Procédure devant la Cour :
Par une requête sommaire et un mémoire ampliatif, enregistrés les 31 décembre 2018 et 11 février 2019, les sociétés à responsabilité limitée (SARL) Tahiti Nephro 1 et Tahiti Nephro 2, représentées par Me D..., demandent à la Cour :
1°) d'annuler le jugement n° 1800043 du 28 septembre 2018 du tribunal administratif de la Polynésie française ;
2°) d'annuler l'arrêté n° 12462 MSS du 28 novembre 2017 du ministre des solidarités et de la santé ;
3°) de mettre à la charge de la Polynésie française une somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Elles soutiennent que :
- la présidence de la commission de l'organisation sanitaire (COS) par le ministre de la santé méconnaît la séparation des fonctions de conseil et de décision ainsi que les principes d'indépendance et d'impartialité, principes de valeur constitutionnelle ;
- la composition de la COS est irrégulière dès lors que l'arrêté n° 195 PR du 28 mars 2013 portant désignation de ses membres prévoit que le docteur Arbes est à la fois membre titulaire en qualité de médecin de l'administration centrale et membre suppléant du directeur de l'agence de régulation sanitaire et sociale ;
- la procédure de sélection des offres est viciée ; comme le démontre un courriel en date du 28 mars 2018 du Dr Iarbi Harrami, l'attributaire des autorisations, la société Isis Polynésie, a irrégulièrement obtenu communication des rapports établis par le médecin inspecteur ; ce courriel atteste en outre d'une collusion entre cette société et la COS qui conduit à une rupture d'égalité des candidats ; cette irrégularité substantielle doit conduire à l'annulation de la procédure ;
- l'arrêté contesté est entaché d'une erreur manifeste d'appréciation dès lors que le projet de la société Isis Polynésie ne répond pas à l'objectif de diminution du coût des séances, que ses installations ne sont pas à même de répondre efficacement à une augmentation des besoins de la population, que le projet n'est pas totalement compatible avec les objectifs fixés par le schéma d'organisation sanitaire et qu'il ne saurait être considéré comme satisfaisant aux conditions techniques de fonctionnement en vigueur.
- les installations de la société Isis Polynésie n'apparaissaient pas encore en conformité avec la réglementation et fonctionnaient par dérogation ; elles n'étaient donc pas à même de répondre efficacement à une augmentation des besoins, contrairement aux propositions faites par les sociétés concurrentes, dont les appelantes.
Par un mémoire en défense, enregistré le 17 mai 2019, la société Isis Polynésie, représentée par Me A..., conclut au rejet de la requête et à ce que la somme de 3 000 euros soit mise à la charge solidaire des SARL Tahiti Nephro 1 et Tahiti Nephro 2 au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Elle soutient que les moyens soulevés par les requérantes ne sont pas fondés.
Par un mémoire en défense, enregistré le 18 mai 2019, la Polynésie française, représentée par Me F..., conclut au rejet de la requête.
Elle soutient que les moyens soulevés par les requérantes ne sont pas fondés.
Vu les autres pièces du dossier.
Vu :
- la loi organique n° 2004-192 du 27 février 2004 ;
- la délibération n° 2002-169 APF du 12 décembre 2002 ;
- la délibération n° 2016-12 APF du 16 février 2016 ;
- l'arrêté n° 195 PR du 28 mars 2013 ;
- l'arrêté n° 30 PR du 16 janvier 2017 ;
- l'arrêté n° 377 PR du 24 mai 2017 ;
- le code de justice administrative.
Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.
Ont été entendus au cours de l'audience publique :
- le rapport de Mme G...,
- les conclusions de Mme Bernard, rapporteur public,
- et les observations de Me D..., avocat des SARL Tahiti Nephro 1 et Tahiti Nephro 2.
Considérant ce qui suit :
1. Par un arrêté n° 377 PR du 24 mai 2017, le président de la Polynésie française a établi le bilan de la carte sanitaire concernant les activités de soins " traitement de l'insuffisance rénale chronique par épuration extrarénale " et " transplantations et greffes d'organes, tissus, cellules et produits du corps humain " et a fixé à compter du 1er juin jusqu'au 31 juillet 2017 la période de deux mois pour le dépôt des demandes d'autorisation concernant ces activités de soins en application de l'article 23 de la délibération du 12 décembre 2002. Les SARL Tahiti Nephro 1 et Tahiti Nephro 2 ont sollicité des autorisations pour mettre en oeuvre l'activité de soins " traitement de l'insuffisance rénale chronique par épuration extrarénale " selon les modalités " unité de dialyse à domicile ", " unité d'autodialyse " et " unité de dialyse médicalisée " à Faa'a et à Taravao. Par six arrêtés du 28 novembre 2017, le ministre des solidarités et de la santé a rejeté les demandes d'autorisation de ces sociétés. Par un arrêté n° 12462 MSS du même jour, il a autorisé la société Isis Polynésie à exercer l'activité de traitement de l'insuffisance rénale chronique par épuration extrarénale selon la modalité de " dialyse à domicile ". Par un jugement n° 1800043 du 28 septembre 2018, le tribunal administratif de la Polynésie française a rejeté la demande des SARL Tahiti Nephro 1 et Tahiti Nephro 2 tendant à l'annulation de cet arrêté. Ces dernières relèvent appel de ce jugement.
Sur les conclusions aux fins d'annulation :
2. En premier lieu, aux termes de l'article 6 de la délibération du 12 décembre 2002 susvisée relative à l'organisation sanitaire de la Polynésie française modifiée : " Il est créé une commission de l'organisation sanitaire chargée de donner un avis consultatif sur toutes les questions relatives à l'organisation et à l'équipement sanitaires. / La commission de l'organisation sanitaire est obligatoirement consultée sur : / (...) / b) Les demandes l'autorisation ou de renouvellement d'autorisation (...)". Aux termes de l'article 7 de la même délibération : " La commission de l'organisation sanitaire est composée des membres suivants : - le ministre chargé de la santé, président ; (...) En l'absence du ministre chargé de la santé, le directeur de l'Agence de régulation de l'action sanitaire et sociale préside la commission. ".
3. Par un arrêté n° 30 PR du 16 janvier 2017 relatif aux attributions du ministre des solidarités et de la santé, en charge de la protection sociale généralisée, de la prévention et de la famille, le président de la Polynésie française a donné au ministre des solidarités et de la santé délégation de pouvoir pour la gestion des affaires suivantes : " (...) C - Au titre de la santé : (...) autorisation, suspension ou retrait d'autorisation des établissements de santé public ou privé, des installations, des activités de soins et de tout changement de lieu d'implantation d'un établissement ; (...) ".
4. Aucune disposition législative ni aucun principe ne s'opposent à ce que siège, au sein d'une commission administrative telle que la commission de l'organisation sanitaire créée par la délibération du 12 décembre 2002 relative à l'organisation sanitaire de la Polynésie française, la personne appelée à prendre la décision soumise à sa consultation. Par suite, la circonstance que M. C..., ministre des solidarités et de la santé ait présidé la commission de l'organisation sanitaire lors de sa séance du 17 novembre 2017 au cours de laquelle ont été examinées les demandes d'autorisation pour l'activité de soins " traitement de l'insuffisance rénale chronique par épuration extrarénale " n'est pas de nature en elle-même à entacher d'irrégularité l'avis de la commission. Il ne ressort pas des pièces du dossier et il n'est pas soutenu que le ministre des solidarités et de la santé aurait fait preuve de partialité à l'égard des sociétés requérantes. Il s'ensuit que le moyen tiré de la méconnaissance des principes d'indépendance et d'impartialité doit être écarté.
5. En deuxième lieu, aux termes de l'article 1er de l'arrêté n° 195 PR du 28 mars 2013 portant désignation des membres de la commission de l'organisation sanitaire modifié, dans sa version applicable le 17 novembre 2017, date de la réunion de cette commission : " En application de l'article 8 de la délibération n° 2002-169 APF du 12 décembre 2002 susvisée, les membres composant la commission de l'organisation sanitaire sont désignés comme suit : (...) Le Dr Marion Arbes en qualité de suppléant du directeur de l'Agence de régulation sanitaire et sociale " ; (...) Le Dr Marion Arbes en qualité de médecin de l'administration centrale de l'Agence de régulation de l'action sanitaire et sociale et le Dr Pascal Gouezel en qualité de suppléant ; (...) ".
6. La circonstance que par les dispositions précitées, le président de la Polynésie française a désigné le docteur Arbes à la fois en tant que membre titulaire en raison de sa qualité de médecin de l'Agence de régulation de l'action sanitaire et sociale et de membre suppléant du directeur de cette agence, ne caractérise, par elle-même, aucune irrégularité, le docteur Arbes ne pouvant pas siéger en cette double qualité lors d'une même séance. Ainsi, le moyen tiré, par voie d'exception, de l'illégalité de l'arrêté n° 195 PR du 28 mars 2013 doit être écarté. Au demeurant, il ressort du procès-verbal de la séance de la COS du 17 novembre 2017 que M. B... E..., directeur de l'agence de régulation de l'action sanitaire et sociale, était présent et que le docteur Arbes, médecin inspecteur de santé publique de l'agence de régulation de l'action sanitaire et sociale comme il a déjà été dit, a siégé en qualité de membre titulaire en sa qualité de médecin de l'agence. Il s'ensuit que le moyen tiré de l'irrégularité de la composition de la COS doit être écarté.
7. En troisième lieu, les sociétés requérantes soutiennent que la procédure de sélection des offres est viciée dès lors que la société attributaire des autorisations en cause, la société Isis Polynésie, a irrégulièrement obtenu communication des rapports établis par le médecin inspecteur de santé publique de l'Agence de régulation de l'action sanitaire et sociale et qu'une collusion aurait existé entre cette société et la COS, comme le démontrerait un courriel du 28 mars 2018 du Dr Iarbi Harrami. Toutefois, les sociétés requérantes ne produisent ni ce courriel, ni tout autre élément justificatif au soutien de ces allégations. Dans ces conditions, le moyen tiré de l'irrégularité de la procédure de sélection des offres en cause ne peut qu'être écarté.
8. En quatrième et dernier lieu, aux termes de l'article 25 de la délibération APF du 12 décembre 2002 : " L'autorisation est accordée, selon les modalités fixées par l'article 24, lorsque le projet : 1° Répond aux besoins de la population tels qu'ils sont définis par la carte sanitaire ; 2° Est compatible avec les objectifs fixés par le schéma d'organisation sanitaire et avec les schémas spécifiques si ces activités en dépendent ; 3° Satisfait à des conditions techniques de fonctionnement fixées par arrêté en conseil des ministres ou aux référentiels de bonnes pratiques. (...) ". Le schéma d'organisation sanitaire (SOS) au titre de 2016-202, approuvé par la délibération n° 2016-12 APF du 16 février 2016, a défini un axe 3 intitulé " Adapter l'offre de santé à l'évolution des besoins ". Parmi les orientations et les actions à mettre en oeuvre afin d'atteindre cet objectif, est prévu au paragraphe 3.1. 1 le déploiement par appel à projet d'une offre de dialyse, capable de couvrir cent personnes supplémentaires, qui devra être répartie entre les différentes techniques et privilégiera les modes les plus efficients. Cet appel à projet devait également permettre d'agir à la baisse sur les coûts. Il est également mentionné au titre des bénéfices attendus la couverture des besoins en augmentation, la diminution des coûts unitaires, le renforcement de la dialyse de proximité et la remise des structures aux normes techniques de fonctionnement tandis qu'à la rubrique " Enjeux financiers associés " et dans la catégorie " Economies " figurent la diminution du coût des séances et le renforcement des modes de dialyse moins coûteux.
9. Il ressort des termes de l'arrêté en litige qu'après avoir rappelé que la mise en place d'une tarification réglementaire nécessaire pour optimiser le coût de séance des dialyses conformément au SOS applicable à tous les établissements de dialyse de santé autorisés en Polynésie française sera opposable à la société Isis Polynésie, le ministre des solidarités et de la santé s'est fondé sur le double motif que le projet de la société répondait aux besoins de la population tels qu'ils étaient définis par la carte sanitaire et qu'il satisfaisait aux conditions techniques de fonctionnement fixés par arrêté en conseil des ministres ou aux référentiels de bonnes pratiques pour autoriser cette société à exercer l'activité de traitement de l'insuffisance rénale chronique par épuration extrarénale selon la modalité de " dialyse à domicile ", et a fixé à 30 le nombre de postes et entre 6 552 et 10 920 le nombre de patients annuels autorisés.
10. En proposant le même tarif que celui qui était alors en vigueur sur le territoire de la Polynésie française pour la dialyse péritonéale et alors que le coût d'une séance d'hémodialyse à domicile, qui n'était pas encore pratiquée en Polynésie française, est plus élevé que celui d'une séance de dialyse péritonéale, il est constant que le projet de la société Isis Polynésie ne répondait pas à l'objectif de diminution du coût des séances de dialyse prévu par le SOS comme le soulignait le rapporteur qui avait au demeurant émis un avis défavorable à sa demande devant la COS le 17 novembre 2017. Toutefois, si les sociétés requérantes entendent se prévaloir de cet avis devant la Cour, celui-ci ne liait ni la COS, ni le ministre des solidarités et de la santé. Par ailleurs, comme il ressort des dispositions du SOS reprises au point 8 du présent arrêt, la diminution du coût des séances de dialyse et le renforcement des modes de dialyse moins coûteux n'étaient pas les seuls objectifs du SOS, lesquels devaient être également conciliés avec ceux tendant à privilégier les techniques de dialyse les plus efficientes et à renforcer l'offre de dialyse de proximité. Ainsi, l'objectif d'amélioration de la réponse aux besoins de santé sans inflation des moyens financiers ne fait pas obstacle à ce qu'une modalité nouvelle de prise en charge plus coûteuse que celles existantes puisse être autorisée, sous réserve qu'elle soit plus efficiente et que le coût de l'ensemble des activités autorisées n'augmente pas. Au surplus, les sociétés requérantes n'établissent pas que les coûts des séances de dialyse en cause qu'elles proposaient étaient inférieurs à ceux de la société Isis Polynésie. Il ressort des pièces du dossier que cette dernière proposait de mettre en oeuvre la technique particulière d'hémodiafiltration qui permet d'améliorer sensiblement la longévité des patients. Par ailleurs, si les requérantes soutiennent que les installations de la société Isis Polynésie n'étaient pas à même de répondre efficacement à une augmentation des besoins de la population, elles n'assortissent ce moyen d'aucun commencement de justification alors que l'autorisation accordée porte sur 30 postes et que le bilan de la carte sanitaire concernant l'activité de soins " traitement de l'insuffisance rénale chronique par épuration extrarénale " fixé par l'arrêté n° 377 PR du 24 mai 2017 prévoyait 20 nouveaux postes pour les modalités " dialyse à domicile par hémodialyse ou par dialyse péritonéale ". Les sociétés requérantes ne produisent non plus aucun élément au soutien de leurs affirmations selon lesquelles les installations de la société Isis Polynésie ne seraient pas en conformité avec la réglementation en vigueur et qu'elles ne seraient pas à même de répondre efficacement à une augmentation des besoins de la population. Au vu de l'ensemble de ces éléments, la Polynésie française n'a pas commis d'erreur d'appréciation en accordant à la société Isis Polynésie l'autorisation en litige en application des dispositions de l'article 25 de la délibération du 12 décembre 2002.
11. Il résulte de tout ce qui précède que les SARL Tahiti Nephro 1 et Tahiti Nephro 2 ne sont pas fondées à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de la Polynésie française a rejeté leur demande.
Sur les conclusions présentées sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :
12. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mis à la charge de la Polynésie française, qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante, le versement de la somme que les SARL Tahiti Nephro 1 et Tahiti Nephro 2 demandent au titre des frais liés à l'instance. Il y a lieu, en revanche, de mettre à la charge des SARL Tahiti Nephro 1 et Tahiti Nephro 2 le paiement de la somme de 800 euros chacune à la société Isis Polynésie au titre des frais liés à l'instance.
DÉCIDE :
Article 1er : La requête des SARL Tahiti Nephro 1 et Tahiti Nephro 2 est rejetée.
Article 2 : Les SARL Tahiti Nephro 1 et Tahiti Nephro 2 verseront la somme de 800 euros chacune à la société Isis Polynésie au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à la SARL Tahiti Nephro 1, à la SARL Tahiti Nephro 2, à la Polynésie française et à la société Isis Polynésie.
Délibéré après l'audience du 14 novembre 2019, à laquelle siégeaient :
- M. Lapouzade, président de chambre,
- M. Luben, président assesseur,
- Mme G..., premier conseiller.
Lu en audience publique, le 2 décembre 2019.
Le rapporteur,
V. G...Le président,
J. LAPOUZADE
Le greffier,
Y. HERBER La République mande et ordonne au Haut-commissaire de la République en Polynésie française en ce qui le concerne ou à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.
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N° 18PA04079