Procédure devant la cour :
Par une requête et deux mémoires, enregistrés respectivement les 5 août 2021, 24 janvier 2023 et 22 mai 2023, la société Engie ES, représentée par Me Nahmias, avocat, demande à la cour :
1°) d'annuler ce jugement ;
2°) de prononcer la décharge des pénalités d'un montant total de 287 950 euros ou, à tout le moins, de les ramener à la somme de 18 250 euros et, en conséquence, de condamner l'INPI au paiement des factures indûment rejetées avec paiement des intérêts moratoires au taux défini par le décret n° 2013-269, assortis de la capitalisation ;
3°) de mettre à la charge de l'INPI le versement de la somme de 6 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Elle soutient que :
- la procédure d'application des pénalités a été irrégulière en l'absence de mise en demeure, l'article 28 du cahier des clauses administratives particulières (CCAP) dérogeant à l'article 14 du cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de fournitures courantes et services (CCAG FCS) ; en l'absence de stipulation expresse, la mise en demeure est obligatoire avant l'application des pénalités ; le principe d'exécution de bonne foi des engagements contractuels devait conduire l'INPI à lui indiquer que les délais de remise des prestations de la phase 1 étaient expirés dès le 21 décembre 2016 ;
- l'application des pénalités relative à la transmission tardive de l'état des lieux et du plan de maintenance ne prend pas en compte les stipulations du CCAP, la commune intention des parties et la réalité de la mise en œuvre du marché ; le marché devait être notifié le 30 juin 2016 et n'a été notifié que le 3 novembre 2016 avec plus de quatre mois de retard ; un délai de six mois était nécessaire pour réaliser la phase 1 ; la date limite du 21 décembre 2016 pour la remise des prestations de la phase 1 devait être reportée en conséquence ; l'application des pénalités de retard méconnaît le principe de loyauté des relations contractuelles ; en outre, l'établissement a manqué à son obligation d'exécution de bonne foi des relations contractuelles, celui-ci n'ayant jamais fait part de son intention d'appliquer des pénalités de retard avant le 13 juin 2017 et celles-ci représentant alors la somme de 207 000 euros ; enfin, elle a livré ces prestations dans le délai de six mois prévu au marché, les parties ayant accepté ce report de manière tacite et non équivoque ;
- pour les pénalités relatives à la transmission tardive de trois factures, l'agrément préalable des sous-traitants était nécessaire pour permettre la facturation des prestations du marché ; la notification tardive du marché l'a empêchée d'effectuer les démarches nécessaires préalables à la facturation ; tous les sous-traitants n'ont pu être déclarés et acceptés avant la fin de la phase 1, de nombreuses notifications de DC4 ayant été faites au 1er trimestre de l'année 2017 ; les factures n'ont pu commencer à être émises qu'en avril 2017 ;
- pour la pénalité relative à la transmission tardive du rapport d'intervention du 8 mars 2017, celle-ci a bien été fixée à 51 300 euros dans le courrier du 16 juin 2017 ; elle ne peut donc être fixée à 52 500 euros au regard du principe de bonne foi des relations contractuelles ; compte tenu de la contradiction entre le CCTP et le tableau des pénalités imputables l'INPI et en vertu du principe de loyauté des relations contractuelles, le point de départ du décompte des heures de retard doit commencer vingt-quatre heures et non douze heures après le déclenchement de l'alarme, soit une déduction de 1 200 euros par pénalité ; le nombre d'heures de retard ne peut être calculé que sur la base du nombre d'heures ouvrées et non sur la base du nombre d'heures calendaires ;
- pour la pénalité relative à la transmission tardive du rapport d'intervention du 12 mars 2017, l'alarme n'a été déclenchée que parce que l'INPI n'a pas transmis à la société Dalkia le numéro de la plateforme d'appel dédiée ; si l'heure de déclenchement de l'alarme n'a pas été mentionnée dans le rapport, celui-ci a été transmis le jour même de l'intervention ; l'INPI connaissait les circonstances de l'intrusion puisqu'il était à l'origine de l'incident ; le principe de bonne foi dans l'exécution des conventions doit prévaloir ; le nombre d'heures de retard ne peut être calculé que sur la base du nombre d'heures ouvrées ;
- sa demande de première instance était recevable.
Par deux mémoires en défense, enregistrés respectivement les 17 février 2022 et 9 février 2023, l'INPI, représenté par Me Béjot et Me Ferré, avocats, demande à la cour :
1°) de rejeter la requête de la société Engie ES ;
2°) de mettre à la charge de la société Engie ES le versement de la somme de 6 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Il soutient que :
- la demande de première instance était irrecevable car dirigée contre sa décision de ne pas suivre l'avis du comité consultatif national de règlement amiable des différends ou des litiges relatifs aux marchés publics (CCNRA) qui ne fait pas grief ;
- elle était tardive ; elle n'était pas dirigée contre la décision du 3 août 2017 rejetant la demande de décharge des pénalités ; la société ne l'a rectifiée sur ce point que le 14 mars 2019 très postérieurement à l'expiration du délai de recours contentieux ; la demande de première instance n'a été enregistrée que le 18 septembre 2018, soit après l'expiration du délai de recours contentieux ;
- la requérante ne l'a pas saisi d'un mémoire de réclamation dans le délai de deux mois à compter de la réception de la décision de refus du 3 août 2017 ;
- les moyens de la requête ne sont pas fondés.
Vu :
- le code des marchés publics ;
- la loi n° 68-1250 du 31 décembre 1968 ;
- le décret n° 2013-269 du 29 mars 2013 ;
- l'arrêté du 19 janvier 2009 portant approbation du cahier des clauses administratives générales des marchés publics de fournitures courantes et de services ;
- le code de justice administrative.
Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.
Ont été entendus au cours de l'audience publique :
- le rapport de M. Camenen,
- les conclusions de Mme Janicot, rapporteure publique,
- les observations de Me Hugueny pour la société Engie ES et celle de Me Blanchard pour l'INPI.
Considérant ce qui suit :
1. La société Engie Energie Services - Engie Cofely (Engie ES) relève appel du jugement du 15 juin 2021 par lequel le tribunal administratif de Cergy-Pontoise a rejeté sa demande tendant à la décharge des pénalités d'un montant total de 287 950 euros qui lui ont été réclamées par l'Institut national de la propriété industrielle (INPI) dans le cadre du marché conclu entre eux le 22 février 2016 pour la gestion multiservice et multitechnique des sites de l'INPI.
Sur la recevabilité de la demande de première instance :
2. En premier lieu, il ressort des pièces du dossier de première instance que, dans sa demande, la société Engie ES a expressément sollicité la décharge des pénalités de retard litigieuses ou, à tout le moins, la réduction de celles-ci à la somme de 18 250 euros. Ainsi, alors même que cette demande vise sur sa première page une décision prise par le directeur général de l'INPI refusant de suivre l'avis du comité national de règlement amiable des différends relatifs aux marchés publics du 28 mai 2018, qui y était annexée, elle ne peut être regardée comme dirigée contre une décision ne faisant pas grief. Par suite, l'INPI n'est pas fondé à soutenir qu'elle était irrecevable pour ce motif.
3. En deuxième lieu, aux termes de l'article R. 421-1 du code de justice administrative, dans sa rédaction alors applicable : " Sauf en matière de travaux publics, la juridiction ne peut être saisie que par voie de recours formé contre une décision, et ce, dans les deux mois à partir de la notification ou de la publication de la décision attaquée ". Ces dispositions ne sont pas applicables à la contestation des mesures prises pour l'exécution d'un contrat, en particulier à la décision par laquelle l'administration applique des pénalités à son cocontractant.
4. Il résulte de ce qui précède que l'INPI n'est pas fondé à soutenir qu'un délai de recours contentieux de deux mois a commencé à courir à compter de la notification à la société Engie ES, le 4 août 2017, de sa décision du 3 août 2017 confirmant l'application des pénalités contractuelles d'un montant de 287 950 euros et que ce délai aurait été suspendu par la saisine, le 3 octobre 2017, conformément aux dispositions de l'article 127 du code des marchés publics, du comité consultatif national de règlement amiable des différends ou litiges relatifs aux marchés publics. Est sans incidence à cet égard la circonstance que la demande introductive de première instance n'était pas dirigée contre la décision du directeur général de l'INPI du 3 août 2017 confirmant l'application des pénalités contractuelles et que cette décision n'a été visée que dans le mémoire en réplique enregistré le 14 mars 2019.
5. En troisième lieu, il résulte du principe de sécurité juridique que le destinataire d'une décision administrative individuelle qui a reçu notification de cette décision ou en a eu connaissance dans des conditions telles que le délai de recours contentieux ne lui est pas opposable doit, s'il entend obtenir l'annulation ou la réformation de cette décision, saisir le juge dans un délai raisonnable, qui ne saurait, en règle générale et sauf circonstances particulières, excéder un an. Toutefois, cette règle ne trouve pas à s'appliquer aux litiges relatifs au règlement financier d'un marché. La prise en compte de l'objectif de sécurité juridique, qui implique notamment que ne puissent être remises en cause indéfiniment des situations consolidées par l'effet du temps, est alors assurée, à défaut de stipulation contractuelle invoquée par les parties, par les règles de prescription prévues par la loi du 31 décembre 1968 relative à la prescription des créances sur l'Etat, les départements, les communes et les établissements publics.
6. Il résulte de ce qui précède que l'INPI n'est pas fondé à soutenir que la demande de la société Engie ES n'ayant été enregistrée au greffe du tribunal administratif de Cergy-Pontoise que le 18 septembre 2018, soit plus d'un an après la décision du 3 août 2017, serait tardive en application du délai raisonnable d'un an.
7. Enfin, aux termes de l'article 37 du cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de fournitures courantes et services (CCAG FCS), dans sa version résultant de l'arrêté du 19 janvier 2009 susvisé : " 37.1. Le pouvoir adjudicateur et le titulaire s'efforceront de régler à l'amiable tout différend éventuel relatif à l'interprétation des stipulations du marché ou à l'exécution des prestations objet du marché. 37.2. Tout différend entre le titulaire et le pouvoir adjudicateur doit faire l'objet, de la part du titulaire, d'un mémoire de réclamation exposant les motifs et indiquant, le cas échéant, le montant des sommes réclamées. Ce mémoire doit être communiqué au pouvoir adjudicateur dans le délai de deux mois, courant à compter du jour où le différend est apparu, sous peine de forclusion. 37.3. Le pouvoir adjudicateur dispose d'un délai de deux mois, courant à compter de la réception du mémoire de réclamation, pour notifier sa décision. L'absence de décision dans ce délai vaut rejet de la réclamation ".
8. Il résulte de l'instruction que le directeur général de l'INPI, par une décision du 16 juin 2017, a arrêté le montant des pénalités contractuelles dues par la société Engie ES à la somme de 287 950 euros. La notification à la société Engie ES du courrier de l'INPI informant celle-ci de l'application des pénalités a fait naître un différend portant sur lesdites sanctions au sens des stipulations précitées de l'article 37.2 du CCAG FCS. Il résulte de l'instruction que la requérante a contesté ces pénalités dans un courrier du 7 juillet 2017, qui expose précisément les motifs de cette contestation et rappelle le montant des pénalités litigieuses. Ce courrier doit, dès lors, être regardé comme un mémoire de réclamation au sens des stipulations précitées de l'article 37.2 du CCAG FCS. La société Engie ES n'était pas tenue de réitérer sa contestation en présentant un nouveau mémoire de réclamation à la suite de la décision du directeur général de l'INPI du 3 août 2017 confirmant l'application des pénalités.
9. Il résulte de ce qui précède que l'INPI n'est pas fondé à soutenir que la demande de première instance de la société Engie ES était irrecevable.
Sur la régularité de la mise en œuvre des pénalités de retard :
10. En règle générale les pénalités pour retard ne sont dues que du jour de la mise en demeure adressée à l'entrepreneur. La dispense de mise en demeure ne saurait résulter que de la volonté explicitement formulée par les parties ou déterminée par le juge d'après les circonstances particulières de chaque affaire, en tenant compte, notamment, de la nature du contrat et des termes employés dans la stipulation concernant la clause pénale.
11. En l'espèce, aux termes de l'article 14 du CCAG FCS dans sa version applicable au marché litigieux relatif aux pénalités : " 14.1.1. Les pénalités pour retard commencent à courir, sans qu'il soit nécessaire de procéder à une mise en demeure, le lendemain du jour où le délai contractuel d'exécution des prestations est expiré, sous réserve des stipulations des articles 13.3 et 20.4. / Cette pénalité est calculée par application de la formule suivante (...) ". Toutefois, l'article 28 du cahier des clauses administratives particulières (CCAP) applicable au marché litigieux relatif aux pénalités et réfactions stipule que : " Cet article déroge aux dispositions de l'article 14 du CCAG-FCS. " puis définit les pénalités applicables. Cette dérogation est reprise à l'article 40 du CCAP. Par ailleurs, le montant des pénalités et leurs conditions d'application sont définies, tout à la fois, par les stipulations du cahier des clauses techniques particulières (CCTP), en particulier par son article 6.1.2.2 relatif au pilotage du marché et ses performances et son article 7.1.4.2 relatif au niveau de qualité et de performance attendu, ainsi que par le tableau des pénalités figurant au marché qui en donne le détail dans sept tableaux.
12. Il résulte de ce qui précède que la nature, le taux et les modalités de calcul des pénalités du marché litigieux ont été entièrement définis, de manière autonome, par les stipulations combinées de l'article 28 du CCAP, du CCTP et du tableau des pénalités, sans qu'il soit besoin de recourir pour leur application ou leur interprétation aux stipulations de l'article 14 du CCAG FCS. Les parties ont ainsi entendu déroger totalement, et non simplement partiellement, aux stipulations de l'article 14 du CCAG FCS. Par suite, en l'absence de stipulation expresse, le marché litigieux ne peut être regardé comme ayant dispensé l'administration d'adresser une mise en demeure préalable à son cocontractant avant l'application des pénalités contractuelles. D'ailleurs, l'article 28.2 du CCAP relatif à la pénalité en cas de non respect de l'obligation d'insertion sociale se réfère explicitement à cette mise en demeure.
13. Il résulte de l'instruction que les pénalités litigieuses n'ont pas été précédées d'une mise en demeure. Ainsi, elles ont été appliquées irrégulièrement. Par suite, la société Engie ES, qui a été privée d'une garantie, est fondée à en demander la décharge.
Sur le paiement des factures rejetées, les intérêts moratoires et la capitalisation :
14. La société Engie ES demande le paiement des factures établies par elle entre le 4 septembre 2017 et le 13 avril 2018 dont elle a fourni la liste à l'appui de ses écritures de première instance. Elle fait valoir que ces factures ont été rejetées par l'INPI en raison de l'application des pénalités contractuelles litigieuses. Compte tenu de la décharge de ces pénalités prononcée par le présent arrêt et dans la limite du montant de ces pénalités, soit la somme totale de 287 950 euros, l'INPI doit être condamné à payer les factures litigieuses. En l'absence de tout élément permettant d'établir la date à laquelle ces factures ont été reçues par l'INPI, cette condamnation doit être assortie des intérêts moratoires au taux résultant de l'article 8 du décret du 29 mars 2013 relatif à la lutte contre les retards de paiement dans les contrats de la commande publique, à compter de l'enregistrement de la demande de première instance au greffe du tribunal administratif le 18 septembre 2018, et de leur capitalisation à compter du 18 septembre 2019, date à laquelle il était dû une année d'intérêts, ainsi qu'à chaque échéance annuelle ultérieure.
15. Il résulte de l'ensemble de ce qui précède que la société Engie ES est fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Cergy-Pontoise a rejeté sa demande.
Sur les frais liés à l'instance :
16. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce qu'une somme soit mise à la charge de la société Engie ES, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance. En revanche, il y a lieu de mettre à la charge de l'INPI le versement de la somme de 2 000 euros à la société Engie ES sur ce fondement.
DECIDE :
Article 1er : Le jugement n° 1809534 du tribunal administratif de Cergy-Pontoise du 15 juin 2021 est annulé.
Article 2 : L'INPI est condamné à verser la somme de 287 950 euros à la société Engie ES, cette somme étant assortie des intérêts moratoires au taux résultant de l'article 8 du décret du 29 mars 2013 à compter du 18 septembre 2018 et de leur capitalisation à compter du 18 septembre 2019 et à chaque échéance annuelle ultérieure.
Article 3 : L'INPI versera la somme de 2 000 euros à la société Engie ES au titre de l'article
L. 761-1 du code de justice administrative.
Article 4 : Les conclusions présentées par l'INPI au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.
Article 5 : Le présent arrêt sera notifié à la société Engie Energie Services - Engie Cofely et à l'Institut national de la propriété industrielle.
Délibéré après l'audience du 13 juin 2024, à laquelle siégeaient :
Mme Signerin-Icre, présidente de chambre,
M. Camenen, président assesseur,
Mme Houllier, première conseillère.
Rendu public par mise à disposition au greffe le 1er juillet 2024.
Le rapporteur,
G. CamenenLa présidente,
C. Signerin-IcreLa greffière,
C. FourteauLa République mande et ordonne au préfet des Hauts-de-Seine en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.
Pour expédition conforme
La greffière,
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No 21VE02325