Procédure devant la Cour :
Par une requête et des mémoires, enregistrés le 16 février 2018, le 6 août 2018 et le 18 octobre 2018, M. A..., représenté par Me C... de la Selarl PVB avocats, demande à la Cour :
1°) d'annuler ce jugement du 18 décembre 2017 du tribunal administratif de Montpellier ;
2°) de prononcer la décharge des impositions et pénalités contestées ;
3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 4 000 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Il soutient que :
- la procédure d'imposition méconnaît l'article L. 57 du livre des procédures fiscales en l'absence de réception de la proposition de rectification ;
- il ne s'est pas livré de manière habituelle à des opérations immobilières d'achat et de vente et ce caractère habituel ne saurait être apprécié en tenant compte des opérations réalisées par les différentes sociétés dont il est le gérant ou l'associé ;
- les ventes litigieuses ne procèdent pas d'une intention spéculative dès lors que les biens en cause correspondaient à un investissement locatif durable, et que ce n'est qu'en raison d'une insuffisance de liquidités qu'il a dû les céder ;
- l'un de ces biens constituait sa résidence principale et la plus-value de cession de ce bien devait être exonérée conformément aux dispositions du 1° du II de l'article 150 U, du code général des impôts et de la doctrine administrative résultant des énonciations de l'instruction référencée BOI-RFPI-PVI-10-40-10 n° 10 ;
- la doctrine administrative référencée BOI-BIC-CHAMP-20-10-10 précise que l'intention spéculative s'apprécie au moment de l'achat et non de la revente.
Par des mémoires en défense, enregistrés le 4 juillet 2018 et le 18 septembre 2018, le ministre de l'action et des comptes publics conclut au rejet de la requête.
Il fait valoir que les moyens soulevés par M. A... ne sont pas fondés.
Vu les autres pièces du dossier.
Vu :
- le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;
- le code de justice administrative.
La présidente de la Cour a désigné M. Barthez, président assesseur, pour présider la formation de jugement en cas d'absence ou d'empêchement de M. Antonetti, président de la 4ème chambre, en application de l'article R. 222-26 du code de justice administrative.
Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.
Ont été entendus au cours de l'audience publique :
- le rapport de Mme Carotenuto,
- et les conclusions de Mme Boyer, rapporteur public.
Considérant ce qui suit :
1. M. A... relève appel du jugement du 18 décembre 2017 par lequel le tribunal administratif de Montpellier a rejeté sa demande tendant à la décharge des rappels de taxe sur la valeur ajoutée auxquels il a été assujetti, selon la procédure de taxation d'office prévue par les dispositions du 3° de l'article L. 66 du livre des procédures fiscales, au titre de la période du 1er janvier au 31 décembre 2013 en ce qu'ils procèdent d'opérations immobilières réalisées sur le territoire de la commune de Saint-Jean-de-Védas (Hérault).
2. Aux termes de l'article L. 57 du livre des procédures fiscales : " L'administration adresse au contribuable une proposition de rectification qui doit être motivée de manière à lui permettre de formuler ses observations ou de faire connaître son acceptation (...) ". Aux termes de l'article L. 76 du même livre : " Les bases ou les éléments servant au calcul des impositions d'office sont portées à la connaissance du contribuable, trente jours au moins avant la mise en recouvrement des impositions, au moyen d'une notification qui précise les modalités de leur détermination (...) ". Il incombe à l'administration de justifier de la régularité de la notification au contribuable de la proposition de rectification prévue tant par les dispositions de l'article L. 57 que de l'article L. 76 du livre des procédures fiscales. Les rectifications doivent être notifiées au contribuable. En cas de contestation sur ce point, il incombe à l'administration fiscale d'établir qu'une telle notification a été régulièrement adressée au contribuable et, lorsque le pli contenant cette notification a été renvoyé par le service postal au service expéditeur, de justifier de la régularité des opérations de présentation à l'adresse du destinataire. La preuve qui lui incombe ainsi peut résulter soit des mentions précises, claires et concordantes figurant sur les documents, le cas échéant électroniques, remis à l'expéditeur conformément à la réglementation postale soit, à défaut, d'une attestation de l'administration postale ou d'autres éléments de preuve établissant la délivrance par le préposé du service postal d'un avis de passage prévenant le destinataire de ce que le pli est à sa disposition au bureau de poste.
3. M. A... ne peut utilement se prévaloir des dispositions de l'article L. 57 du livre des procédures fiscales, applicables aux propositions de rectification notifiées dans le cadre de la procédure contradictoire. Cependant, il y a lieu d'apprécier le bien-fondé de son moyen au regard des dispositions de l'article L. 76 du même livre.
4. Il résulte de l'instruction qu'une proposition de rectification a été envoyée au domicile de M. A... le 21 août 2015 par un pli recommandé qui n'a pas été retiré par son destinataire, alors qu'un avis de passage mentionnant la vaine présentation avait été déposé dans sa boîte aux lettres. Ce pli recommandé a été retourné à l'administration revêtu de la mention " pli avisé et non réclamé ". Toutefois, la copie de l'avis de réception produite par l'administration ne permet pas d'apprécier la date à laquelle M. A... a été avisé que le pli était à sa disposition au bureau de poste pendant le délai réglementaire. Dans ces conditions, et en l'absence de tout élément établissant la date de présentation du pli, l'administration n'apporte pas la preuve de la notification régulière des rectifications en litige. Ainsi, M. A... est fondé à soutenir que la procédure d'imposition est entachée d'une irrégularité qui l'a privé d'une garantie.
5. Il résulte de ce qui précède, et sans qu'il soit besoin d'examiner les autres moyens de la requête, que M. A... est fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Montpellier a rejeté ses conclusions en décharge des rappels de taxe sur la valeur ajoutée auxquels il a été assujetti au titre de la période du 1er janvier au 31 décembre 2013 ainsi que des pénalités correspondantes. Il y a donc lieu d'accorder à M. A... la décharge de ces rappels de taxe sur la valeur ajoutée ainsi que des pénalités correspondantes. Le jugement attaqué doit être annulé.
6. Il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de l'Etat une somme de 2 000 euros à verser à M. A... au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
D É C I D E :
Article 1er : Le jugement du 18 décembre 2017 du tribunal administratif de Montpellier est annulé.
Article 2 : M. A... est déchargé des rappels de taxe sur la valeur ajoutée auxquels il a été assujetti au titre de la période du 1er janvier au 31 décembre 2013 ainsi que des pénalités correspondantes.
Article 3 : L'Etat versera à M. A... une somme de 2 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Article 4 : Le présent arrêt sera notifié à M. B... A...et au ministre de l'action et des comptes publics.
Copie en sera adressée à la direction de contrôle fiscal sud-est.
Délibéré après l'audience du 13 novembre 2018, où siégeaient :
- M. Barthez, président assesseur, président de la formation de jugement en application de l'article R. 222-26 du code de justice administrative,
- M. Maury, premier conseiller,
- Mme Carotenuto, premier conseiller.
Lu en audience publique, le 27 novembre 2018.
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N° 18MA00806
nc