1° d'annuler ce jugement en tant qu'il a estimé que le gain réalisé lors de la cession des 61 250 bons de souscription d'actions (BSA) de la SAS Financière Derby devait être taxé dans la catégorie des traitements et salaires ;
2° de prononcer, à hauteur de 3 381 003 euros en droits et 216 384 euros en matière de pénalités, la décharge demandée ;
3° de mettre à la charge de l'État la somme de 25 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;
4° de prononcer le remboursement de toutes les sommes nécessitées par la procédure engagée, notamment en ce qui concerne la mise en oeuvre des garanties constituées pour obtenir le sursis de paiement des impositions contestées en vertu de l'article L. 277 du livre des procédures fiscales.
Il soutient que :
- c'est à tort que les premiers juges ont estimé que l'attribution à son profit des BSA devait être regardée comme trouvant sa source dans son investissement professionnel et managérial et non dans son investissement financier et que le gain issu de leur cession devait être regardé comme relevant des traitements et salaires, alors que ce gain s'est inscrit dans le cadre d'un investissement en valeurs mobilières important, comportant un caractère aléatoire et risqué, que l'ampleur du taux de rendement interne (TRI) et du multiple résulte de facteurs exogènes à l'activité de l'entreprise et qu'il était, par ailleurs, rémunéré normalement pour ses fonctions de direction ;
- à titre subsidiaire, l'administration ne pouvait requalifier ce gain en complément de rémunération, celui-ci résultant du prix payé par un tiers et librement accepté par ce dernier, et non d'une somme qui aurait été versée par la SAS Financière Derby qui l'employait ;
- s'agissant du recours incident du ministre de l'action et des comptes publics, les moyens soulevés ne sont pas fondés et, à titre subsidiaire, le ministre ne saurait solliciter une substitution de motifs dès lors que celle-ci aboutirait à le priver d'une garantie de procédure.
..........................................................................................................
Vu les autres pièces du dossier.
Vu :
- le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;
- le code de justice administrative.
Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.
Ont été entendus au cours de l'audience publique :
- le rapport de Mme B...,
- les observations de M. Huon, rapporteur public,
- et les observations de Me Quentin, avocat de M. C....
Considérant ce qui suit :
1. Dans le cadre d'une opération de rachat avec effet de levier dite de " leverage buy out " (LBO) sous la forme d'un " Management Buy-In " (MBI), M. C... s'est associé, le 13 juillet en 2005 avec plusieurs fonds communs de placement à risques et sociétés financières, dans une société holding, la société KAPPA 42, en vue de l'acquisition, par celle-ci, de l'intégralité des actions composant le capital social de la société Chaussures Cendry, conformément aux termes et modalités du contrat d'acquisition conclu le même jour entre la société KAPPA 42 et les actionnaires de la société Chaussures Cendry. Dans cette perspective, l'assemblée générale de la société KAPPA 42 a notamment décidé, le 26 septembre 2005, une augmentation de capital de 38 192 euros à 7 288 244 euros par l'émission de 453 127 actions nouvelles, et la transformation de la société en société par actions simplifiée " SAS Financière Derby ", dont M. C... a été nommé président. M. et Mme C... ont souscrit respectivement 42 500 et 18 750 actions ordinaires pour un prix unitaire de 16 euros et l'assemblée générale a décidé l'émission de 61 250 bons de souscription d'actions (BSA) au profit du seul M. C... pour un prix unitaire de 0,32 euros. Les BSA et 35 555 des 42 500 actions détenues par M. C... ont été placés dans son plan d'épargne en action (PEA) ouvert en 2001. Le 4 juin 2007, M. C... ainsi que l'ensemble des investisseurs financiers ont cédé l'intégralité de leurs titres de la SAS Financière Derby à la société Vivarte. Les plus-values réalisées au titre de la cession des BSA et des 35 555 actions inscrits sur son PEA, soit 8 452 507 et 2 245 582 euros, ont été exonérées d'impôt, aucun retrait du PEA n'ayant été effectué pendant cinq ans.
2. A la suite d'un examen contradictoire de la situation fiscale personnelle de M. C..., l'administration fiscale a remis en cause ces exonérations en estimant, d'une part, que le gain retiré de la cession des BSA constituait non pas une plus-value de cession de valeurs mobilières mais des salaires versés à raison de ses fonctions de directeur du développement de la société Chaussures Cendry, imposables à ce titre, et, d'autre part et par suite, que l'inscription irrégulière sur le PEA des BSA relevait de la procédure de l'abus de droit prévue à l'article L. 64 du livre des procédures fiscales, que le régime de faveur applicable en matière de PEA ne pouvait donc être appliqué, que le gain réalisé sur la cession des actions devait être imposé dans la catégorie des plus-values mobilières et qu'il convenait de faire application de la majoration de 80% pour abus de droit prévue par les dispositions du b de l'article 1729 du code général des impôts aux droits rappelés en matière de traitements et salaires. M. C... fait appel du jugement en date du 24 avril 2017 en tant que, par ce jugement, le Tribunal administratif de Versailles n'a que partiellement fait droit à sa demande tendant à la décharge, en droits et pénalités, des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contribution sociales auxquelles il a été assujettie au titre de l'année 2007. Le ministre de l'action et des comptes publics demande à la Cour, par la voie du recours incident, la réformation du jugement en tant que celui-ci a prononcé la décharge de la somme totale de 3 347 039 euros correspondant à l'application de la majoration de 80% prévue par les dispositions du b de l'article 1729 du code général des impôts aux droits rappelés en matière de traitements et salaires et à l'imposition dans les conditions de droit commun de la plus-value de 2 245 582 euros résultant de la cession de 35 555 actions ordinaires de la SAS Financière Derby.
Sur l'appel principal de M. C... :
3. Aux termes du 1 du I de l'article 150-0 A du code général des impôts dans sa rédaction applicable à l'année d'imposition en litige : " Sous réserve des dispositions propres aux bénéfices industriels et commerciaux, aux bénéfices non commerciaux et aux bénéfices agricoles ainsi que de l'article 150 UB et 150 UC, les gains nets retirés des cessions à titre onéreux (...) de valeurs mobilières (...) sont soumis à l'impôt sur le revenu lorsque le montant de ces cessions excède, par foyer fiscal, 20 000 euros par an. ". Aux termes du 1 de l'article 150-0 D du même code : " Les gains nets mentionnés au I de l'article 150-0 A sont constitués par la différence entre le prix effectif de cession des titres ou droits, net des frais et taxes acquittés par le cédant, et leur prix effectif d'acquisition par celui-ci (...). ". L'article 79 du code général des impôts dispose que : " Les traitements, indemnités, émoluments, salaires, pensions et rentes viagères concourent à la formation du revenu global servant de base à l'impôt sur le revenu. ". Aux termes de l'article 82 du même code : " Pour la détermination des bases d'imposition, il est tenu compte du montant net des traitements, indemnités et émoluments, salaires, pensions et rentes viagères, ainsi que de tous les avantages en argent ou en nature accordés aux intéressés en sus des traitements, indemnités, émoluments, salaires, pensions et rentes viagères proprement dits. (...) " et aux termes de l'article 12 du code précité : " L'impôt est dû chaque année à raison des bénéfices ou revenus que le contribuable réalise ou dont il dispose au cours de la même année ".
4. D'une part, il résulte de l'instruction que, dès le rapport du comité d'investissement du 14 mars 2005, M. D... est désigné comme le futur " manager de reprise " du groupe Cendry, devant exercer les fonctions de Président Directeur Général de la structure et dont les modalités d'intéressement restaient encore " à affiner sur la base des formules habituelles ". Le Pacte d'actionnaire de la SAS Financière Derby prévoit que les investisseurs " ont pour intention d'accompagner la société pendant une durée comprise entre trois à sept ans, et ce afin de participer à l'accomplissement du projet de développement élaboré avec Monsieur A... D... " (point 4), détermine strictement les modalités d'exercice de ses fonctions par l'intéressé et ses obligations envers la société, définit les conditions d'incessibilité temporaire des titres de ce dernier (article 8), lui impose une obligation de " loyauté - exclusivité " envers les sociétés du groupe Cendry (article 9.2), lui fixe un engagement de non-concurrence en sa qualité d'actionnaire ou de vendeur de titres lié aux activités du groupe Cendry (article 9.3) et comporte une promesse de vente et d'achat de ses titres en cas de décès, départ ou de violation de ses engagements pour un montant global de un euro, ainsi qu'une promesse unilatérale d'achat des investisseurs. Il résulte également de ce Pacte, du protocole d'accord du 13 juillet 2005 ainsi que du contrat de souscription des BSA que ces derniers ont été seulement attribués à M. D..., président de la SAS Financière Derby et recruté comme directeur du développement de la société Cendry par un contrat de travail daté du 26 septembre 2005, chargé de la définition et de la mise en oeuvre de la politique de développement de l'entreprise. Le contrat de souscription prévoit, en outre, que l'exercice et la quotité des bons ont été conditionnés à l'obtention du taux de rendement interne (TRI) minimum fixé par les investisseurs lors de la sortie de l'opération de rachat et donc à l'accroissement de la valorisation du groupe Cendry. Cette attribution de bons de souscription d'actions avait donc clairement pour objet d'attacher l'intéressé à ses fonctions de manager dans la société Cendry pour la durée du projet de développement élaboré et était liée à son contrat de travail. Ainsi, l'administration établit l'existence d'un lien entre l'attribution des BSA et le contrat de travail de M. E....
5. D'autre part, pour requalifier en traitements et salaires le gain tiré par M. C... de la cession à la société Vivarte des 61 250 BSA souscrits, l'administration a estimé que, dès lors que les modalités de calcul de la parité d'exercice et du montant d'exercice des BSA ne pouvaient être déterminées que dans l'hypothèse d'une cession de la SAS Financière Derby, c'est-à-dire lors du débouclage du LBO, ces BSA n'avaient pas vocation à permettre l'acquisition de titres de capital de la SAS Financière Derby, à permettre une augmentation de celui-ci, ni à permettre une modification de l'actionnariat, mais seulement à associer le requérant au partage du prix de cession de la SAS Financière Derby et donc de la plus-value dégagée par le nouveau " management ", l'intéressé en tant que " manager " se voyant seul attribuer, ab initio et en principe, une prime supplémentaire par rapport aux simples investisseurs, dont le gain était, en pratique, acquis dès la souscription et déconnecté du prix d'acquisition des BSA, et qui a d'ailleurs été qualifiée, dès le rapport du comité d'investissement du 14 mars 2005, en son point 8.4, d'" Intéressement Management ". Elle fait valoir, à cet effet et d'une part, la faiblesse de l'investissement initial de 19 600 euros, les BSA ayant été souscrits à un prix particulièrement avantageux dès lors que leur valeur représentait seulement 2 % de celle du sous-jacent, et correspondant à 2% de l'investissement global du foyer ainsi qu'à 2,8 % de la rémunération, hors primes, devant être versée à M. C... au cours des cinq années que devait durer l'opération selon le business plan. Elle fait valoir, d'autre part, le caractère acquis dès l'origine d'un gain à venir dès lors qu'il résulte du rapport du comité d'investissement du 14 mars 2005 que le business plan projeté anticipait un taux de rendement interne (TRI) de 19,1 % à cinq ans dans une hypothèse de " stand alone ", qualifié expressément, en son point 8.6, de " bas " compte tenu du caractère " très prudent " de ce business plan et de l'absence de valorisation d'une partie de l'immobilier qu'il est envisagé de " sortir du périmètre " (point 8.1), pour une " cible idéale pour une reprise en LBO " (point 9), et suffisant pour déclencher la rétrocession de la " super plus-value " à M. C... dont les conditions sont définies à l'annexe 5.1 (D) du contrat d'émission de BSA du 13 juillet 2005. Si, pour contester cette requalification, l'intéressé fait valoir que le business plan présenté au comité d'investissement n'était qu'un document provisoire modifié par un document définitif annexé au Pacte d'actionnaire, il n'établit pour autant pas que, compte tenu des éléments rappelés ci-dessus, un TRI d'au moins 18 % ne pouvait raisonnablement être anticipé. S'il fait également valoir que les BSA litigieux n'auraient pas été souscrits à des conditions préférentielles, il n'apporte aucun élément à l'appui de ses allégations de nature à remettre en cause les éléments avancés par le service en se bornant à faire valoir l'absence de modicité de son investissement. S'il fait enfin valoir qu'il n'était à aucun moment assuré d'un quelconque profit mais était exposé à un risque de perte de son investissement en cas de détérioration des résultats de la SAS Financière Derby et que le gain perçu aurait en réalité trouvé son origine dans des facteurs extérieurs à l'activité du groupe Cendry ne pouvant être anticipés, il résulte des conditions particulièrement favorables, relevées par le service, dans lesquelles les BSA ont été souscrits que l'aléa auquel était soumis l'intéressé, s'il ne pouvait par nature être nul, était en réalité particulièrement faible de sorte que ce gain que les investisseurs avaient convenu de verser avait essentiellement la nature, non de la compensation d'un risque encouru par l'intéressé en qualité d'investisseur, lequel trouve sa rétribution dans la plus-value retirée par l'intéressé lui-même de la cession de ses propres actions, mais celle d'un versement à caractère incitatif, par lequel les actionnaires ont décidé de rétribuer ensemble l'exercice effectif de ses fonctions de manager par M. D... et les résultats et performances ayant résulté de cet engagement professionnel. L'intéressé ne peut d'ailleurs utilement faire valoir à cet égard que l'acquisition des BSA s'est inscrite dans le cadre d'un investissement global et " indivisible " portant majoritairement sur des actions ordinaires présentant des risques de perte, dès lors que cette circonstance est sans incidence sur la détermination du caractère aléatoire ou non de l'investissement réalisé dans ces bons dont il a été, en demeurant, seul attributaire en sa qualité de manager. Enfin, la circonstance que les sommes en cause aient été versées à M. E..., non directement par son employeur, la société Cendry, mais par une autre société du groupe est sans incidence sur leur nature pour l'application de la loi fiscale. Dans ces conditions, l'administration établit, ainsi qu'il lui incombe, que M. C... ne pouvait être regardé comme ayant réalisé un gain en capital taxable dans la catégorie des plus-values mais comme ayant perçu un complément de rémunération, taxable au barème de l'impôt sur le revenu dans la catégorie des traitements et salaires en application des articles 79 et 82 du code général des impôts, et ce alors même que ce dernier a été versé par la société Vivarte et non par son employeur.
6. Il résulte de ce qui précède que M. C... n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Versailles a rejeté sa demande en estimant que le gain réalisé retiré de la cession des BSA était taxable dans la catégorie des traitements et salaires.
Sur l'appel incident du ministre :
7. Aux termes de l'article L. 64 du livre des procédures fiscales : " Afin d'en restituer le véritable caractère, l'administration est en droit d'écarter, comme ne lui étant pas opposables, les actes constitutifs d'un abus de droit, soit que ces actes ont un caractère fictif, soit que, recherchant le bénéfice d'une application littérale des textes ou de décisions à l'encontre des objectifs poursuivis par leurs auteurs, ils n'ont pu être inspirés par aucun autre motif que celui d'éluder ou d'atténuer les charges fiscales que l'intéressé, si ces actes n'avaient pas été passés ou réalisés, aurait normalement supportées eu égard à sa situation ou à ses activités réelles. En cas de désaccord sur les rectifications notifiées sur le fondement du présent article, le litige est soumis, à la demande du contribuable, à l'avis du comité de l'abus de droit fiscal. L'administration peut également soumettre le litige à l'avis du comité. Si l'administration ne s'est pas conformée à l'avis du comité, elle doit apporter la preuve du bien-fondé de la rectification ". Dans son avis du 25 octobre 2012, le comité de l'abus de droit fiscal a émis un avis aux termes duquel il a estimé que M. C... n'avait pas commis un abus de droit en inscrivant ses bons de souscription en actions sur son plan d'épargne en actions.
8. Il résulte de ces dispositions que, lorsque l'administration use des pouvoirs que lui confère ce texte dans des conditions telles que la charge de la preuve lui incombe, elle est fondée à écarter comme ne lui étant pas opposables certains actes passés par le contribuable dès lors qu'elle établit que ces actes ont un caractère fictif ou bien, à défaut, recherchent le bénéfice d'une application littérale des textes à l'encontre des objectifs poursuivis par leurs auteurs et n'ont pu être inspirés par aucun motif autre que celui d'éluder ou d'atténuer les charges fiscales que l'intéressé, s'il n'avait pas passé ces actes, aurait normalement supportées eu égard à sa situation et à ses activités réelles.
9. En premier lieu, dans son mémoire, enregistré le 28 mars 2018, le ministre " entend, par substitution de motifs, se placer sur le terrain de la fraude à la loi au sens de l'article L. 64 du livre des procédures fiscales dès lors qu'en faisant une application littérale des textes régissant le fonctionnement du PEA, contraire aux objectifs poursuivis par le législateur, le but recherché par M. C... [en inscrivant dans sur son PEA ses BSA] était exclusivement fiscal " et sollicite notamment le rétablissement de la majoration prévue au b de l'article 1729 du code général des impôts. Si l'administration peut, à tout moment de la procédure contentieuse, y compris pour la première fois en appel, invoquer tout moyen nouveau propre à donner un fondement légal à une imposition contestée devant le juge de l'impôt, il résulte toutefois de l'instruction que, dès la proposition de rectification du 2 octobre 2009, l'administration fiscale s'est placée sur le terrain de l'abus de droit de l'article L. 64 du livre des procédures fiscales. De même, y compris devant les premiers juges, elle s'est fondée sur l'abus de droit, par fraude à la loi, résultant de l'article L. 64. Il n'y a donc pas matière à procéder à la substitution de motifs demandée.
10. En second lieu, aux termes de l'article 157 du code général des impôts : " N'entrent pas en compte pour la détermination du revenu net global : / (...) / 5° bis Les produits et plus-values que procurent les placements effectués dans le cadre du plan d'épargne en actions défini à l'article 163 quinquies D (...) ". Aux termes dudit article 163 quinquies D dans sa rédaction alors applicable : " I. Les contribuables dont le domicile fiscal est situé en France peuvent ouvrir un plan d'épargne en actions dans les conditions définies par la loi n° 92-666 du 16 juillet 1992 modifiée. / (...) " et aux termes de l'article 1765 du même code : " Si l'une des conditions prévues pour l'application de la loi n° 92-666 du 16 juillet 1992 modifiée relative au plan d'épargne en actions n'est pas remplie, le plan est clos, dans les conditions définies au 2 du II de l'article 150-0 A et à l'article L.221-32 du code monétaire et financier à la date où le manquement a été commis et les cotisations d'impôt résultant de cette clôture sont immédiatement exigibles ".
11. En l'espèce, pour établir l'existence d'un abus de droit à raison de l'inscription des BSA au sein du PEA de M. C..., le ministre se borne à faire valoir que, compte tenu de leurs modalités d'attribution, des conditions de leur exercice et des modalités de calcul de leur prix de rachat, ces BSA avaient les caractéristiques d'un intéressement et que le gain issu de leur cession constituait un intéressement de nature salariale. Toutefois, cette seule circonstance, si elle révèle une application erronée de la loi fiscale, ainsi qu'il a été rappelé aux points 3 à 5, susceptible d'entraîner la mise à la charge de l'intéressé de suppléments d'impositions, ainsi que l'a à bon droit décidé le service sans d'ailleurs recourir à l'article L. 64 du livre des procédures fiscales, n'est, en tout état de cause, pas de nature à révéler que la seule inscription des BSA dans le PEA de M. D... aurait été inspirée par un but exclusivement fiscal en méconnaissant les objectifs poursuivis par le législateur et serait ainsi, en elle-même, constitutive d'un abus de droit, alors qu'il est constant que tant la loi que la doctrine en vigueur à la date des faits l'autorisaient. Ainsi, c'est à tort que l'administration fiscale, estimant que M. E... avait commis un abus de droit a appliqué la majoration de 80 % prévue par les dispositions du b de l'article 1729 du code général des impôts aux droits rappelés en matière de traitements et salaires et a imposé dans les conditions de droit commun la plus-value de 2 245 582 euros résultant de la cession de 35 555 actions ordinaires de la SAS Financiere Derby.
12. Il résulte de tout ce qui précède que le ministre de l'action et des comptes publics n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Paris a prononcé, en son article 1er, une décharge partielle des impositions et pénalités contestées.
Sur l'application des dispositions des articles L. 761-1 et R. 761-1 du code de justice administrative :
13. Dans les circonstances de l'espèce, il n'y a pas lieu de mettre à la charge de l'État le versement d'une somme à M. D... au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. En l'absence de dépens, il n'y a pas lieu de faire application des dispositions de l'article R. 761-1 du code de justice administrative.
Sur les conclusions tendant au remboursement de toutes les sommes nécessitées par la procédure engagée, notamment en ce qui concerne la mise en oeuvre des garanties constituées pour obtenir le sursis de paiement des impositions contestées en vertu de l'article L. 277 du livre des procédures fiscales :
14. Les conclusions susvisées ne sont assorties d'aucun moyen. Par suite, elles ne peuvent qu'être rejetées.
DÉCIDE :
Article 1er : La requête de M. C... et les conclusions d'appel incident présentées par le ministre de l'action et des comptes publics sont rejetées.
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N° 17VE01939