Procédure devant la cour :
Par une requête et des mémoires, enregistrés le 5 janvier 2017, le 27 juillet 2017 et le 16 juin 2020, la société BNP Paribas SA, représentée par Me Dautriat, avocat, demande à la cour :
1° d'annuler le jugement attaqué ;
2° de prononcer, au titre de l'année 2008, le rétablissement de ce crédit d'impôt et de ce déficit, et au titre de 2009, de prononcer la décharge de ces cotisations supplémentaires ;
3° de mettre à la charge de l'Etat la somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
La société BNP Paribas SA soutient que :
Sur la régularité du jugement attaqué :
- les premiers juges ont omis de statuer sur celles de ses conclusions relatives aux rectifications prononcées en matière de prix de transfert qui sont la conséquence mécanique des rectifications prononcées en matière de crédit d'impôt en application de la règle dite du " butoir " ;
- le jugement n'est pas suffisamment motivé, faute de citer toutes les conventions fiscales bilatérales applicables ;
Sur le bien-fondé du jugement :
En ce qui concerne le quantum :
- ses demandes ne se limitent pas aux conséquences de la remise en cause de l'imputation des seuls crédits d'impôt d'origine allemande, suisse, britannique, néerlandaise, norvégienne, américaine et espagnole mais portent aussi des crédits d'impôt d'origine australienne, autrichienne, belge, brésilienne, chinoise, japonaise, luxembourgeoise, marocaine, néo-zélandaise, portugaise, coréenne du sud, suédoise, thaïlandaise et turque ; en revanche, dès lors qu'elle n'a imputé aucun crédit d'impôt d'origine canadienne, elle ne saurait contester les conséquences de l'imputation de tels crédits ;
- sa contestation des rectifications prononcées en matière de prix de transfert qui sont la conséquence mécanique des rectifications prononcées en matière de crédit d'impôt en application de la règle dite du " butoir " conserve un objet, nonobstant le dégrèvement prononcé le 4 juin 2018 ;
En ce qui concerne la régularité de la procédure :
- la proposition de rectification du 20 décembre 2011 est insuffisamment motivée au sens et pour l'application des dispositions de l'article L. 57 du livre des procédures fiscales ;
En ce qui concerne le bien-fondé des rectifications en litige :
- l'application de la règle du butoir porte atteinte à la libre circulation des capitaux ;
- elle constitue une violation des stipulations de l'article 1er du premier protocole additionnel à la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales.
Vu les autres pièces du dossier ;
Vu :
- le traité instituant la Communauté européenne ;
- le traité sur le fonctionnement de l'Union européenne ;
- la convention fiscale franco-luxembourgeoise du 1er avril 1958 ;
- la convention fiscale franco-allemande du 21 juillet 1959 ;
- la convention fiscale franco-belge du 10 mars 1964 ;
- la convention fiscale franco-suisse du 9 septembre 1966 ;
- la convention fiscale franco-britannique du 22 mai 1968 ;
- la convention fiscale franco-marocaine du 29 mai 1970 ;
- la convention fiscale franco-portugaise du 14 janvier 1971 ;
- la convention fiscale franco-brésilienne du 10 septembre 1971 ;
- la convention fiscale franco-néerlandaise du 16 mars 1973 ;
- la convention fiscale franco-thaïlandaise signée le 27 décembre 1974 ;
- la convention fiscale franco-australienne du 13 avril 1976
- la convention fiscale franco-coréenne du 19 juin 1979 ;
- la convention fiscale franco-néo-zélandaise du 30 septembre 1979 ;
- la convention fiscale franco-norvégienne du 19 décembre 1980 ;
- la convention fiscale franco-turque du 18 février 1987 ;
- la convention fiscale franco-italienne du 5 octobre 1989 ;
- la convention fiscale franco-suédoise du 27 novembre 1990 ;
- la convention fiscale le franco-autrichienne du 26 mars 1993 ;
- la convention fiscale franco-espagnole du 10 octobre 1995 ;
- la convention fiscale franco-américaine du 31 août 1994 ;
- la convention fiscale franco-japonaise du 3 mars 1995 ;
- le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;
- l'arrêt C- 403/19 du 25 février 2021 de la Cour de justice des communautés européennes ;
- la décision du Conseil d'Etat, statuant au contentieux n° 357189 du 7 décembre 2015 ;
- la décision du Conseil d'Etat, statuant au contentieux n°399952 du 24 avril 2019 ;
- le code de justice administrative.
Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.
Ont été entendus au cours de l'audience publique :
- le rapport de Mme A...,
- les conclusions de M. Met, rapporteur public,
- et les observations de Me Verdeaux, substituant Me Dautriat, pour la société BNP Paribas SA.
Une note en délibéré, a été enregistrée le 10 juin 2021, pour la société BNP Paribas SA.
Considérant ce qui suit :
1. A la suite de vérifications de comptabilité de la SNC BNP Paribas Arbitrage portant
sur les années 2008 et 2009, l'administration a remis en cause l'imputation, sur le montant de l'impôt sur les sociétés afférent aux exercices clos au cours de la période vérifiée, des crédits d'impôt attachés à la retenue à la source acquittée à l'étranger sur les dividendes perçus en vertu de conventions d'emprunt de titres. L'administration a également procédé, en conséquence, à des rectifications en matière de prix de transfert. La société BNP Paribas, en sa qualité de société mère intégrante de la SNC BNP Paribas Arbitrage, a contesté devant le tribunal administratif de Montreuil, au titre de l'année 2008, la remise en cause d'un crédit d'impôt de 2 740 283 euros et de son déficit à hauteur de 2 590 000 euros et, au titre de l'année 2009, les cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et de contribution à cet impôt à concurrence de la somme globale, en droits et pénalités, de 2 853 338 euros. Elle relève appel du jugement du 9 novembre 2016 par lequel le Tribunal administratif de Montreuil a rejeté sa requête.
Sur l'étendue du litige :
2. Par décision du 4 juin 2018, postérieure à l'introduction de la requête, l'administrateur général des finances publiques en charge de la direction des vérifications nationales et internationales a prononcé le dégrèvement des sommes en litige, en droits et pénalités, à concurrence d'une somme totale de 670 595 euros en droits, soit 1 622 000 euros en base. Les conclusions de la requête relatives à cette imposition sont, dans cette mesure, devenues sans objet.
Sur la régularité du jugement :
3. Il ressort des termes du jugement attaqué que le tribunal a considéré que la requérante contestait uniquement les rectifications correspondant à l'imputation des crédits d'impôts afférents aux dividendes reversés par des sociétés établies dans les pays signataires avec la France d'une convention bilatérale dont des articles étaient cités dans la proposition de rectification du 20 décembre 2011. Cependant, d'une part, dans sa réclamation du 23 décembre 2014, la requérante a contesté l'ensemble des rectifications prononcées par l'administration en matière d'impôt sur les sociétés à l'issue du contrôle dont la SNC BNP Paribas Arbitrage a fait l'objet, et qu'elle a ensuite saisi le tribunal administratif de Montreuil de conclusions en décharge concernant ces mêmes rectifications dans leur ensemble. D'autre part, la proposition de rectification du 20 décembre 2011 cite seulement, à propos des rectifications d'impôt sur les sociétés afférentes aux crédits d'impôts liés aux opérations de prêt emprunt de titres, les stipulations utiles des conventions bilatérales conclues avec l'Allemagne, la Suisse, le Royaume-Uni, les Pays-Bas, la Norvège, l'Italie, les Etats-Unis et l'Espagne, mais ne cite pas celles des conventions bilatérales conclues avec l'Australie, l'Autriche, la Belgique, le Brésil, la Chine, le Japon, le Luxembourg, le Maroc, la Nouvelle-Zélande, le Portugal, la Corée du Sud, la Suède, la Thaïlande et la Turquie. Elle cite également les stipulations de la convention bilatérale conclue avec le Canada alors que, selon la requérante non contredite sur ce point par l'administration, aucun des crédits litigieux n'est afférent aux dividendes reversés par des sociétés établies au Canada. Par suite, le tribunal a omis de statuer sur les conclusions en décharge de la requérante portant sur les rectifications correspondant à l'imputation des crédits d'impôts afférents aux dividendes reversés par des sociétés établies en Australie, en Autriche, en Belgique, au Brésil, en Chine, au Japon, au Luxembourg, au Maroc, en Nouvelle-Zélande, au Portugal, en Corée du Sud, en Suède, en Thaïlande et en Turquie. Il y a lieu, dès lors, d'annuler le jugement attaqué en tant qu'il n'a pas statué sur ces conclusions.
4. Il y a lieu pour la cour de se prononcer immédiatement sur les conclusions omises par la voie de l'évocation et de statuer par l'effet dévolutif de l'appel sur les autres conclusions présentées par la société BNP Paribas SA devant le tribunal administratif de Montreuil.
Sur les rectifications correspondant à l'imputation des crédits d'impôts afférents aux dividendes de sources australienne, autrichienne, belge, brésilienne, chinoise, japonaise, luxembourgeoise, marocaine, néo-zélandaise, portugaise, coréenne du sud, suédoise, thaïlandaise et turque :
5. Aux termes de l'article L. 57 du livre des procédures fiscales : " L'administration adresse au contribuable une proposition de rectification qui doit être motivée de manière à lui permettre de formuler ses observations ou de faire connaître son acceptation. (...) ".
6. Comme exposé au point 3, la proposition de rectification du 20 décembre 2011 cite, à propos des rectifications d'impôt sur les sociétés afférentes aux crédits d'impôts liés aux opérations de prêt emprunt de titres, seulement les stipulations utiles des conventions bilatérales conclues avec l'Allemagne, la Suisse, le Royaume-Uni, les Pays-Bas, la Norvège, l'Italie, les Etats-Unis, le Canada et l'Espagne, mais ne cite pas celles des conventions bilatérales conclues avec l'Australie, l'Autriche, la Belgique, le Brésil, la Chine, le Japon, le Luxembourg, le Maroc, la Nouvelle-Zélande, le Portugal, la Corée du Sud, la Suède, la Thaïlande et la Turquie. Elle est donc insuffisamment motivée en droit, au sens et pour l'application des dispositions précitées. La procédure de rectification est par suite irrégulière en tant qu'elle concerne les rectifications correspondant à l'imputation des crédits d'impôts afférents aux dividendes reversés par des sociétés établies en Australie, en Autriche, en Belgique, au Brésil, en Chine, au Japon, au Luxembourg, au Maroc, en Nouvelle-Zélande, au Portugal, en Corée du Sud, en Suède, en Thaïlande et en Turquie. La requérante est ainsi fondée à demander la décharge de ces rectifications.
Sur les rectifications correspondant à l'imputation des crédits d'impôts afférents aux dividendes de sources allemande, suisse, britannique, néerlandaise, norvégienne, italienne, américaine et espagnole :
7. Aux termes de l'article 9 de la convention franco-allemande du 21 juillet 1959 : " 1. Les dividendes payés par une société qui est un résident d'un Etat contractant à un résident de l'autre Etat contractant sont imposables dans cet autre Etat. / 2. Chacun des Etats contractants conserve le droit de percevoir l'impôt sur les dividendes par voie de retenue à la source, conformément à sa législation. Toutefois, ce prélèvement ne peut excéder 15 % du montant brut des dividendes (...) ". Aux termes de l'article 20 de la même convention : " 2. En ce qui concerne les résidents de France, la double imposition est évitée de la façon suivante : / a. Les bénéfices et autres revenus positifs qui proviennent de la République fédérale et qui y sont imposables conformément aux dispositions de la présente Convention sont également imposables en France lorsqu'ils reviennent à un résident de France. L'impôt allemand n'est pas déductible pour le calcul du revenu imposable en France. Mais le bénéficiaire a droit à un crédit d'impôt imputable sur l'impôt français dans la base duquel ces revenus sont compris. / Ce crédit d'impôt est égal : / (...) bb) pour les revenus visés à l'article 9 (...), au montant de l'impôt payé en République fédérale, conformément aux dispositions de ces articles. Il ne peut toutefois excéder le montant de l'impôt français correspondant à ces revenus (...) ".
8. Aux termes de l'article 10 de la convention franco-espagnole du 10 octobre 1995 : " 1. Les dividendes payés par une société qui est un résident d'un Etat contractant à un résident de l'autre Etat contractant sont imposables dans cet autre Etat. / 2. / a) Les dividendes mentionnés au paragraphe 1 sont aussi imposables dans l'Etat contractant dont la société qui paie les dividendes est un résident, et selon la législation de cet Etat, mais si la personne qui reçoit les dividendes en est le bénéficiaire effectif, l'impôt ainsi établi ne peut excéder 15 % du montant brut des dividendes (...) ". Aux termes de l'article 24 de la même convention : " 1. En ce qui concerne la France, les doubles impositions sont évitées de la manière suivante : / a) Les revenus qui proviennent d'Espagne, et qui sont imposables ou ne sont imposables que dans cet Etat, conformément aux dispositions de la présente Convention, sont pris en compte pour le calcul de l'impôt français lorsque leur bénéficiaire est un résident de France et qu'ils ne sont pas exemptés de l'impôt sur les sociétés en application de la législation interne française. Dans ce cas, l'impôt espagnol n'est pas déductible de ces revenus, mais le bénéficiaire a droit à un crédit d'impôt imputable sur l'impôt français. Ce crédit d'impôt est égal : / (...) ii) pour les revenus visés au paragraphe 2 de l'article 10 (...), au montant de l'impôt payé en Espagne conformément aux dispositions de ces articles ; ce crédit d'impôt ne peut toutefois excéder le montant de l'impôt français correspondant à ces revenus (...) ". Aux termes du paragraphe 14 du protocole additionnel à cette convention : " En ce qui concerne l'article 24, il est entendu que : / a) Pour l'application des dispositions du paragraphe 1, l'expression " montant de l'impôt français correspondant à ces revenus " désigne : / i) lorsque l'impôt dû à raison de ces revenus est calculé par application d'un taux proportionnel, le produit du montant des revenus nets considérés par le taux qui leur est effectivement appliqué (...) ".
9. Aux termes de l'article 10 de la convention franco-américaine du 31 août 1994 : " 1. Les dividendes payés par une société qui est un résident d'un Etat contractant à un résident de l'autre Etat contractant sont imposables dans cet autre Etat. / 2. Toutefois, ces dividendes sont aussi imposables dans l'Etat contractant dont la société qui paie les dividendes est un résident, et selon la législation de cet Etat, mais si le bénéficiaire effectif est un résident de l'autre Etat contractant, l'impôt ainsi établi ne peut excéder : / a) 5 pour cent du montant brut des dividendes si le bénéficiaire effectif est une société qui détient : / (i) directement ou indirectement au moins 10 pour cent du capital de la société qui paie les dividendes lorsque celle-ci est un résident de France ; / (ii) directement au moins 10 pour cent des droits de vote dans la société qui paie les dividendes lorsque celle-ci est un résident des Etats-Unis ; / b) 15 pour cent du montant brut des dividendes dans tous les autres cas (...) ". Aux termes de l'article 24 de la même convention : " 1. En ce qui concerne la France, les doubles impositions sont éliminées de la manière suivante : / a) Les revenus qui proviennent des Etats-Unis, et qui sont imposables ou ne sont imposables qu'aux Etats-Unis conformément aux dispositions de la présente Convention, sont pris en compte pour le calcul de l'impôt français lorsque leur bénéficiaire est un résident de France et qu'ils ne sont pas exemptés de l'impôt sur les sociétés en application de la législation interne française. Dans ce cas, l'impôt américain n'est pas déductible de ces revenus, mais le bénéficiaire a droit à un crédit imputable sur l'impôt français. Ce crédit d'impôt est égal : / (...) (iii) Pour les revenus visés à l'article 10 (...), au montant de l'impôt payé aux Etats-Unis conformément aux dispositions de la Convention ; toutefois, ce crédit d'impôt ne peut excéder le montant de l'impôt français correspondant à ces revenus. / d) (...) / ii) L'expression " montant de l'impôt français correspondant à ces revenus " employée au a désigné : / aa) Lorsque l'impôt dû à raison de ces revenus est calculé par application d'un taux proportionnel, le produit du montant des revenus nets considérés par le taux qui leur est effectivement appliqué (...) ".
10. Aux termes de l'article 10 de la convention franco-italienne du 5 octobre 1989 : " 1. Les dividendes payés par une société qui est un résident d'un Etat à un résident de l'autre Etat sont imposables dans cet autre Etat. / 2. Toutefois, ces dividendes sont aussi imposables dans l'Etat dont la société qui paie les dividendes est un résident, et selon la législation de cet Etat, mais si la personne qui reçoit les dividendes en est le bénéficiaire effectif, l'impôt ainsi établi ne peut excéder : / a) 5 p. cent du montant brut des dividendes si le bénéficiaire effectif est une société passible de l'impôt sur les sociétés qui a détenu directement ou indirectement, pendant une période d'au moins 12 mois précédant la date de la décision de distribution des dividendes, au moins 10 p. cent du capital de la société qui paie les dividendes ; / b) 15 p. cent du montant brut des dividendes dans tous les autres cas (...) ". Aux termes de l'article 24 de la même convention : " La double imposition est évitée de la manière suivante : / 1. Dans le cas de la France : / a) Les bénéfices et autres revenus positifs qui proviennent d'Italie et qui y sont imposables conformément aux dispositions de la convention, sont également imposables en France lorsqu'ils reviennent à un résident de France. L'impôt italien n'est pas déductible pour le calcul du revenu imposable en France. Mais le bénéficiaire a droit à un crédit d'impôt imputable sur l'impôt français dans la base duquel ces revenus sont compris. Ce crédit d'impôt est égal : / pour les revenus visés aux articles 10 (...) au montant de l'impôt payé en Italie (...). Il ne peut toutefois excéder le montant de l'impôt français correspondant à ces revenus ".
11. Aux termes de l'article 10 de la convention franco-néerlandaise du 16 mars 1973 : " 1. Les dividendes payés par une société qui est un résident de l'un des Etats à un résident de l'autre Etat sont imposables dans cet autre Etat. / 2. Toutefois, ces dividendes peuvent être imposés dans l'Etat dont la société qui paie les dividendes est un résident et selon la législation de cet Etat, mais l'impôt ainsi établi ne peut excéder : / a) 5 % du montant brut des dividendes si le bénéficiaire est une société par actions ou à responsabilité limitée qui dispose directement d'au moins 25 % du capital de la société qui paie les dividendes ; / b) 15 % du montant brut des dividendes dans tous les autres cas (...) ". Aux termes de l'article 24 de la même convention : " Il est entendu que la double imposition sera évitée de la façon suivante : / (...) B. En ce qui concerne la France : / (...) b) En ce qui concerne les revenus visés aux articles 8, 10 (...) qui ont supporté l'impôt néerlandais conformément aux dispositions de ces articles, la France accorde aux personnes qui sont résidentes de France et qui perçoivent de tels revenus, un crédit d'impôt d'un montant égal à l'impôt néerlandais. / Ce crédit d'impôt (...) ne peut excéder le montant de l'impôt perçu en France sur les revenus en cause (...) ".
12. Aux termes de l'article 11 de la convention franco-suisse du 9 septembre 1966 : " 1. Les dividendes provenant d'un Etat contractant et payés à un résident de l'autre Etat contractant sont imposables dans cet autre Etat. / 2. / a) Les dividendes visés au paragraphe 1 sont aussi imposables dans l'Etat contractant d'où ils proviennent, et selon la législation de cet Etat, mais si le bénéficiaire effectif des dividendes est un résident de l'autre Etat contractant, l'impôt ainsi établi ne peut excéder 15 % du montant brut des dividendes (...) ". Aux termes de l'article 25 de la même convention : " Il est entendu que la double imposition sera évitée de la manière suivante : / A. En ce qui concerne la France : / 1. Nonobstant toute autre disposition de la présente convention, les revenus qui sont imposables ou ne sont imposables qu'en Suisse conformément aux dispositions de la convention, et qui constituent des revenus imposables d'un résident de France, sont pris en compte pour le calcul de l'impôt français lorsqu'ils ne sont pas exemptés de l'impôt sur les sociétés en application de la législation interne française. Dans ce cas, l'impôt suisse n'est pas déductible de ces revenus, mais le résident de France a droit, sous réserve des conditions et limites prévues aux a et b, à un crédit d'impôt imputable sur l'impôt français. Ce crédit d'impôt est égal : / (...) b) Pour les revenus visés (...) à l'article (...) 11 (...) au montant de l'impôt payé en Suisse (...) ; toutefois, ce crédit d'impôt ne peut excéder le montant de l'impôt français correspondant à ces revenus (...) ". Aux termes du paragraphe 6 du protocole additionnel à cette convention : " a) Il est entendu que l'expression " montant de l'impôt français correspondant à ces revenus " employée au paragraphe 1 de l'article 25, A, de la convention désigne : / i) Lorsque l'impôt dû à raison de ces revenus est calculé par application d'un taux proportionnel, le produit du montant des revenus nets considérés par le taux qui leur est effectivement appliqué (...) ".
13. Aux termes de l'article 11 de la convention franco-britannique du 22 mai 1968 : " 1. a) Les dividendes provenant d'un Etat contractant et payés à un résident de l'autre Etat contractant sont imposables dans cet autre Etat. b) Sous réserve des dispositions de l'alinéa c) du présent paragraphe, les dividendes visés à l'alinéa a) du présent paragraphe sont aussi imposables dans le premier Etat, et selon la législation de cet Etat, mais si la personne qui les reçoit en est le bénéficiaire effectif, l'impôt ainsi établi ne peut excéder 15 % du montant brut des dividendes. " Aux termes de l'article 24 de cette convention : " 3. En ce qui concerne la France, les doubles impositions sont éliminées de la manière suivante : a) nonobstant toute autre disposition de la présente Convention, les revenus qui sont imposables ou ne sont imposables qu'au Royaume-Uni conformément aux dispositions de la présente Convention sont pris en compte pour le calcul de l'impôt français lorsqu'ils ne sont pas exemptés de l'impôt sur les sociétés en application de la législation interne française. Dans ce cas, l'impôt du Royaume-Uni n'est pas déductible de ces revenus, mais le résident de France a droit, sous réserve des conditions et limites prévues aux alinéas (i) et (ii) et au paragraphe 4, à un crédit d'impôt imputable sur l'impôt français. Ce crédit d'impôt est égal : (i) pour les revenus non mentionnés à l'alinéa (ii), au montant de l'impôt français correspondant à ces revenus à condition que le résident de France soit soumis à l'impôt du Royaume-Uni à raison de ces revenus ;(ii) pour les revenus soumis à l'impôt sur les sociétés visés à l'article 7 et au paragraphe 3 de l'article 14 et pour les revenus visés à l'article 11, aux paragraphes 1, 2 et 6 de l'article 14, au paragraphe 3 de l'article 15, à l'article 16, aux paragraphes 1 et 2 de l'article 17 et au paragraphe 3 de l'article 23, au montant de l'impôt payé au Royaume-Uni conformément aux dispositions de ces articles ; toutefois, ce crédit d'impôt ne peut excéder le montant de l'impôt français correspondant à ces revenus ;(...) ".
14. Aux termes de l'article 10 de la convention franco-norvégienne du 19 décembre 1980 : " 1. Les dividendes payés par une société qui est un résident d'un Etat à un résident de l'autre Etat sont imposables dans cet autre Etat. 2. a) (1) Les dividendes visés au paragraphe 1 sont aussi imposables dans l'Etat dont la société qui paie les dividendes est un résident et selon la législation de cet Etat, mais si la personne qui reçoit les dividendes en est le bénéficiaire effectif, l'impôt ainsi établi ne peut excéder 15 p. cent du montant brut des dividendes ; (...) ". Aux termes de l'article 24 de cette convention : " 1. En ce qui concerne la France, les doubles impositions sont éliminées de la manière suivante : a) Les revenus qui proviennent de Norvège, et qui sont imposables ou ne sont imposables que dans cet Etat conformément aux dispositions de la présente Convention, sont pris en compte pour le calcul de l'impôt français lorsque leur bénéficiaire est un résident de France et qu'ils ne sont pas exemptés de l'impôt sur les sociétés en application de la législation interne française. Dans ce cas, l'impôt norvégien n'est pas déductible de ces revenus, mais le bénéficiaire a droit, sous réserve des conditions et limites prévues aux i et ii, à un crédit d'impôt imputable sur l'impôt français. Ce crédit d'impôt est égal : i) pour les revenus non mentionnés au ii, au montant de l'impôt français correspondant à ces revenus à condition que le bénéficiaire soit soumis à l'impôt norvégien à raison de ces revenus ; ii) pour les revenus visés à l'article 10, aux paragraphes 1 et 3 de l'article 13, à l'article 14, au paragraphe 3 de l'article 15, à l'article 16, aux paragraphes 1 et 2 de l'article 17 et au paragraphe 5 de l'article premier du Protocole, au montant de l'impôt payé en Norvège conformément aux dispositions de ces articles ; toutefois, ce crédit d'impôt ne peut excéder le montant de l'impôt français correspondant à ces revenus. (...) "
15. Aux termes de l'article 209 du code général des impôts dans sa rédaction alors en vigueur : " I. Sous réserve des dispositions de la présente section, les bénéfices passibles de l'impôt sur les sociétés sont déterminés d'après les règles fixées par les articles 34 à 45, 53 A à 57, 237 ter A et 302 septies A bis et en tenant compte uniquement des bénéfices réalisés dans les entreprises exploitées en France ainsi que de ceux dont l'imposition est attribuée à la France par une convention internationale relative aux doubles impositions (...) ". Aux termes de l'article 39 du même code : " 1. Le bénéfice net est établi sous déduction de toutes charges (...) ". L'article 122 du même code dispose que : " (...) le revenu est déterminé par la valeur brute en euros des produits encaissés d'après le cours du change au jour des paiements, sans autre déduction que celle des impôts établis dans le pays d'origine et dont le paiement incombe au propriétaire ".
16. Les termes " bénéfices ", " revenus " et " autres revenus positifs " respectivement
mentionnés à l'article 20 de la convention franco-allemande, à l'article 24 de la convention franco-italienne, à l'article 24 de la convention franco-néerlandaise ne sont pas autrement définis par ces conventions en ce qui concerne les dividendes. Ces termes doivent, dès lors, être interprétés selon le principe rappelé aux articles introductifs desdites conventions, en vertu duquel toute expression qui n'y est pas définie a le sens que lui attribue le droit de l'Etat cocontractant, concernant les impôts auxquels s'applique la convention, à moins que le contexte n'exige une interprétation différente. En l'absence d'élément exigeant une interprétation différente, les " bénéfices ", " revenus " et " autres revenus positifs " auxquels font référence les articles susmentionnés sont ceux déterminés selon les règles fixées par le code général des impôts.
17. A cet égard, il résulte des dispositions précitées du b) du 1 de l'article 220 du code
général des impôts, qui définissent le régime applicable aux revenus de source étrangère auxquels cette disposition fait référence, que l'imputation sur l'impôt dû en France de la retenue à la source acquittée à l'étranger à raison de ces revenus est limitée au montant du crédit d'impôt correspondant à cette retenue à la source tel qu'il est prévu par les conventions internationales. En vertu des stipulations précitées de l'article 20 de la convention franco-allemande, de l'article 19 de la convention franco-belge, de l'article 24 de la convention franco-italienne, de l'article 19-3 de la convention franco-luxembourgeoise et de l'article 24 de la convention franco-néerlandaise, lorsqu'une société soumise à l'impôt en France perçoit des dividendes d'une société étrangère soumis à une retenue à la source dans ces pays, elle est imposable en France sur ces dividendes, mais a droit à un crédit d'impôt imputable sur l'impôt sur les sociétés. Conformément à ces stipulations, ce crédit d'impôt ne peut excéder le montant de l'impôt français correspondant à ces revenus. Ce montant maximal doit être déterminé, en l'absence de toute stipulation contraire dans lesdites conventions fiscales, en appliquant aux dividendes qui ont fait l'objet de la retenue à la source dans ces pays, pour leur montant brut, l'ensemble des dispositions du code général des impôts relatives à l'impôt sur les sociétés, dont celles de l'article 39, applicables en matière d'impôt sur les sociétés en vertu de l'article 209, c'est-à-dire en déduisant du montant des dividendes distribués, avant toute retenue à la source, et sauf exclusion par des dispositions spécifiques, les charges justifiées, qui ne sont exposées que du fait de l'acquisition, de la détention ou de la cession des titres ayant donné lieu à la perception des dividendes, qui sont directement liées à cette perception et qui n'ont pas pour contrepartie un accroissement de l'actif.
18. A la différence des stipulations mentionnées au point 16, celles, précitées, du paragraphe 14 du protocole additionnel à la convention franco-espagnole, de l'article 24 de la convention franco-américaine, de l'article 24 de la convention franco-britannique, de l'article 24 de la convention franco-norvégienne et du paragraphe 6 du protocole additionnel à la convention franco-suisse précisent elles-mêmes que le crédit d'impôt conventionnel qu'elles prévoient, à raison de la retenue à la source acquittée à l'étranger sur une distribution de dividendes, ne peut excéder le montant de l'impôt français correspondant au montant de ces " revenus nets ". Il suit de là que, pour l'application de ces dernières conventions, il y a également lieu, pour déterminer le montant maximal du crédit d'impôt susceptible d'être imputé sur l'impôt français, de déduire du montant brut des dividendes l'ensemble des charges mentionnées au point 17.
19. La SNC BNP Paribas arbitrage était tenue, en vertu des conventions d'emprunts de titres qu'elle a conclues, de reverser immédiatement aux sociétés étrangères prêteuses des titres concernés le montant des dividendes lui ayant été servis. Ces reversements constituent des dépenses directement liées à l'acquisition des titres ayant donné lieu à la perception de ces dividendes. La requérante n'établit, ni même n'allègue, que ces dépenses auraient eu pour contrepartie un accroissement d'actif. Ainsi, et en l'absence d'exclusion par des dispositions ou stipulations spécifiques, l'administration était fondée à déduire ces reversements, en tant que charges, du montant brut de ces dividendes pour déterminer le montant maximal des crédits d'impôt susceptibles d'être imputés sur l'impôt français. Le service a, dès lors, pu à bon droit rejeter l'imputation des crédits d'impôts conventionnels à laquelle la SNC BNP Paribas arbitrage avait procédé, dans la mesure où ces crédits d'impôt imputables excédaient le montant de l'impôt français afférent aux dividendes servis.
20. En premier lieu, la SNC BNP Paribas arbitrage soutient que l'application des règles rappelées au point 10 conduit à méconnaître la liberté de circulation des capitaux protégée par le droit de l'Union, en se prévalant notamment des arrêts de la Cour de justice du 17 septembre 2015 Miljoen, X et Société Générale, C-10/14, C-14/14 et C-17/14 et du 28 février2013 Beker, C-168/11. Elle ne le fait toutefois pas valablement dès lors que cette même Cour, par un arrêt du 25 février 2021, C- 403/19 Société Générale SA, répondant à la question préjudicielle posée par le Conseil d'Etat dans son arrêt n°399952 du 24 avril 2019, a considéré que l'article 63 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne doit être interprété en ce sens qu'il ne s'oppose pas à une réglementation d'un État membre qui, dans le cadre d'un régime visant à compenser la double imposition de dividendes perçus par une société assujettie à l'impôt sur les sociétés de cet État membre dans lequel elle est établie, ayant fait l'objet d'un prélèvement par un autre État membre, accorde à une telle société un crédit d'impôt plafonné au montant que ce premier État membre recevrait si ces seuls dividendes étaient soumis à l'impôt sur les sociétés, sans compenser en totalité le prélèvement acquitté dans cet autre État membre.
21. En second lieu, d'une part, la SNC BNP Paribas arbitrage soutient que le droit à un crédit d'impôt est constitutif d'un bien dont l'application des règles rappelées au point 10 l'a privée. En prononçant les rectifications litigieuses, l'administration n'a pas remis en cause son droit à bénéficier des crédits d'impôt attachés à la retenue à la source acquittée à l'étranger sur les dividendes qu'elle a perçus en vertu de conventions d'emprunt de titres mais en a seulement limité l'imputation sur l'impôt sur les sociétés dû par la requérante qui n'a ainsi été privée d'aucun bien. D'autre part, si la requérante soutient avoir été privée, par l'application des mêmes règles rappelées au point 10, de l'espérance légitime de pouvoir imputer la totalité de ces crédits d'impôt sur l'impôt sur les sociétés auquel elle était assujettie, au motif notamment qu'un avis de la section des finances du Conseil d'Etat du 31 mars 2009, et que les arrêts de la Cour de justice de l'Union européenne du 14 novembre 2006 Kerckhaert et Morres, C-513-/04, du 28 février 2013 Manfred Beker et Christa Beker, C-108/11 et du 17 septembre 2015 Miljoen, X et Société Générale, C-10/14, C-14/14 et C-17/14, elle ne le fait pas utilement dès lors que ces décisions sont postérieures aux exercices au cours desquels les crédits d'impôts ont été imputés, et n'ont dès lors pas pu faire naître une espérance légitime.
Sur les rectifications relatives au prix de transfert :
22. D'une part, il résulte de l'instruction qu'en application d'un accord conclu le 21 mars 2003 entre la société BNP Paribas et la SNC BNP Paribas Arbitrage, les profits réalisés par cette dernière dans l'activité de gestion des produits dérivés sont partagés avec les autres entités du groupe participant à cette activité, le profit mondial étant ensuite redistribué selon une clé de répartition. L'application de l'accord de partage des profits a conduit la SNC BNP Paribas Arbitrage à bénéficier d'un reversement de la part de la société BNP Paribas SA pour les exercices 2008 et 2009. Les profits partagés par la SNC BNP Paribas Arbitrage en application de l'accord intégraient les crédits d'impôt qu'elle a imputés sur l'impôt sur les sociétés. L'administration a refusé cette imputation. Dans les crédits dont l'administration a refusé l'imputation, elle a inclus ceux afférents à des opérations d'emprunt de titres britanniques qu'elle a identifiés, en cours de contrôle, comme ayant été par erreur minorés ou non demandés par la requérante, et qu'elle a d'ailleurs imputés sur la base imposable à l'impôt sur les sociétés de la SNC BNP Paribas Arbitrage pour les deux années vérifiées. L'administration a ensuite calculé les reversements dont la SNC BNP Paribas Arbitrage aurait bénéficié si elle n'avait pas pris en compte des crédits d'impôts conventionnels dans les profits à partager. Ces reversements étant supérieurs à ceux dont la SNC BNP Paribas Arbitrage a effectivement bénéficié, l'administration a regardé la différence comme une minoration de produits constitutive d'un transfert indirect de bénéfices au sens de l'article 57 du code général des impôts. Elle a ainsi, sur ce fondement, prononcé des rectifications dont les montants se sont respectivement élevés, au titre des années 2008 et 2009, à 2 591 000 euros et à 2 029 000 euros.
23. D'autre part, par un arrêt n°15VE02637 du 20 juillet 2017, la présente cour a considéré que des rectifications prononcées en matière de prix de transfert au titre des années 2006 et 2007 à l'encontre de la SNC BNP Paribas Arbitrage n'étaient pas fondées et a prononcé la décharge correspondante. Pour tirer les conséquences de cette décision dans la présente instance, l'administration a entendu prononcer le dégrèvement des rectifications prononcées en matière de prix de transfert au titre des années 2008 et 2009 à l'encontre de la SNC BNP Paribas Arbitrage qui étaient la conséquence mécanique des rectifications prononcées à son encontre en application de la règle dite du " butoir ". Elle a ainsi prononcé le dégrèvement, mentionné au point 2, de 1 622 000 euros en base au titre de l'année 2009. Il résulte de l'instruction, et en particulier des deux tableaux intitulés " Simul sans rehaussement " joints au mémoire en défense de l'administration enregistré devant le tribunal administratif de Montreuil le 18 mars 2016, que le dégrèvement de 1 622 000 euros prononcé n'inclut pas les crédits afférents à des opérations d'emprunt de titres britanniques mentionnés au précédent. Toutefois, bien que déjà imputés sur la base imposable à l'impôt sur les sociétés, ces crédits devaient être à nouveau pris en compte pour l'application de la règle dite du " butoir " et par suite pour les conséquences à en tirer en matière de prix de transfert. La requérante est ainsi fondée à soutenir que ses conclusions portant sur les conséquences en matière de prix de transfert des rectifications résultant de l'application de la règle dite du " butoir " conservent un objet en tant qu'elles tendent au rétablissement de son déficit de 2 590 000 euros au titre de 2008 et à la décharge de la somme de 407 000 euros en base au titre de 2009.
24. Enfin, aux termes du premier alinéa de l'article 57 du code général des impôts, applicable en matière d'impôt sur les sociétés en vertu de l'article 209 du même code : " Pour l'établissement de l'impôt sur le revenu dû par les entreprises qui sont sous la dépendance ou qui possèdent le contrôle d'entreprises situées hors de France, les bénéfices indirectement transférés à ces dernières, soit par voie de majoration ou de diminution des prix d'achat ou de vente, soit par tout autre moyen, sont incorporés aux résultats accusés par les comptabilités. Il est procédé de même à l'égard des entreprises qui sont sous la dépendance d'une entreprise ou d'un groupe possédant également le contrôle d'entreprises situées hors de France (...) ".
25. Pour pouvoir bénéficier de la présomption de transfert indirect de bénéfices que ces dispositions instituent, l'administration doit démontrer un lien de dépendance et une pratique entrant dans leurs prévisions. Or dans le dernier état de ses écritures, l'administration n'entend plus faire valoir qu'un tel transfert aurait été effectué par la SNC BNP Paribas Arbitrage au profit de sa mère. Il suit de là que la requérante est fondée à demander le rétablissement de son déficit de 2 590 000 euros au titre de 2008 et à la décharge de la somme de 407 000 euros en base au titre de 2009.
26. Il résulte de tout ce qui précède que la société BNP Paribas SA est seulement fondée à demander la décharge des impositions supplémentaires résultant des rectifications prononcées en matière de crédits d'impôt afférents aux dividendes de sources australienne, autrichienne, belge, brésilienne, chinoise, japonaise, luxembourgeoise, marocaine, néo-zélandaise, portugaise, coréenne du sud, suédoise, thaïlandaise et turque, le rétablissement de son déficit de 2 590 000 euros au titre de 2008 et la décharge de la somme de 407 000 euros en base au titre de 2009.
Sur l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :
27. Il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de l'Etat versement de la somme de 1 500 euros au titre des dispositions de cet article.
DÉCIDE :
Article 1er : Il n'y a pas lieu de statuer sur les conclusions de la requête de la société BNP Paribas SA, à concurrence du dégrèvement d'un montant total de 670 595 euros en droits et pénalités soit 1 622 000 euros en base, prononcé en cours d'instance.
Article 2 : Le jugement n° 1506516 du 3 novembre 2016 du tribunal administratif de Montreuil est annulé en tant qu'il porte sur les conclusions en décharge de la société requérante portant sur les rectifications correspondant à l'imputation des crédits d'impôts afférents aux dividendes reversés par des sociétés établies en Australie, en Autriche, en Belgique, au Brésil, en Chine, au Japon, au Luxembourg, au Maroc, en Nouvelle-Zélande, au Portugal, en Corée du Sud, en Suède, en Thaïlande et en Turquie.
Article 3 : La société BNP Paribas SA est déchargée des impositions supplémentaires résultant des rectifications prononcées en matière de crédits d'impôt afférents aux dividendes de sources australienne, autrichienne, belge, brésilienne, chinoise, japonaise, luxembourgeoise, marocaine, néo-zélandaise, portugaise, coréenne du sud, suédoise, thaïlandaise et turque.
Article 4 : Le déficit de l'exercice clos en 2008 de la société BNP Paribas SA est rétabli à concurrence de la somme de 2 590 000 euros.
Article 5 : La société BNP Paribas SA est déchargée des impositions supplémentaires résultant des rectifications prononcées au titre de l'exercice clos en 2009, en matière de prix de transfert, à hauteur de 407 000 euros.
Article 6 : Le surplus du jugement n° 1506516 du 3 novembre 2016 du tribunal administratif de Montreuil est réformé en ce qu'il a de contraire aux articles 3 à 5 ci-dessus.
Article 7 : L'Etat versera à la société BNP Paribas SA la somme de 1 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Article 8 : Le surplus des conclusions de la requête de la société BNP Paribas SA est rejeté.
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N° 17VE00188