Par une ordonnance n° 17MA03483 du 28 septembre 2017, la cour administrative d'appel de Marseille a rejeté l'appel formé par la SAS Barsalou à l'encontre de ce jugement.
Par une décision n° 415663, le Conseil d'Etat, saisi d'un pourvoi formé par la SAS Barsalou, a annulé cette ordonnance et renvoyé l'affaire devant la cour administrative d'appel de Marseille.
Procédure devant la Cour :
Par une requête, enregistrée le 3 août 2017 et après renvoi du Conseil d'Etat, un mémoire récapitulatif du 5 février 2020 et un mémoire en réplique du 26 mai 2020, la SAS Barsalou, représentée par la SCP Sanguinede- Di Frenna et Associés, demande à la Cour, dans le dernier état de ses écritures :
1°) d'annuler le jugement n° 1503078 du 15 juin 2017 ;
2°) de condamner l'Etat à lui verser la somme de 354 658,12 euros toutes taxes comprises au titre du paiement du solde du marché dont elle est titulaire et des travaux supplémentaires réalisés, ces sommes portant intérêt au taux légal à compter du 8 août 2014 et capitalisation des intérêts ;
3°) d'annuler les pénalités qui lui ont été appliquées pour un montant de 85 698,98 euros, ainsi que les décisions des 29 décembre 2014, 2 février 2015 et 11 mai 2015 ;
4°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Elle soutient que :
- le jugement est irrégulier dès lors que les premiers juges ont omis de statuer sur l'argumentation tirée de l'absence de valeur contractuelle du planning indice D ;
- les pénalités de retard qui lui ont été appliquées ne sont pas justifiées ; les retards ne lui sont pas imputables ; le planning recalé indice D n'avait pas de valeur contractuelle ; seul le planning indice C était applicable ; les retards sont imputables aux défaillances du maître d'oeuvre dans sa mission de coordination et de pilotage du chantier ;
- le rallongement du délai d'exécution a induit des charges supplémentaires et une perte d'amortissement de ses frais généraux ;
- elle n'a obtenu aucune contrepartie financière pour les surcoûts allégués ; l'avenant n° 1 au contrat ne portait pas sur la prolongation des délais d'exécution ;
- l'Etat a commis une faute dans le choix d'une partie de ses cocontractants, à l'origine des retards ; trois lots majeurs, les lots n° 1, n° 2 et n° 4, ont fait l'objet de résiliations ;
- la clause de renonciation à recours a une portée générale et ne porte que sur des travaux antérieurs à l'avenant.
Par un mémoire en défense enregistré après renvoi du Conseil d'Etat le 19 mars 2019 et trois mémoires enregistrés le 4 février 2020, le 7 mai 2020, et le 24 juin 2020, le ministre de l'intérieur demande à la Cour :
1°) à titre principal, de rejeter la requête de la société Barsalou ;
2°) à titre subsidiaire, que l'Etat soit relevé et garanti de toute condamnation mise à sa charge par le groupement de maîtrise d'oeuvre composé de l'EURL Jean-Louis Michel, Betem, l'EURL Michel Frustie, et la société ING Méditerranée.
Il soutient que :
- le planning D résulte d'un recalage sollicité par la SAS Barsalou et lui est opposable pour l'application des pénalités de retard ; les pénalités sont fondées dans leur montant ;
- la clause de renonciation à recours de l'avenant n° 1 au contrat fait obstacle à la demande indemnitaire de la SAS Barsalou concernant l'allongement de la durée du chantier ;
- la demande de la SAS Barsalou relative à l'allongement de la durée du chantier n'est pas justifiée dans son principe et son montant ; l'Etat n'a commis aucune faute ; la réalité des préjudices n'est pas établie ;
- le groupement de maîtrise d'oeuvre a commis une faute dans sa mission OPC, et ces défaillances sont à l'origine de l'allongement des délais d'exécution du marché ; la responsabilité du groupement de maîtrise d'oeuvre est engagée.
Par ordonnance en date du 29 juin 2020, la clôture de l'instruction a été fixée au 15 juillet 2020.
Vu les autres pièces du dossier ;
Vu :
- le code des marchés publics ;
- le code civil ;
- le code de justice administrative.
Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.
Ont été entendus au cours de l'audience publique :
- le rapport de M. B... Point, rapporteur,
- les conclusions de M. Thielé, rapporteur public,
- et les observations de Me A... pour la SAS Barsalou.
Considérant ce qui suit :
1. La SAS Barsalou est titulaire du lot n° 3 " menuiseries extérieures - bardages aluminium " d'un marché de travaux signé avec l'Etat le 4 juillet 2011 ayant pour objet la restructuration et la réhabilitation d'un bâtiment destiné à accueillir les services de la DIRECCTE. Le montant du marché a été porté à 2 703 441,02 euros toutes taxes comprises par avenant n° 1 signé le 13 août 2012. Cet avenant avait pour objet la modification du délai d'exécution de la tranche en le fixant à 13 mois. Après réception des travaux avec réserves le 7 avril 2014 et la levée des réserves le 24 juillet 2014, la SAS Barsalou a proposé, le 8 août 2014, un projet de décompte final. Par courrier notifié le 10 novembre 2014, le maître d'oeuvre lui a notifié le décompte général avec des pénalités pour un montant de 81 613,86 euros. Par courrier notifié le 14 novembre 2014, la SAS Barsalou a fait part au maître d'oeuvre de son refus de signer le décompte général et a produit un mémoire de réclamation. Par courrier du 2 février 2015, le maître de l'ouvrage a rejeté l'ensemble des réclamations de la SAS Barsalou. Par décision du 11 mai 2015 notifiée le 20 mai 2015, le pouvoir adjudicateur a établi le solde du marché à 17 378,21 euros toutes taxes comprises en faveur de la SAS Barsalou. Cette dernière a demandé au tribunal administratif de Montpellier la condamnation de l'Etat à lui verser la somme de 360 876,12 euros toutes taxes comprises au titre du paiement du solde du marché et des travaux supplémentaires. Par jugement en date du 15 juin 2017, le tribunal administratif de Montpellier a rejeté cette demande. La SAS Barsalou fait appel de ce jugement.
Sur la régularité du jugement :
2. Il résulte de l'instruction que dans son mémoire de première instance enregistré au greffe du tribunal administratif de Montpellier le 3 août 2016, la SAS Barsalou soutenait à l'appui de sa demande tendant à la remise des pénalités que celles-ci avaient été appliquées sur la base d'un planning non contractuel, qui ne lui était pas opposable. Le tribunal ne s'est pas prononcé sur ce moyen, qui n'était pas inopérant. Par suite, le jugement doit être annulé en tant qu'il a omis de statuer sur ce moyen. Il y a lieu d'y statuer par la voie de l'évocation.
Sur le bien-fondé :
En ce qui concerne les pénalités :
3. Aux termes de l'article 20.1 du cahier des clauses administratives générales applicable au marché de travaux en litige : " En cas de retard dans l'exécution des travaux, (...), il est appliqué, sauf stipulation différente du CCAP, une pénalité journalière de 1/3000ème du montant de l'ensemble du marché ou de la tranche considérée. (...) Les pénalités sont encourues du simple fait de la constatation du retard par le maître d'oeuvre. ". Il résulte de ces dispositions que, sauf stipulation contraire du cahier des clauses administratives particulières du marché, les pénalités de retard sont dues de plein droit et sans mise en demeure préalable du cocontractant, dès constatation par le maître d'oeuvre du dépassement des délais d'exécution.
4. Aux termes de l'article 3.2 de l'acte d'engagement, tel que modifié par l'article 2 de l'avenant n° 1 au contrat, les délais d'exécution des travaux de la tranche conditionnelle n° 1 étaient de 8 mois pour l'ensemble des lots. Aux termes du même article, un délai d'exécution propre à chaque lot est déterminé dans les conditions stipulées à l'article 4.1 du CCAP. Aux termes de l'article 4.1.2 du CCAP : " (...) C. Pour chacun des marchés, le délai de 6 mois prévu à l'article 46.6 du CCAG est majoré de l'intervalle de temps, résultant du cahier détaillé d'exécution, qui sépare les dates probables de départ des délais d'exécution propres à chaque lot, dates fixées par l'ordre de service visé à l'article 3 de l'acte d'engagement. / D. Au cours du chantier et avec l'accord des différents entrepreneurs concernés, le responsable de l'OPC peut modifier le calendrier détaillé d'exécution dans la limite du délai de réalisation de l'ensemble des lots fixé à l'article 3 de l'acte d'engagement.".
5. L'Etat a appliqué à la SAS Barsalou des pénalités de retard d'un montant de 85 698,98 euros correspondant à 62 jours de retard constatés dans l'exécution de la tranche conditionnelle. Aux termes de l'article 3 de l'acte d'engagement en date du 4 juillet 2011, les délais de réalisation de la tranche conditionnelle du marché étaient de 8 mois à compter de l'ordre de service prescrivant de commencer les travaux. Par ordre de service n° 03/13 du 31 mai 2013, le démarrage de l'ensemble des travaux de la tranche conditionnelle a été fixé au 3 juin 2013. La date d'achèvement des travaux de la tranche conditionnelle était ainsi fixée pour l'ensemble des lots au 4 février 2014. Il résulte par ailleurs de l'instruction qu'aux termes du calendrier " indice C ", la date d'achèvement des travaux pour le lot n° 3 a été fixée au 26 novembre 2013. Si le maître d'oeuvre, dans un document d'analyse daté du 6 octobre 2014, a fait état d'un retard de la SAS Barsalou de 74 jours calculé par référence au planning " indice D ", précisant que ce dernier n'avait pas un caractère contractuel, la SAS Barsalou accusait en tout état de cause un retard de 153 jours sur les délais fixés par le planning indice C, dont elle ne conteste pas le caractère contractuel. Il résulte en outre de l'instruction, ainsi que le fait valoir l'Etat dans son mémoire de première instance du 18 octobre 2016, que le retard de 62 jours finalement retenu correspond au nombre de jours entre la réception du lot n° 3 le 7 avril 2014 et la date d'achèvement des travaux du 4 février 2014, applicable pour l'ensemble des lots concernés par la tranche conditionnelle au titre de l'article 3 de l'acte d'engagement. Ainsi, le retard constaté de 62 jours est en tout état de cause inférieur à celui qui résulterait de l'application du planning C ou du planning D, les modifications de calendrier applicables en vertu du D de l'article 4.1.2 du CCAP ne pouvant du reste porter les délais d'exécution au-delà de la limite du délai de réalisation de l'ensemble des lots fixé à l'article 3 de l'acte d'engagement. Le moyen tiré de ce que le planning D était non contractuel est donc sans incidence sur le bien-fondé des pénalités appliquées par l'Etat. Dès lors, les retards ont été régulièrement constatés et la SAS Barsalou ne conteste pas utilement le nombre de 62 jours de retard retenu par l'Etat pour justifier les pénalités.
6. La requérante soutient par ailleurs que les retards ne lui sont pas imputables. Elle fait valoir en premier lieu que les comptes rendus de chantier du 13 février 2014 et du 10 avril 2014, dans la rubrique " retard ", ne comportent aucune mention de retard pour le lot menuiseries extérieures. Il résulte toutefois de l'instruction, notamment des procès-verbaux de chantier en date du 27 février 2014, du 6 mars 2014, du 13 mars 2014 et du 10 avril 2014, que l'exécution des prestations du lot n° 3 n'a pas été achevée avant le 7 avril 2014. Le compte-rendu de chantier du 10 avril 2014 indique que le montage du mur rideau n° 6 a été fait le 20 mars 2014 et que le montage du mur rideau n° 7 a été fait le 12 mars 2014. Il résulte également du procès-verbal du 3 avril 2014 qu'à cette date, le maître d'oeuvre a de nouveau rappelé à la SAS Barsalou qu'il lui restait certaines tâches et travaux à accomplir. La SAS Barsalou fait valoir en second lieu que les retards constatés sur l'achèvement du mur rideau n° 7 résultent du maintien du lift chantier sur la façade pendant une durée de quatre semaines. Toutefois, elle n'établit pas que cette prolongation serait imputable au maître d'oeuvre ou à un autre intervenant sur le chantier. A cet égard, si le retard de 4 semaines a été mentionné dans les comptes rendus de chantier au titre des modifications de planning opérés par le maître d'oeuvre, il n'en résulte pas que le décalage de planning serait imputable à une faute du maître d'oeuvre. En outre la requérante n'établit pas que les retards constatés sur les autres prestations du lot n° 3, notamment l'achèvement du mur rideau n° 6 le 20 mars 2014, seraient liés à ce décalage de planning.
7. Si la SAS Barsalou invoque par ailleurs des travaux supplémentaires effectuées par elle à la demande du maître d'oeuvre pour pallier les défaillances d'entreprises titulaires d'autres lots, il n'est pas établi que ces prestations, qu'elle a accepté de réaliser, auraient eu un impact sur la réalisation des prestations du lot n° 3 dont elle était titulaire. Elle n'est pas davantage fondée à soutenir que l'assistant à maîtrise d'ouvrage serait à l'origine des retards, la mention des retards constatés dans les lots n° 2 et n° 4 dans les comptes rendus de chantier ne permettant pas d'établir l'existence d'un lien direct avec l'exécution des prestations du lot n° 3.
8. Il résulte de tout ce qui précède qu'au regard des comptes rendus de chantier et des autres pièces du dossier, la SAS Barsalou n'est pas fondée à soutenir que les retards dans l'exécution des travaux dont elle avait la charge seraient imputables à d'autres entreprises intervenant sur le chantier ou à une défaillance du maître d'oeuvre dans la coordination du chantier. Par suite, la SAS Barsalou ne conteste pas utilement l'affirmation du ministre de l'intérieur selon lequel l'avancement des prestations du lot n° 3 ne dépendait pas de l'avancement des autres corps d'Etat et elle n'établit pas que les retards ne lui seraient pas imputables. Dans ces conditions, la SAS Barsalou n'est pas fondée à soutenir que les pénalités de retard qui lui ont été appliquées étaient injustifiées et sa demande sur ce point doit être rejetée.
En ce qui concerne l'allongement de la durée des travaux :
9. Aux termes de l'article 10.11 du CCAG-Travaux : " Les prix sont réputés comprendre toutes les dépenses résultant de l'exécution des travaux, y compris les frais généraux, impôts et taxes, et assurer à l'entrepreneur une marge pour risques et bénéfice.". La requérante demande l'indemnisation des surcoûts engendrés par l'allongement de la durée des travaux de la tranche ferme, pour un montant global de 209 033 euros hors taxes.
10. Il résulte de l'instruction que par avenant n° 1 au contrat, signé le 13 août 2012, les parties ont convenu d'une prolongation de la durée d'exécution de la tranche ferme de 8 mois à 13 mois. Par ordre de service n° 03/03 du 19 septembre 2011, la date de démarrage des travaux a été fixée au 22 septembre 2011. La date d'achèvement des travaux de la tranche ferme était ainsi fixée au 22 octobre 2012.
11. Aux termes de son point D, l'objet de l'avenant n° 1 au contrat était de modifier les délais d'exécution des travaux de l'ensemble des lots de la tranche ferme, ainsi que le calendrier détaillé d'exécution. Aux termes de l'article 5 de ce même avenant, " toutes les clauses du marché initial demeurent applicables dans la mesure où elles ne sont pas modifiées par le présent avenant ". Aux termes de son article 6, " Le titulaire du marché accepte le renoncement aux recours pour tous les faits relatifs à l'objet du présent avenant ". Les surcoûts invoqués par la SAS Barsalou au titre de l'immobilisation du matériel, de la main d'oeuvre conducteur de travaux, de la main d'oeuvre chef de chantier, de la main d'oeuvre entre les deux tranches et de la perte de productivité ont tous pour fait générateur la prolongation des délais d'exécution faisant l'objet de l'avenant n° 1 au contrat. Il résulte de ce qui précède qu'aux termes de cet avenant, la SAS Barsalou doit être regardée comme ayant accepté l'allongement de la durée d'exécution du chantier, dans des conditions financières identiques à celles définies par l'acte d'engagement initial. La SAS Barsalou, qui fait valoir dans ses écritures que les coûts supplémentaires qu'elle allègue trouvent leur origine dans l'allongement de la durée du chantier, n'est pas fondée à soutenir que les sommes en cause correspondraient à des faits postérieurs à l'avenant ou ne résultant directement pas de l'allongement de la durée d'exécution du contrat. Elle n'est pas davantage fondée à soutenir que les stipulations de la clause de non-renonciation ne seraient pas suffisamment précises, l'avenant ayant pour unique objet l'allongement de la durée d'exécution de la tranche ferme. Par ailleurs, si la SAS Barsalou soutient que la clause de l'article 6 contrevient à l'exigence de loyauté dans les relations contractuelles, dès lors qu'elle lui aurait été imposée, elle n'apporte aucun élément à l'appui de ses allégations et n'établit pas ses assertions sur ce point. Par suite, elle n'est pas fondée à soutenir qu'une telle clause serait irrégulière et inapplicable. Ainsi, la SAS Barsalou ayant accepté par voie d'avenant l'allongement de la durée d'exécution des travaux, elle ne peut utilement se prévaloir de fautes de l'Etat à l'origine des surcoûts engendrés par un tel allongement. Au surplus, l'affirmation de la SAS Barsalou selon laquelle la défaillance des entreprises Ciel Construction, Chaib Entreprise et ID métal, en partie à l'origine de l'allongement de la durée des travaux, serait imputable à une carence du maître de l'ouvrage qui n'aurait pas sérieusement vérifié les capacités techniques, financières et professionnelles de ces sociétés n'est étayée par aucun élément probant.
12. Il résulte de ce qui précède que la demande d'indemnisation des surcoûts engendrés par l'allongement de la durée des travaux de la tranche ferme, pour un montant de 209 033 euros hors taxes doit être rejetée.
En ce qui concerne le compte prorata :
13. Aux termes des stipulations du point C de l'article 3-2.9 du CCAP commun à tous les lots, l'entrepreneur titulaire du lot n° 3 est chargé du compte spécial dit compte prorata. L'article précise qu'il " effectue en fin de chantier la répartition desdites dépenses au prorata du montant des situations cumulées de chaque entrepreneur. Dans cette répartition, l'action du maître d'oeuvre se limite à jouer le rôle d'amiable compositeur, dans le cas où les entrepreneurs lui demanderaient de faciliter le règlement d'un différend qui se serait élevé entre eux. ". Il résulte de l'instruction que dans le dernier état de ses écritures, la SAS Barsalou déclare abandonner ses prétentions tendant à l'indemnisation de la fraction des dépenses communes inscrites au compte prorata, pour un montant de 6 218,50 euros. Il y a lieu de prendre acte de ce désistement.
Sur les conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :
14. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce qu'il soit mis à la charge de l'Etat, qui n'est pas la partie perdante, la somme réclamée à ce titre par la SAS Barsalou. La demande doit par suite être rejetée.
D É C I D E :
Article 1er : Il est donné acte du désistement de la SAS Barsalou de ses conclusions tendant à la condamnation de l'Etat à l'indemniser de la fraction des dépenses communes inscrites au compte prorata, pour un montant de 6 218,50 euros.
Article 2 : Le surplus des conclusions de la requête de la SAS Barsalou est rejeté.
Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à la société SAS Barsalou, au ministre de l'intérieur, à l'EURL Jean-Louis Michel, à la société Betem, à l'EURL Michel Frustie et à la société ING Méditerranée.
Délibéré après l'audience du 17 mai 2021, où siégeaient :
- M. Guy Fédou, président,
- M. Christine Massé-Degois, présidente assesseure,
- M. B... Point, premier conseiller.
Rendu public par mise à disposition au greffe le 31 mai 2021.
2
N° 18MA05257
my