2°) de mettre à la charge du Conseil supérieur de l'audiovisuel la somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Elle soutient que :
- elle avait une chance sérieuse d'obtenir la fréquence sollicitée pour la diffusion du programme " 100% Souvenirs " dans la zone de Tarbes à l'issue de l'appel à candidatures lancé le 19 avril 2017 par le Conseil supérieur de l'audiovisuel ;
- le préjudice subi doit s'apprécier pour la période comprise entre le 3 juillet 2018 et le
3 juillet 2023 ;
- il ressort des bilans prévisionnels transmis au Conseil supérieur de l'audiovisuel lors de l'appel à candidatures dans la zone de Tarbes que le résultat net d'exploitation s'élève à la somme totale de 176 061 euros pour la période concernée.
Par des mémoires en défense, enregistrés les 12 juillet, 6 octobre et 8 décembre 2021, le Conseil supérieur de l'audiovisuel, représenté par la SCP Duhamel-Rameix-Gury-Maitre, conclut au rejet de la requête et à ce que le versement de la somme de 3 000 euros soit mis à la charge de la société Toujours jeunes au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Il soutient que :
- la requérante n'établit pas qu'elle disposait d'une chance suffisamment sérieuse d'obtenir une fréquence dans la zone de Tarbes eu égard notamment à l'offre radiophonique de la zone, au nombre de candidatures présentées et à leur valeur, à la circonstance que la programmation de " 100 % Souvenirs " n'était ni inédite, ni originale dans cette zone ainsi qu'à son large pouvoir d'appréciation dans l'attribution des fréquences ;
- à titre subsidiaire, l'évaluation par la requérante du préjudice allégué ne correspond pas au bilan prévisionnel qu'elle a fourni dans son dossier de candidature ; par suite, ce préjudice ne peut être établi avec certitude ; il ne saurait en tout état de cause être supérieur à 16 512 euros correspondant au résultat net d'exploitation divisé par les huit fréquences au regard desquelles le tableau des chiffres d'affaires prévisionnel a été élaboré.
Vu les autres pièces du dossier.
Vu :
- la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 ;
- le code de justice administrative.
Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.
Ont été entendus au cours de l'audience publique :
- le rapport de Mme Larsonnier,
- les conclusions de Mme Bernard, rapporteure publique,
- et les observations de Me Weigel, avocat de la société Toujours jeunes et Me Gury, avocat du Conseil supérieur de l'audiovisuel.
Une note en délibéré, présentée pour la société Toujours jeunes, a été enregistrée le
4 février 2022.
Considérant ce qui suit :
1. Par un arrêt n° 18PA03188 du 18 avril 2019, la Cour a annulé la décision du
13 juin 2018 par laquelle le Conseil supérieur de l'audiovisuel (CSA) a rejeté la candidature de la société Toujours jeunes en vue de l'exploitation du service de radiodiffusion sonore par voie hertzienne " 100% Souvenirs " dans la zone de Tarbes et a enjoint au CSA de réexaminer cette candidature dans un délai de trois mois à compter de la date à laquelle une fréquence se libérera dans la zone. Par un courrier du 15 décembre 2020, reçu le 22 décembre 2020, la société Toujours jeunes a présenté une demande indemnitaire tendant au versement d'une somme de 176 061 euros en réparation du préjudice subi du fait de la décision du CSA du 13 juin 2018. Cette demande a été implicitement rejetée par le CSA. Par la présente requête, la société Toujours jeunes demande à la Cour la condamnation du CSA à l'indemniser du préjudice qu'elle estime avoir subi du fait du refus illégalement opposé à sa candidature dans la zone de Tarbes par la décision du 13 juin 2018.
Sur la responsabilité du CSA du fait de l'illégalité de la décision du 13 juin 2018 rejetant la candidature de la société Toujours jeunes :
2. Aux termes de l'article 29 de la loi du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication, dans sa version applicable au litige : " Sous réserve des dispositions de l'article 26 de la présente loi, l'usage des fréquences pour la diffusion de services de radio par voie hertzienne terrestre est autorisé par le Conseil supérieur de l'audiovisuel dans les conditions prévues au présent article. / Pour les zones géographiques et les catégories de services qu'il a préalablement déterminées, le conseil publie une liste de fréquences disponibles ainsi qu'un appel à candidatures. Il fixe le délai dans lequel les candidatures doivent être déposées. / (...) Le conseil accorde les autorisations en appréciant l'intérêt de chaque projet pour le public, au regard des impératifs prioritaires que sont la sauvegarde du pluralisme des courants d'expression socio-culturels, la diversification des opérateurs, et la nécessité d'éviter les abus de position dominante ainsi que les pratiques entravant le libre exercice de la concurrence. Il tient également compte : 1° De l'expérience acquise par le candidat dans les activités de communication ; 2° Du financement et des perspectives d'exploitation du service notamment en fonction des possibilités de partage des ressources publicitaires entre les entreprises de presse écrite et les services de communication audiovisuelle ; 3° Des participations, directes ou indirectes, détenues par le candidat dans le capital d'une ou plusieurs régies publicitaires ou dans le capital d'une ou plusieurs entreprises éditrices de publications de presse ; 4° Pour les services dont les programmes comportent des émissions d'information politique et générale, des dispositions envisagées en vue de garantir le caractère pluraliste de l'expression des courants de pensée et d'opinion, l'honnêteté de l'information et son indépendance à l'égard des intérêts économiques des actionnaires, en particulier lorsque ceux-ci sont titulaires de marchés publics ou de délégations de service public ; 5° De la contribution à la production de programmes réalisés localement ; 6° Pour les services dont les programmes musicaux constituent une proportion importante de la programmation, des dispositions envisagées en faveur de la diversité musicale au regard, notamment, de la variété des œuvres, des interprètes, des nouveaux talents programmés et de leurs conditions de programmation ; (...). Le Conseil supérieur de l'audiovisuel veille, sur l'ensemble du territoire, à ce qu'une part suffisante des ressources en fréquences soit attribuée aux services édités par une association et accomplissant une mission de communication sociale de proximité, entendue comme le fait de favoriser les échanges entre les groupes sociaux et culturels, l'expression des différents courants socioculturels, le soutien au développement local, la protection de l'environnement ou la lutte contre l'exclusion. Le conseil veille également au juste équilibre entre les réseaux nationaux de radiodiffusion, d'une part, et les services locaux, régionaux et thématiques indépendants, d'autre part. Il s'assure que le public bénéficie de services dont les programmes contribuent à l'information politique et générale. (...) ".
3. Lorsqu'un candidat à l'attribution d'une autorisation d'usage d'une fréquence hertzienne pour la diffusion d'un service radiophonique par voie hertzienne terrestre en mode analogique demande la réparation du préjudice né de son éviction irrégulière d'un appel à candidatures organisé par le CSA en application des dispositions citées ci-dessus et qu'il existe un lien direct de causalité entre la faute résultant de l'irrégularité et les préjudices subis par le requérant à cause de son éviction, il appartient au juge de vérifier si le candidat était ou non dépourvu de toute chance de remporter l'appel à candidatures. En l'absence de toute chance, il n'a droit à aucune indemnité. Dans le cas contraire, il a droit en principe au remboursement des frais qu'il a engagés pour présenter son offre et il convient de rechercher si ce candidat irrégulièrement évincé avait des chances sérieuses d'obtenir l'autorisation attribuée à un autre candidat. Si tel est le cas, il a droit à être indemnisé de son manque à gagner, incluant alors, puisqu'ils ont été intégrés dans ses charges, les frais de présentation de son offre.
4. Il résulte de l'instruction que l'appel à candidatures lancé le 19 avril 2017 dans la zone de Tarbes portait sur deux fréquences dont la fréquence qui avait été restituée au CSA par l'association PicFM qui diffusait un service de radio en catégorie A dédié aux seniors afin que la société Toujours jeunes, qui souhaitait reprendre le programme de PicFM sous le nom de " 100 % Souvenirs ", puisse présenter sa candidature en catégorie B. Après l'examen des vingt-quatre candidatures présentées pour la zone de Tarbes, le CSA a retenu la radio Inside en catégorie B et la radio TSF Jazz en catégorie D. Dans son arrêt du 18 avril 2019, annulant la décision du 13 juin 2018 du CSA rejetant la candidature de la société Toujours jeunes, la Cour a estimé que la différence de durée des programmes d'intérêt local (PIL) de la radio Inside retenue par le CSA et de la radio " 100 % Souvenirs ", notamment d'une 1h 30 en semaine, ne revêtait pas une importance telle, malgré la circonstance que " 100 % Souvenirs " n'aurait pas proposé un décrochage spécifique à la zone de Tarbes, que l'impératif de sauvegarde du pluralisme des courants d'expression socio-culturels aurait été méconnu par le CSA si celui-ci avait retenu la candidature de la société Toujours jeunes. En outre, après avoir relevé que la situation démographique de la zone de Tarbes était caractérisée par une part relativement élevée de personnes âgées de plus de 60 ans en 2015 (31,50 %) et que le programme associatif de PicFM rencontrait un succès d'audience auprès des seniors, atteignant 6,5 % en 2016-2017, dès lors que 74,1 % des seniors de 65 ans et plus et 85 % des personnes retraitées en 2017 écoutaient ce programme, la Cour a jugé que, alors même que d'autres radios proposaient de la chanson française et pouvaient s'adresser à un public de plus de 60 ans comme Nostalgie et France Bleu Béarn et dans une moindre mesure TSF Jazz, le CSA avait commis une erreur d'appréciation en rejetant la candidature de la société Toujours jeunes. Compte tenu de l'ensemble de ces éléments, eu égard notamment à l'impératif de sauvegarde du pluralisme des courants d'expression socioculturels, et quand bien même les candidatures présentées étaient au nombre de vingt-quatre, la candidature de la société Toujours jeunes doit être regardée comme ayant disposé d'une chance sérieuse d'obtenir une autorisation. Par suite, la société requérante est fondée à demander à être indemnisée du préjudice subi du fait de son éviction irrégulière de la zone de Tarbes.
Sur le montant du préjudice indemnisable :
5. Aux termes de l'article 28-1 de la même loi : " I - La durée des autorisations délivrées en application des articles 29, 29-1, 30, 30-1 et 30-2 ne peut excéder dix ans. Toutefois, pour les services de radio en mode analogique, elle ne peut excéder cinq ans. (...) ". Lorsqu'un candidat irrégulièrement évincé a droit, en application des principes énoncés au point 3, à l'indemnisation de son manque à gagner, celui-ci ne revêt un caractère certain qu'en tant qu'il porte sur la période d'exécution initiale de l'autorisation d'usage de la fréquence hertzienne et non sur les périodes ultérieures, lesquelles ne peuvent résulter que d'éventuelles reconductions.
6. Il ne résulte pas de l'instruction et il n'est pas allégué par les parties, que la société Toujours jeunes ait été autorisée à exploiter par voie hertzienne terrestre en modulation de fréquence le programme " 100% Souvenirs " dans d'autres zones que la zone sollicitée de Tarbes. Pour établir son préjudice pour la période de cinq ans sur laquelle porte l'éviction irrégulière correspondant à la période comprise entre le 3 juillet 2018 et le 3 juillet 2023, la société Toujours jeunes produit devant la Cour un tableau réalisé par ses soins mentionnant un résultat net d'exploitation de 4 919 euros, 25 652 euros, 44 023, 47 626 et 53 841 euros respectivement au titre des années concernées pour la zone de Tarbes, soit un montant total de 176 061 euros. La requérante justifie ces résultats par la spécificité de la zone de Tarbes par rapport aux sept autres villes prises en compte dans le bilan prévisionnel fourni dans son dossier de candidature en 2017 dès lors que dans cette zone, elle aurait bénéficié de la solide audience du programme de l'association PicFM au sein du public senior. Elle se prévaut en particulier de recettes publicitaires locales estimées à 50 000 euros pour la période comprise entre le 1er juillet 2020 et le 30 juin 2021, puis à 55 000 euros et 60 000 euros au titre des années suivantes et de recettes publicitaires nationales estimées à 90 000 euros, 97 500 euros et 105 000 au titre de ces mêmes années pour la seule zone de Tarbes ce qui correspond à 50 % de l'ensemble des recettes publicitaires escomptées pour les huit villes retenues dans son bilan prévisionnel de 2017. Toutefois, ces prévisions ne sont étayées par aucune pièce.
7. Il ressort du bilan prévisionnel présenté dans le dossier de candidature de la société Toujours jeunes en 2017 que le résultat d'exploitation avant déduction de l'impôt sur les sociétés était estimé, pour l'ensemble constitué de huit villes dont Tarbes, à -17 915 euros au titre de 2018 (-1 492,91 euros par mois), 20 993 euros au titre de 2019 (1 749,41 euros par mois), 35 453 euros au titre de 2020 (2 954,41 euros par mois), 112 078 euros au titre de 2021 (9 339,83 euros par mois). En retenant également le montant de 112 078 euros au titre de 2022 et 2023 dès lors qu'il n'est pas établi que les recettes publicitaires seraient en constante augmentation, le résultat d'exploitation escompté est de 327 683,36 euros pour la zone couverte par les huit villes retenues par la requérante pour la période du 3 juillet 2018 au 3 juillet 2023. En estimant que la densité de ces huit villes est à peu près équivalente ou en tout état de cause se compense, le résultat d'exploitation pour la seule zone de Tarbes s'élève à 40 960,42 euros pour la période concernée. Compte tenu de la spécificité de cette zone au regard des sept autres villes retenues dans le bilan prévisionnel, il sera fait une juste appréciation du manque à gagner pour la requérante de l'exploitation d'une fréquence sur la zone de Tarbes entre le 3 juillet 2018 et le 3 juillet 2023 en lui allouant une somme de 42 000 euros.
Sur les intérêts :
8. La société Toujours jeunes a droit aux intérêts de la somme de 42 000 euros à compter du 22 décembre 2020, date de la réception de sa demande indemnitaire du 15 décembre 2020.
Sur la capitalisation des intérêts :
9. La capitalisation des intérêts peut être demandée à tout moment devant le juge du fond. Si, à la date où elle est demandée, les intérêts sont dus depuis moins d'une année, cette demande ne prend toutefois effet qu'à la date à laquelle, pour la première fois, les intérêts sont dus pour une année entière.
10. La capitalisation des intérêts a été demandée à la Cour par la société Toujours jeunes le 21 avril 2021, date à laquelle les intérêts n'étaient pas dus pour une année entière. Il y a ainsi lieu de capitaliser les intérêts au 22 décembre 2021, date à laquelle une année d'intérêts a été due, et à chaque échéance annuelle ultérieure.
Sur les frais liés à l'instance :
11. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mis à la charge de la société Toujours jeunes, qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante, le versement de la somme que le CSA demande au titre des frais liés à l'instance. Il y a lieu, en revanche, de mettre à la charge du CSA, devenu l'Autorité de régulation de la communication audiovisuelle et numérique, une somme de 2 000 euros à verser à la société Toujours jeunes sur le fondement de ces mêmes dispositions.
DÉCIDE :
Article 1er : Le Conseil supérieur de l'audiovisuel, devenu l'Autorité de régulation de la communication audiovisuelle et numérique, est condamné à verser à la société Toujours Jeunes une somme de 42 000 euros, assortie des intérêts au taux légal à compter du 22 décembre 2020 et de la capitalisation des intérêts à compter du 22 décembre 2021.
Article 2 : Le Conseil supérieur de l'audiovisuel, devenu l'Autorité de régulation de la communication audiovisuelle et numérique, versera à la société Toujours jeunes une somme de 2 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Article 3 : Les conclusions du Conseil supérieur de l'audiovisuel présentées sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.
Article 4 : Le présent arrêt sera notifié à la société Toujours jeunes et à l'Autorité de régulation de la communication audiovisuelle et numérique.
Copie en sera adressée à la ministre de la culture.
Délibéré après l'audience du 31 janvier 2022, à laquelle siégeaient :
- M. Ho Si Fat, président de la formation de jugement,
- Mme Bonneau-Mathelot, première conseillère,
- Mme Larsonnier, première conseillère.
Rendu public par mise à disposition au greffe le 17 février 2022.
La rapporteure,
Signé
V. LARSONNIER Le président,
Signé
F. HO SI FAT
La greffière,
Signé
N. COUTY
La République mande et ordonne à la ministre de la culture en ce qui la concerne ou à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.
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N° 21PA02755