Procédure devant la Cour :
Par une requête enregistrée le 14 avril 2019, M. D..., représenté par Me A... B..., demande à la Cour :
1°) d'annuler ce jugement du Tribunal administratif de Melun du 7 février 2019 ;
2°) de prononcer la décharge des impositions litigieuses ;
3°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 3 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Il soutient que :
- il est associé à hauteur de 15 % du capital de la société MR2G Restauration ; il a été désigné dans le seul but d'éviter l'application de l'amende de 100 % prévue par l'article 1759 du code général des impôts ;
- cette désignation est fictive ;
- les rehaussements litigieux ne sauraient être valablement fondés dans la mesure où le service n'apporte pas la preuve de l'appréhension par lui des sommes en cause ; la présomption de distribution édictée par l'article 109-1-1° du code général des impôts est opposable aux sociétés mais non aux associés ;
- il appartient à l'administration d'apporter la preuve qu'il a appréhendé les sommes litigieuses ;
- les sommes en cause ne peuvent être regardées comme désinvesties ;
- elles ont été imposées suite à leur découverte au cours d'une perquisition menée à son domicile ; or, il résulte de la procédure pénale mise en oeuvre suite à cette découverte que lesdites sommes ne lui ont pas été restituées ; un jugement du Tribunal correctionnel de Créteil du 4 avril 2013, confirmé par une ordonnance du 7 mars 2014, a ordonné la restitution de ces sommes au profit de la société MR2G Restauration ;
- l'administration a méconnu l'instruction référencée D. adm. 4 J-1212 n° 97 du
1er novembre 1995 ainsi que la réponse ministérielle n° 8460 à M. C... du 7 janvier 1954.
Par un mémoire en défense enregistré le 3 juillet 2019, le ministre de l'action et des comptes publics conclut au rejet de la requête.
Il soutient que les moyens soulevés par M. D... ne sont pas fondés.
Par une ordonnance du 24 novembre 2020, la clôture de l'instruction a été fixée au
9 décembre 2020.
Vu les autres pièces du dossier.
Vu :
- le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;
- le code de justice administrative.
Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.
Ont été entendus au cours de l'audience publique :
- le rapport de M. F...,
- et les conclusions de Mme Jimenez, rapporteur public.
Considérant ce qui suit :
1. La société à responsabilité limitée (SARL) MR2G Restauration, dont M. D... est le gérant et l'associé à concurrence de 15 % des parts du capital social, a fait l'objet d'une vérification de comptabilité qui a porté sur la période du 1er septembre 2007 au 31 août 2010 pour l'ensemble de ses déclarations fiscales, étendue jusqu'au 31 décembre 2010 en matière de taxe sur la valeur ajoutée, à l'issue de laquelle lui ont été notifiés des rehaussements en matière d'impôt sur les sociétés et des rappels de taxe sur la valeur ajoutée sur l'ensemble de la période vérifiée. Dans sa réponse à la proposition de rectification, la société a désigné les associés de l'entreprise comme bénéficiaires des revenus distribués à hauteur de leur participation effective, soit 15 % pour le requérant. L'administration fiscale a adressé à l'intéressé une proposition de rectification datée du 21 octobre 2011 selon la procédure de rectification contradictoire prévue par l'article L. 55 du livre des procédures fiscales, pour imposer entre ses mains, dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers, des revenus considérés comme distribués, en application des dispositions de l'article 109-1-1° du code général des impôts. M. D... relève appel du jugement du 7 février 2019 par lequel le Tribunal administratif de Melun a rejeté sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et des prélèvements sociaux ainsi mis à sa charge au titre des années 2008, 2009 et 2010.
2. Aux termes du 1 de l'article 109 du code général des impôts :
" Sont considérés comme revenus distribués : 1° Tous les bénéfices ou produits qui ne sont pas mis en réserve ou incorporés au capital ; (...) ".
3. En premier lieu, M. D... indique qu'il a été désigné comme bénéficiaire des revenus distribués dans le seul but d'éviter à la société MR2G Restauration l'amende de 100 % prévue par l'article 1759 du code général des impôts, mais que cette désignation est fictive et qu'il n'a pas appréhendé les revenus litigieux. Il résulte toutefois de l'instruction que l'administration, dans le cadre des opérations de contrôle, par l'exercice du droit de communication prévu par les articles L. 82 C et L. 101 du livre des procédures fiscales, a obtenu de l'autorité judiciaire les déclarations de M. D... sur procès-verbal du 7 avril 2011. Il ressort de ces déclarations que l'intéressé, qui a admis avoir reçu, de la part de M. G., les recettes en espèces dissimulées, a précisé qu'il procédait à la ventilation de ces sommes, lesquelles s'élevaient mensuellement entre 20 000 et 39 000 euros, à hauteur de 7 000 à 10 000 euros pour les salaires et compléments de salaires versés de manière dissimulée aux employés, 4 000 euros pour l'achat sans facturation de marchandises à ses fournisseurs habituels, tandis que 85 % du solde de la somme détournée était remise à son associé, en la personne de M. E... B. et 15 % dudit solde était affecté pour son propre compte. M. D... admet d'ailleurs lui-même devant la Cour que des espèces ont été découvertes chez lui lors de la perquisition dont il a fait l'objet. Enfin, il n'est pas établi ni même soutenu par le requérant que l'appréhension des revenus réputés distribués aurait pu être le fait d'un préposé ou d'un tiers. Ainsi, le requérant est présumé avoir appréhendé les sommes dissimulées. Dès lors, contrairement à ce que soutient M. D..., l'administration fiscale a établi que celui-ci, qui a été désigné comme bénéficiaire des revenus distribués, était le gérant de la SARL et disposait de 15 % des parts du capital social, a appréhendé les revenus distribués litigieux dans cette proportion.
4. En second lieu, le requérant fait valoir que les espèces découvertes au cours d'une perquisition menée à son domicile ne lui ont pas été restituées à l'issue de la procédure pénale, que par un jugement du Tribunal correctionnel de Créteil du 4 avril 2013, confirmé par une ordonnance du 7 mars 2014, leur restitution au profit de la société MR2G Restauration a été ordonnée et que, par suite, l'existence de revenus distribués ne saurait être constatée en l'absence de désinvestissement. Les éléments du dossier ne permettent toutefois d'effectuer aucun recoupement entre les espèces trouvées chez l'intéressé et les sommes appréhendées par ce dernier et faisant l'objet de la taxation en litige. Au surplus et en tout état de cause, la restitution de sommes au cours d'années ultérieures aux années d'imposition ne fait pas obstacle à ce qu'un désinvestissement soit constaté, au cours de ces dernières années, résultant de l'appréhension par M. D... de recettes dissimulées.
5. Enfin, les prescriptions invoquées de la doctrine administrative, en tant qu'elles attribuent à l'administration la charge de la preuve de l'appréhension des revenus distribués et qu'elles font obstacle à la taxation à ce titre de sommes qui n'auraient pas été désinvesties, ne font pas de la loi fiscale une interprétation différente de ce qui précède et ne sont par suite pas utilement invoquées sur le fondement des dispositions de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales.
6. Il résulte de ce qui précède que M. D... n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Melun a rejeté sa demande. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mis à la charge de l'Etat, qui n'est pas dans la présente instance la partie perdante, le versement de la somme que le requérant demande au titre des frais exposés par lui et non compris dans les dépens.
DECIDE :
Article 1er : La requête de M. D... est rejetée.
Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à M. G... D... et au ministre de l'économie, des finances et de la relance.
Copie en sera adressée au directeur régional des finances publiques d'Ile-de-France et du département de Paris.
Délibéré après l'audience du 3 mars 2021, à laquelle siégeaient :
- Mme Brotons, président de chambre,
- M. F..., premier conseiller,
- Mme Bonneau-Mathelot, premier conseiller.
Rendu public par mise à disposition au greffe le 17 mars 2021.
Le rapporteur,
F. F...Le président,
I. BROTONS
Le greffier,
I. BEDR
La République mande et ordonne au ministre de l'économie, des finances et de la relance en ce qui le concerne ou à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.
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N° 19PA01319