de tiers ;
- il a pu disposer des sommes versées par la société Eurocali ;
- la base de la plus-value imposable au titre de l'année 2010 a été correctement évaluée ;
- le paiement de la facture Calderoni pour le compte du requérant constitue un revenu distribué entre ses mains ;
- les ordres de virement signés le 15 avril 2010 émanent du requérant et constituent également des revenus distribués entre ses mains ;
- les majorations pour manoeuvres frauduleuses et pour manquement délibéré sont justifiées.
Vu les autres pièces du dossier ;
Vu :
- le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;
- le code de justice administrative ;
Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;
Après avoir entendu au cours de l'audience publique :
- le rapport de Mme C..., présidente assesseure ;
- les conclusions de M. Vallecchia, rapporteur public ;
- les observations de Me A... F..., représentant M. D... ;
Une note en délibéré présentée pour M. D... ayant été enregistrée le 30 octobre 2020 ;
Considérant ce qui suit :
1. La SARL 2D Construction, qui exerce une activité de promotion immobilière et dont M. D... est le gérant et associé majoritaire à hauteur de 57 %, a fait l'objet en 2012 et 2013 d'une vérification de comptabilité portant sur les exercices clos le 31 décembre des années 2009 et 2010. Parallèlement à ce contrôle, l'administration a diligenté un examen contradictoire de la situation fiscale personnelle de M. D... portant sur les années 2009 et 2010. A l'issue de ce contrôle, l'administration, par deux propositions de rectification en date des 20 décembre 2012 et 28 mars 2013 a notamment réintégré dans le revenu imposable de l'intéressé des années 2009 et 2010 des sommes regardées comme distribuées par la SARL 2D Construction imposées entre ses mains dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers et imposé, la plus-value qu'il avait réalisée, lors de la cession, le 31 mars 2010, de ses parts sociales dans la SARL 2D Construction, qu'il avait omis de déclarer. M. D... a en conséquence été assujetti à des compléments d'impôt sur le revenu et de contributions sociales au titre des années 2009 et 2010 auxquelles ont été appliquées des majorations pour manoeuvres frauduleuses et pour manquement délibéré. Il relève appel du jugement du 27 mars 2018 du tribunal administratif de Lyon en tant qu'il a rejeté le surplus de sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et des cotisations sociales correspondantes auxquelles il a été assujetti au titre des années 2009 et 2010, ainsi que des pénalités appliquées.
Sur la régularité du jugement attaqué :
2. Si M. D... soutient que le tribunal a dénaturé les faits en ce qui concerne le contrôle dont la SARL 2D Construction a fait l'objet et le pouvoir de l'administration de dégrever d'office, ce moyen qui se rattache au bien-fondé de la décision juridictionnelle attaquée, ne constitue pas un moyen touchant à sa régularité.
Sur la régularité de la procédure d'imposition :
3. En premier lieu, en raison du principe d'indépendance des procédures de redressement menées à l'encontre de la SARL 2D Construction, d'une part, et de son associé, M. D..., d'autre part, les irrégularités de la procédure d'imposition suivie à l'encontre de la société pour établir les impositions supplémentaires dont elle a été l'objet, à les supposer établies, sont sans incidence sur l'imposition personnelle de M. D.... Par conséquent, le moyen tiré de ce que M. D... n'aurait pas eu la possibilité de participer aux réunions menées par la vérificatrice lors des opérations de contrôle de la SARL 2D Construction, se voyant ainsi privé de tout débat oral et contradictoire doit être écarté comme inopérant.
4. En deuxième lieu, aux termes de l'article L. 12 du livre des procédures fiscales : " Dans les conditions prévues au présent livre, l'administration des impôts peut procéder à l'examen contradictoire de la situation fiscale des personnes physiques au regard de l'impôt sur le revenu, qu'elles aient ou non leur domicile fiscal en France, lorsqu'elles y ont des obligations au titre de cet impôt. / A l'occasion de cet examen, l'administration peut contrôler la cohérence entre, d'une part les revenus déclarés et, d'autre part, la situation patrimoniale, la situation de trésorerie et les éléments du train de vie des membres du foyer fiscal. (...) ".
5. Le caractère contradictoire que doit revêtir l'examen de la situation fiscale personnelle d'un contribuable au regard de l'impôt sur le revenu en vertu des articles L. 47 à L. 50 du livre des procédures fiscales interdit au vérificateur d'adresser la notification de redressement qui, selon l'article L. 48, marque l'achèvement de cet examen, sans avoir au préalable engagé un dialogue contradictoire avec le contribuable sur les points qu'il envisage de retenir.
6. Les propositions de rectification des 20 décembre 2012 et 28 mars 2013 mentionnent que, dans les échanges de courriers qu'il a eu avec l'administration, lors des opérations d'examen contradictoire de sa situation fiscale personnelle, M. D... a notamment indiqué qu'il avait perçu des encaissements en lieu et place de la SARL 2D Construction. Le requérant ne contestant pas l'existence de tels échanges, il n'est pas fondé à soutenir que l'administration aurait méconnu le caractère contradictoire de la procédure d'examen contradictoire de situation fiscale personnelle.
7. En troisième lieu, aux termes de l'article L. 76 B du livre des procédures fiscales : " L'administration est tenue d'informer le contribuable de la teneur et de l'origine des renseignements et documents obtenus de tiers sur lesquels elle s'est fondée pour établir l'imposition faisant l'objet de la proposition prévue au premier alinéa de l'article L. 57 ou de la notification prévue à l'article L. 76. Elle communique, avant la mise en recouvrement, une copie des documents susmentionnés au contribuable qui en fait la demande. ".
8. L'obligation faite à l'administration fiscale, qui découle de la première phrase de cet article, d'informer le contribuable de l'origine et de la teneur des renseignements qu'elle a utilisés pour procéder à des rectifications a pour objet de permettre à celui-ci, notamment, de discuter utilement leur provenance ou de demander que les documents qui, le cas échéant, contiennent ces renseignements soient mis à sa disposition avant la mise en recouvrement des impositions qui en procèdent, afin qu'il puisse vérifier l'authenticité de ces documents et en discuter la teneur ou la portée. La méconnaissance par l'administration de ces dispositions, qui constituent une garantie pour l'intéressé, demeure sans conséquence sur le bien-fondé de l'imposition s'il est établi qu'eu égard à la teneur du renseignement, nécessairement connu du contribuable, celui-ci n'a pas été privé, du seul fait de l'absence d'information sur l'origine du renseignement, de cette garantie. En revanche, lorsqu'en application de la deuxième phrase du même article, le contribuable en fait la demande à l'administration, celle-ci est tenue de lui communiquer les documents en sa possession qu'elle a obtenus auprès de tiers et qu'elle a utilisés pour établir les redressements, même si le contribuable a pu avoir par ailleurs connaissance de ces renseignements.
9. La proposition de rectification du 20 décembre 2012 adressée à M. D... indique que l'administration a exercé son droit de communication après de la société Eurocali et précise la teneur des documents obtenus et qui ont permis de fonder les redressements correspondants. Le contribuable a donc été informé de l'origine et de la teneur des renseignements obtenus de tiers et a été mis à même de réclamer la communication des documents avant la mise en recouvrement des impositions litigieuses. Par ailleurs, il résulte de l'instruction d'une part que le requérant a obtenu, sur sa demande, la communication d'un certain nombre de documents, d'autre part, qu'en sa qualité de gérant de la SARL 2D Construction, il avait nécessairement connaissance des pièces qui ont fait l'objet de la vérification de comptabilité, et enfin que les autres pièces dont il a demandé la communication qui portent sur la procédure du droit de communication, n'entrent pas dans le champ d'application de l'article L.76 B du livre des procédures fiscales. Par suite, l'administration n'a pas méconnu ces dernières dispositions.
10. En dernier lieu, d'une part, aux termes de l'article L. 12 du livre des procédures fiscales : " (...) / Sous peine de nullité de l'imposition, un examen contradictoire de la situation fiscale personnelle ne peut s'étendre sur une période supérieure à un an à compter de la réception de l'avis de vérification. / (...) / Cette période est prorogée du délai accordé, le cas échéant, au contribuable et, à la demande de celui-ci, pour répondre aux demandes d'éclaircissements ou de justifications pour la partie qui excède les deux mois prévus à l'article L. 16 A. / Elle est également prorogée des trente jours prévus à l'article L. 16 A et des délais nécessaires à l'administration pour obtenir les relevés de compte lorsque le contribuable n'a pas usé de sa faculté de les produire dans un délai de soixante jours à compter de la demande de l'administration ou pour recevoir les renseignements demandés aux autorités étrangères, lorsque le contribuable a pu disposer de revenus à l'étranger ou en provenance directe de l'étranger. / (...) " et aux termes de l'article L. 16 A du même livre : " Les demandes d'éclaircissements et de justifications fixent au contribuable un délai de réponse qui ne peut être inférieur à deux mois. / Lorsque le contribuable a répondu de façon insuffisante aux demandes d'éclaircissements ou de justifications, l'administration lui adresse une mise en demeure d'avoir à compléter sa réponse dans un délai de trente jours en précisant les compléments de réponse qu'elle souhaite. "
11. D'autre part, aux termes de l'article L. 47 du livre des procédures fiscales : " Un examen contradictoire de la situation fiscale personnelle d'une personne physique au regard de l'impôt sur le revenu ou une vérification de comptabilité ne peut être engagée sans que le contribuable en ait été informé par l'envoi ou la remise d'un avis de vérification. (...) ".
12. Il résulte de l'instruction qu'à la suite de la notification, le 8 mars 2012, à M. D... de l'avis d'examen contradictoire de sa situation fiscale personnelle, l'administration lui a adressé, le 4 avril 2012, un courrier qu'il a reçu, le 6 avril 2012, lui proposant un entretien et lui demandant de remettre au vérificateur l'ensemble des comptes financiers de toute nature et des compte-courants utilisés pendant la période vérifiée. L'intéressé n'ayant remis qu'une partie de ses relevés de comptes bancaires au cours de l'entretien du 19 avril 2012, par courrier du 11 mai 2012, l'administration l'a informé qu'en l'absence de production des relevés manquants, elle userait de son droit de communication auprès des établissements bancaires et que la durée de l'examen de situation fiscale personnelle serait prorogée du délai nécessaire à l'obtention de ces documents. Le 24 mai 2012, l'intéressé a produit de nouveaux relevés bancaires et de ses compte-courants d'associé, soit seize jours après l'expiration du délai de soixante jours. Ainsi, le délai de douze mois imparti à l'administration pour conduire l'examen contradictoire de la situation fiscale personnelle de M. D... a été valablement prolongé en l'espèce de seize jours. Egalement, par courriers des 26 juillet et 12 novembre 2012, l'administration a adressé à l'intéressé des demandes de justifications et d'éclaircissements auxquelles il a répondu les 25 septembre 2012 et 12 janvier 2013. Par courriers des 12 octobre 2012 et 26 janvier 2013, M. D... a été mis en demeure de compléter ses réponses regardées comme insuffisantes, ce qui a eu pour effet de proroger le délai d'un an prévu par l'article L. 12 du livre des procédures fiscales, des trente jours prévus par l'article L. 16 A du même livre. Ainsi, le délai de douze mois imparti à l'administration pour conduire l'examen contradictoire de la situation fiscale personnelle de M. D... a été valablement prolongé en l'espèce de quarante-six jours, pour expirer le 24 mai 2013. Il résulte de l'instruction que l'intéressé a reçu les propositions de rectification matérialisant la fin de l'examen contradictoire de situation fiscale personnelle les 26 décembre 2012 et 30 mars 2013. Dans ces conditions, l'examen contradictoire de la situation fiscale personnelle du requérant qui contrairement à ce qu'il prétend n'a pas débuté avant même la remise de l'avis de vérification prévu par les dispositions de l'article L. 47 du livre des procédures fiscales, ne s'est pas prolongé sur une période excédant les délais légaux. Par suite, les moyens tirés de la méconnaissance des dispositions précitées des articles L. 12 et L. 47 du livre des procédures fiscales doivent être écartés.
Sur le bien-fondé de l'imposition :
En ce qui concerne les versements de la société Eurocali :
13. En premier lieu, aux termes de l'article 12 du code général des impôts : " L'impôt est dû chaque année à raison des bénéfices ou revenus que le contribuable réalise ou dont il dispose au cours de la même année. ". Aux termes de l'article 156 du même code : " L'impôt sur le revenu est établi d'après le montant total du revenu net annuel dont dispose chaque foyer fiscal. Ce revenu net est déterminé eu égard aux propriétés et aux capitaux que possèdent les membres du foyer fiscal désignés aux 1 et 3 de l'article 6, aux professions qu'ils exercent, aux traitements, salaires, pensions et rentes viagères dont ils jouissent ainsi qu'aux bénéfices de toutes opérations lucratives auxquelles ils se livrent (...). " Aux termes de l'article 92 du code général des impôts, dans sa version alors applicable : " 1. Sont considérés comme provenant de l'exercice d'une profession non commerciale ou comme revenus assimilés aux bénéfices non commerciaux, les bénéfices des professions libérales, des charges et offices dont les titulaires n'ont pas la qualité de commerçants et de toutes occupations, exploitations lucratives et sources de profits ne se rattachant pas à une autre catégorie de bénéfices ou de revenus. (...) ".
14. Il résulte de ces dispositions que les sommes à retenir au titre d'une année déterminée pour l'assiette de l'impôt sur le revenu sont celles qui, au cours de cette année, ont été mises à la disposition du contribuable soit par paiement, soit par inscription à un compte courant sur lequel l'intéressé a opéré ou aurait pu opérer, en droit ou en fait, un prélèvement au plus tard le 31 décembre de cette année.
15. L'administration a réintégré dans les revenus imposables de M. D... au titre de l'année 2009, les sommes correspondant à un montant global de 134 050 euros, qu'elle a identifiées à partir de l'exploitation des relevés de comptes bancaires de l'intéressé et de la SCI d'Allaman, dont l'intéressé est le gérant et associé, ainsi que des factures dont elle a obtenu la copie par l'exercice de son droit de communication. L'administration a estimé que ces sommes émanaient de la société Eurocali au titre d'une facture d'acompte émise le 4 août 2009 par la SARL 2D Construction en vue de la réalisation d'une maison individuelle et les a regardées comme constituant des revenus distribués entre les mains de M. D..., imposables dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers. Toutefois, l'administration ayant estimé que les versements litigieux constituaient en réalité la rémunération d'une activité de conseil et d'entremise auprès de la société Eurocali, ces revenus ont été imposés au titre de l'année 2009, conformément à l'article 92 du code général des impôts, dans la catégorie des bénéfices non commerciaux, par application d'une substitution de base légale demandée au tribunal. Si le requérant fait valoir que par jugement du 31 août 2015, le tribunal de grande instance de Lyon a considéré que ces versements émanant de la société Eurocali étaient dépourvus de cause juridique et en a ordonné le remboursement, cette circonstance reste sans incidence sur le fait que M. D... en a bien eu la disposition et qu'ils ont constitué pour lui une source de profits. Dans ces conditions, ces sommes ont constitué pour lui un revenu qui a été à bon droit intégré à ses bases d'imposition à l'impôt sur le revenu et aux contributions sociales au titre de l'année 2009, dans la catégorie des bénéfices non commerciaux, dès lors qu'ils ne relevaient d'aucune autre catégorie de revenus. Enfin, la circonstance que l'intéressé ait procédé au remboursement des sommes litigieuses est sans incidence sur leur bien-fondé.
16. En deuxième lieu, ainsi qu'il a été dit les sommes litigieuses sont au nombre des sommes dont l'imposition peut être opérée au titre de la catégorie des bénéfices non commerciaux, par application des dispositions précitées de l'article 92. Par ailleurs, le requérant n'a jamais contesté le montant de ces versements mais uniquement le principe de leur assujettissement à l'impôt. Un tel différend constitue une question de droit qui ne ressortit pas à la compétence de la commission départementale des impôts directs. Ainsi, la substitution de base légale demandée par l'administration et à laquelle le tribunal a fait droit n'a privé M. D... d'aucune des garanties offertes en matière de procédure d'imposition. Dans ces conditions, le requérant n'est pas fondé à soutenir que la demande de substitution de base légale de l'administration ne pouvait être accueillie.
17. En troisième lieu, le requérant ne produit aucun élément permettant d'établir que la situation de la trésorerie de la SCI d'Allaman, dont M. D... était le gérant et l'associé aurait rendu impossible le prélèvement de la somme litigieuse de 52 962,50 euros au profit de l'intéressé.
18. En dernier lieu, il résulte de l'instruction et notamment de la proposition de rectification du 20 décembre 2012 que, pour établir les cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu en litige, l'administration s'est fondée sur la procédure de redressement contradictoire prévue par l'article L. 55 du livre des procédures fiscales en ce qui concerne notamment les redressements issus des versements de la société Eurocali et sur la procédure de taxation d'office prévue par l'article L. 69 du livre des procédures fiscales en ce qui concerne les revenus d'origine indéterminée. Dans ces conditions, le requérant ne peut utilement se prévaloir à l'encontre des rectifications relatives aux versements de la société Eurocali de ce qu'en application de l'article L. 68 du livre des procédures fiscales, l'administration aurait dû le mettre en demeure de souscrire la déclaration relative à ces revenus.
En ce qui concerne la plus-value de cession mobilière :
19. Aux termes de l'article 150-0 A du code général des impôts, dans sa rédaction applicable aux faits du litige : " I. - 1. Sous réserve des dispositions propres aux bénéfices industriels et commerciaux, aux bénéfices non commerciaux et aux bénéfices agricoles ainsi que des articles 150 UB et 150 UC, les gains nets retirés des cessions à titre onéreux, effectuées directement ou par personne interposée, de valeurs mobilières, de droits sociaux, de titres mentionnés au 1° de l'article 118 et aux 6° et 7° de l'article 120, de droits portant sur ces valeurs, droits ou titres ou de titres représentatifs des mêmes valeurs, droits ou titres, sont soumis à l'impôt sur le revenu lorsque le montant de ces cessions excède, par foyer fiscal, (...) ". Aux termes de l'article 150-0 D du même code : " 1. Les gains nets mentionnés au I de l'article 150-0 A sont constitués par la différence entre le prix effectif de cession des titres ou droits, net des frais et taxes acquittés par le cédant, et leur prix effectif d'acquisition par celui-ci ou, en cas d'acquisition à titre gratuit, leur valeur retenue pour la détermination des droits de mutation (...) ".
20. Pour l'application de ces dispositions, la cession d'actions ou de parts d'une société doit être regardée comme réalisée à la date à laquelle s'opère entre les parties le transfert des titres ou des parts. Les modalités de paiement du prix de la cession sont sans influence sur la date de réalisation de la cession elle-même. La plus-value imposable étant calculée à la date de la cession, l'absence de paiement du prix ou même la résiliation de la vente ne sont pas opposables à l'administration, lorsqu'elles interviennent après la réalisation de la cession.
21. Il résulte de l'instruction et notamment des articles 1 et 2 du titre III du protocole de cession du 31 mars 2010, que l'intégralité des parts sociales de la SARL 2D construction a été cédée par ses trois associés, dont M. D..., à l'EURL Cofical pour un prix total de 872 000 euros. Le requérant fait valoir que l'article 3 du titre III de ce protocole prévoit un versement de 672 000 euros à la signature de l'acte, et le versement du solde, " soit, la somme de 200 000 euros par chèque au 15 janvier 2011 si la marge brute réalisée sur l'exercice 2010 est d'au moins 600 000 euros, sinon au prorata de la différence entre la marge brute réalisée et 400 000 euros (si marge brute = 500 000 euros, la somme sera versée à savoir 100 000 euros au 15 janvier 2011 et le solde le 15 janvier 2012 dans les mêmes conditions) au prorata des parts détenues par chaque vendeur ", et que les conditions de versement du complément de prix n'ayant jamais été réunies, l'administration devait retenir la somme de 672 000 euros et non celle de 872 000 euros pour calculer le montant de la plus-value litigieuse. Toutefois, la cession des titres détenus par M. D... doit être regardée comme étant intervenue lors de la conclusion de la vente du 31 mars 2010, sans que les modalités de paiement du prix de ces titres puissent influencer la détermination de la plus-value, telle qu'elle a été fixée à l'article 2 du titre III du protocole de cession, soit à la somme globale de 872 000 euros. Les circonstances invoquées par le requérant tenant aux modalités de paiement des titres ne sont pas de nature à affecter le caractère imposable de la plus-value en litige au titre de l'année 2010, ni à remettre en cause son montant.
En ce qui concerne les revenus distribués :
22. Aux termes du 1. de l'article 109 du code général des impôts : " Sont considérés comme revenus distribués : / 1° Tous les bénéfices ou produits qui ne sont pas mis en réserve ou incorporés au capital ; / 2° Toutes les sommes ou valeurs mises à la disposition des associés (...) " et de l'article 110 du même code : " Pour l'application du 1° du 1 de l'article 109 les bénéfices s'entendent de ceux qui ont été retenus pour l'assiette de l'impôt sur les sociétés. (...) ". En cas de refus des rectifications par le contribuable qu'elle entend imposer comme bénéficiaire des sommes regardées comme distribuées, il incombe à l'administration d'apporter la preuve, d'une part, de l'existence et du montant des revenus distribués et, d'autre part, de leur appréhension par le contribuable.
23. En premier lieu, M. D... a été assujetti à des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu au titre de l'année 2009, à raison d'une facture émise par le garage Calderoni de 10 763 euros, correspondant à la réparation de son véhicule Ferrari, qui a été prise en charge par la SARL 2D construction et qui a été regardée par l'administration comme une dépense engagée dans l'intérêt personnel du requérant. Alors que l'administration relève notamment que l'intéressé a perçu des indemnités kilométriques pour des véhicules autres que le véhicule Ferrari et qu'il n'est justifié d'aucune police d'assurance couvrant les risques professionnels liés à l'utilisation de ce véhicule, M. D... se borne à soutenir que l'utilisation de ce véhicule lui permettait d'entretenir des relations commerciales avec des clients privilégiés, sans fournir de justificatifs démontrant une utilisation professionnelle du véhicule. Dans ces conditions, le ministre de l'action et des comptes publics doit être regardé comme apportant la preuve qui lui incombe de ce que ces frais n'ont pas été exposés dans l'intérêt de la SARL 2D Construction et de l'appréhension, par M. D..., des distributions résultant de la rectification du résultat de la société sur ce point.
24. En second lieu, l'administration a relevé d'une part, que les 29 janvier, 8 février et 12 février 2010, la SARL 2D Construction avait procédé au paiement des sommes respectives de 1 500 euros, 35 850 euros et de 648 euros correspondant au paiement d'une facture d'achat " Papillon " d'un montant de 144 596,40 euros relatif à l'achat du véhicule Mercedes de M. D..., et d'autre part, que ce dernier avait encaissé le 15 avril 2010 sur son compte bancaire Caisse d'Epargne, le virement des sommes de 106 598 ,40 euros correspondant au solde de la facture " Papillon ", de 38 417,85 euros en règlement d'une facture " Perrier " et de 2 159,26 euros, en règlement d'une facture " LGS ". En se bornant à faire valoir que, contrairement à ce que prétend l'administration dans son mémoire en défense, il n'a pas signé, le 15 avril 2010, les ordres de virement des sommes en litige, M. D... ne conteste pas sérieusement l'existence, le montant et l'appréhension des revenus distribués imposés entre ses mains par l'administration. S'il fait valoir que ces rectifications relèvent des dispositions du c. de l'article 111 du code général des impôts, et non de celles du 1 de l'article 109 de ce même code, dès lors qu'il avait cédé ses parts et n'avait plus la qualité de gérant et d'associé de la SARL 2D Construction, ces dernières dispositions autorisent l'administration à regarder les sommes, qui comme en l'espèce ont été prélevées sur les bénéfices sociaux, comme des revenus distribués et entrant, par suite, dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers, sans qu'il y ait lieu de rechercher si le bénéficiaire de ces distributions a la qualité d'associé, actionnaire ou porteur de parts. Enfin, la circonstance que M. D... aurait spontanément déclaré au titre de ses revenus de l'année 2011, la somme de 144 596 euros, reste en toute état de cause sans incidence sur le bien-fondé de l'imposition en litige dont l'intéressé a eu la disposition en 2010.
Sur les pénalités :
25. En premier lieu, aux termes de l'article 1729 du code général des impôts : " Les inexactitudes ou les omissions relevées dans une déclaration ou un acte comportant l'indication d'éléments à retenir pour l'assiette ou la liquidation de l'impôt ainsi que la restitution d'une créance de nature fiscale dont le versement a été indûment obtenu de l'Etat entraînent l'application d'une majoration de : / a. 40 % en cas de manquement délibéré ; / c. 80 % en cas de manoeuvres frauduleuses (...) ".
26. Pour justifier l'application aux rehaussements en litige de la majoration de 80 % prévue en cas de manoeuvres frauduleuses par les dispositions précitées du c de l'article 1729 du code général des impôts, le ministre de l'action et des comptes publics fait valoir que l'intéressé qui a enregistré dans la comptabilité de la SARL 2D Construction des factures fictives et a comptabilisé comme des règlements à des fournisseurs des virements opérés sur ses comptes bancaires personnels a personnellement participé en toute connaissance de cause à la mise en oeuvre de moyens de nature à créer une situation apparemment régulière et à égarer l'administration. Le ministre relève également que M. D... a appréhendé des recettes sociales dissimulées par des écritures fictives dans la comptabilité de la société alors qu'il en était le gérant. De tels éléments sont de nature à justifier l'application aux rectifications en cause, par l'administration, de la majoration pour manoeuvres frauduleuses. Eu égard à ce qui a été dit précédemment concernant le bien-fondé de la rectification relative à la facture " Papillon " d'un montant de 144 596,40 euros, le fait que cette somme ait été incluse dans l'assiette de la majoration pour manoeuvres frauduleuses n'est pas, en tout état de cause, par lui-même, de nature à établir le caractère disproportionné et automatique du montant de cette majoration et par suite, la méconnaissance des principes de proportionnalité et d'individualisation des peines.
27. En deuxième lieu, en relevant que M. D... a perçu sur ses comptes bancaires personnels des recettes destinées à la SARL 2D Construction dont il était le gérant et qu'il s'est abstenu de déclarer la plus-value dégagée de la cession des parts détenues dans cette société, l'administration établit l'intention du requérant d'éluder l'impôt et, par suite, son manquement délibéré à ses obligations déclaratives de nature à justifier le bien-fondé des pénalités en litige, sans que celui-ci puisse se prévaloir de sa coopération lors des opérations de contrôle.
28. En dernier lieu, si le requérant demande la " décharge pure et simple " de la majoration de 10 % qui lui a été appliquée sur le fondement de l'article 1758 A du code général des impôts, il ne présente aucun moyen à l'appui de cette contestation.
29. Il résulte de ce qui précède que M. D... n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Lyon a rejeté sa demande. Ses conclusions présentées au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative doivent, par voie de conséquence, être rejetées.
DECIDE :
Article 1er : La requête de M. D... est rejetée.
Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à M. B... D... et au ministre de l'économie, des finances et de la relance.
Délibéré après l'audience du 22 octobre 2020 à laquelle siégeaient :
M. Bourrachot, président de chambre,
Mme C..., présidente assesseure,
Mme G..., première conseillère.
Lu en audience publique, le 12 novembre 2020.
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N° 18LY02056