Procédure devant la Cour :
Par une requête et des mémoires, enregistrés le 5 mars 2014, les 14 et 20 octobre 2014 et le 8 juin 2015, la société CLEAR CHANNEL FRANCE, représentée par Me Cabanes, avocat, demande à la Cour :
1° d'annuler ce jugement ;
2° d'annuler ce marché ;
3° de mettre à la charge de la commune des Mureaux et de l'entreprise
Philippe D...Publicité, chacune, le versement de la somme de 3 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Elle soutient que :
- le jugement attaqué est irrégulier dès lors que, d'une part, que certains mémoires visés ne sont pas, ou pas correctement et exhaustivement, analysés, tel celui du 8 février 2012, en méconnaissance de l'article R. 741-2 du code de justice administrative ;
- ce jugement, est d'autre part, entaché d'un défaut de réponse à moyen ou, à tout le moins, d'une insuffisante motivation s'agissant du moyen, qui n'était pas inopérant, tiré de la mise en oeuvre discriminatoire du critère " prestation de communication " développé dans le mémoire du 8 février 2012 ; l'inopérance du moyen ne saurait être retenue au vu d'un document produit pour la première fois en appel qui n'est ni signé, ni daté et dont l'habilitation du supposé signataire pour engager la société n'est pas établie ; ce document ne figurait pas a priori dans le dossier d'offre ; en outre, la société qui y est mentionnée n'existait pas à l'époque et il ne s'agit que d'affirmations péremptoires qui ne justifient pas de la capacité du candidat de satisfaire le besoin de campagnes de communication municipales et par suite le critère " prestation de communication " ;
- enfin, le tribunal n'a pas répondu au moyen tiré de l'application de la décision du Conseil d'Etat du 12 mars 2012, VYP , n°353826, c'est-à-dire de l'irrégularité de l'offre de l'attributaire qui a présenté plusieurs modèles de mobiliers ou " designs " non hiérarchisés ;
- l'offre de l'attributaire qui a présenté plusieurs modèles de mobiliers ou " designs " non hiérarchisés était irrégulière ; aucun document de la consultation n'autorisait les candidats à présenter plusieurs modèles de mobiliers ; en s'abstenant d'indiquer au pouvoir adjudicateur le mobilier qu'elle entendait proposer parmi les modèles, l'attributaire n'a pas mis ledit pouvoir en mesure d'apprécier son offre et de faire application du critère relatif à la valeur esthétique des offres ; la décision précitée du Conseil d'Etat du 12 mars 2012 est transposable, y compris dans l'hypothèse ou les deux candidats ont présenté plusieurs modèles esthétiquement différents et il s'agit d'un manquement grave aux obligations de publicité et de mise en concurrence ; le moyen ne porte pas sur la qualification de variante ;
- en outre, l'offre retenue n'est pas conforme aux prescriptions des articles 2 et 3 du cahier des clauses techniques particulières (CCTP) en ce qui concerne le mobilier d'affichage libre, ainsi que l'ont d'ailleurs relevé le rapport d'analyse des offres, la commission d'appel d'offres et le tribunal, et méconnaît par suite l'article 35 du code des marchés publics ; les photos produites à l'appui dudit rapport attestent de cette non-conformité ; en particulier, le mobilier n'est pas personnalisé aux couleurs de la ville dans sa partie haute et n'est pas double face ; le pouvoir adjudicateur était tenu de rejeter l'offre sans pouvoir négocier en application des dispositions des articles 53 et 59 du code précité ;
- elle reprend ses autres moyens de première instance ;
- elle peut invoquer tout moyen contre la signature du contrat litigieux, même ceux qui ne sont pas susceptibles de la léser, dès lors que le contrat a été signé avant la lecture de la décision du Conseil d'Etat n°358994, Département de Tarn-et-Garonne du 4 avril 2014 ;
- l'offre était irrégulière à défaut de proposer les 5 campagnes régionales d'affichage autour de la ville des Mureaux ;
- la procédure de conclusion du marché litigieux est irrégulière ; l'avis d'appel public à la concurrence n'était pas conforme au modèle d'avis de marché de seuil communautaire annexé au règlement n° 1564/2005 du 7 septembre 2005 ; il ne précise ni les modalités essentielles de financement, obligatoires quand bien même la rémunération des prestations provient des recettes d'exploitation, ni la quantité et l'étendue globale du marché, ni les voies et délais de recours, lesquelles sont obligatoires que la requérante ait ou non été privée de la possibilité d'exercer un recours ; la précision des quantités dans l'acte d'engagement et le CCTP ne saurait palier cette insuffisance de l'avis public d'appel à candidatures s'agissant de documents qui ne sont connus des entreprises qu'après qu'elles aient manifesté leur intérêt auprès du pouvoir adjudicateur, privant ainsi potentiellement des entreprises de se porter candidates ; ces manquements constituent une atteinte au principe de libre et égal accès à la commande publique et ont pu dissuader des candidats potentiels ;
- l'annulation du contrat ne saurait emporter une atteinte excessive à l'intérêt général et aux intérêts des parties ; la durée et le montant des investissements ne sont pas établis ; la faute grave de l'attributaire exclut qu'il soit indemnisé de la perte du bénéfice attendu ; en outre, l'annulation du marché entraînera le démontage des mobiliers ; les conséquences financières ne constituent pas une circonstance suffisamment importante pour renoncer à défaire un contrat, le caractère excessif de ces conséquences pour la commune n'étant d'ailleurs pas établi.
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Vu les autres pièces du dossier ;
Vu :
- le code des marchés publics ;
- le code de justice administrative.
Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.
Ont été entendus au cours de l'audience publique :
- le rapport de M. Le Gars,
- les conclusions de Mme Mégret, rapporteur public,
- et les observations de MeA..., pour la société CLEAR CHANNEL FRANCE, celles de MeB..., pour la commune des Mureaux, et celles de MeC..., pour la SARL Philippe D...Publicité.
1. Considérant que, par un avis d'appel public à la concurrence envoyé à la publication au journal officiel de l'Union européenne et au bulletin des annonces des marchés publics le 9 mars 2009, la commune des Mureaux a engagé une procédure d'appel d'offres ouvert pour l'attribution d'un marché public de services ayant pour objet la mise à disposition, la maintenance et l'entretien de mobiliers publicitaires et non publicitaires et des prestations de communication, décomposé en deux lots ; que, par une lettre reçue le 4 juin 2009, la commune des Mureaux a informé la société CLEAR CHANNEL FRANCE du rejet de son offre et de l'attribution du marché relatif au lot n° 1, pour lequel celle-ci avait candidaté, à l'entreprise
Philippe D...Publicité ; que l'acte d'engagement de cette dernière a été signé le 21 juillet 2009 par la commune des Mureaux ; que la société CLEAR CHANNEL FRANCE fait appel du jugement du 19 décembre 2013 par lequel le Tribunal administratif de Versailles a rejeté sa demande tendant à l'annulation du lot n°1 de ce marché ;
Sur la régularité du jugement attaqué :
2. Considérant qu'à l'appui de sa demande, la société CLEAR CHANNEL FRANCE soutenait notamment que l'offre de l'attributaire était irrégulière dès lors qu'elle proposait plusieurs modèles de mobiliers ou " designs " non hiérarchisés ; que le tribunal administratif ne s'est pas prononcé sur ce moyen, qu'il a pourtant visé, qui n'était pas inopérant et qui était distinct du moyen tiré de ce que l'offre de l'entreprise Philippe D...Publicité comportait des variantes illégales ; que, par suite et sans qu'il soit besoin d'examiner les autres moyens d'irrégularité du jugement attaqué, ce jugement doit être annulé ;
3. Considérant qu'il y a lieu d'évoquer et de statuer immédiatement sur la demande présentée par la société CLEAR CHANNEL FRANCE devant le Tribunal administratif de Versailles ;
Sur la recevabilité de la demande de première instance :
4. Considérant que la fin de non recevoir opposée par la SARL Philippe D...publicité tirée de ce que la demande introduite par la société Clear Channel France serait irrecevable au vu de la jurisprudence relative au changement de qualité de la société attributaire du marché litigieux n'est pas assortie des précisions utiles permettant d'en apprécier la portée ; qu'elle doit, par suite, être écartée ;
Sur la recevabilité des mémoires en défense présentés par la SARL Philippe D...Publicité :
5. Considérant que la SARL Philippe D...Publicité a indiqué, dans ses écritures en défense, produites à compter du 12 juillet 2012, venir aux droits de l'entreprise artisanale personnelle dénommée " Philippe D...Publicité ", qui avait été régulièrement appelée dans le cadre de l'instance de contestation de la validité du contrat, en sa qualité d'attributaire du marché litigieux ; qu'il résulte de l'instruction que la SARL Philippe D...Publicité, qui est régulièrement inscrite au registre du commerce et des sociétés auprès du greffe du tribunal de commerce de Pontoise depuis le 23 avril 2012 et dont le représentant légal est M. E...D..., a commencé son activité, le 16 avril 2012, et a repris l'activité précédemment exercée par M. E...D...dans le cadre d'une entreprise artisanale individuelle ; que contrairement à ce que soutient la société requérante, la SARL Philippe D...n'avait pas à établir que le marché lui avait été cédé par la commune des Mureaux ; que, par suite, la
SARL Philippe D...Publicité, qui vient régulièrement aux droits de l'entreprise " Philippe D...Publicité ", est fondée à intervenir, en qualité de partie défenderesse, dans la présente instance ;
Sur les règles applicables au recours :
6. Considérant qu'indépendamment des actions dont disposent les parties à un contrat administratif et des actions ouvertes devant le juge de l'excès de pouvoir contre les clauses réglementaires d'un contrat ou devant le juge du référé contractuel sur le fondement des articles L. 551-13 et suivants du code de justice administrative, tout tiers à un contrat administratif susceptible d'être lésé dans ses intérêts de façon suffisamment directe et certaine par sa passation ou ses clauses est recevable à former devant le juge du contrat un recours de pleine juridiction contestant la validité du contrat ou de certaines de ses clauses non réglementaires qui en sont divisibles ; que cette action devant le juge du contrat est également ouverte aux membres de l'organe délibérant de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales concerné ainsi qu'au représentant de l'Etat dans le département dans l'exercice du contrôle de légalité ; que si le représentant de l'Etat dans le département et les membres de l'organe délibérant de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales concerné, compte tenu des intérêts dont ils ont la charge, peuvent invoquer tout moyen à l'appui du recours ainsi défini, les autres tiers ne peuvent invoquer que des vices en rapport direct avec l'intérêt lésé dont ils se prévalent ou ceux d'une gravité telle que le juge devrait les relever d'office ; que le tiers agissant en qualité de concurrent évincé de la conclusion d'un contrat administratif ne peut ainsi, à l'appui d'un recours contestant la validité de ce contrat, utilement invoquer, outre les vices d'ordre public, que les manquements aux règles applicables à la passation de ce contrat qui sont en rapport direct avec son éviction ;
7. Considérant toutefois que la décision n°358994 du 4 avril 2014 du Conseil d'Etat, statuant au contentieux a jugé que le recours défini ci-dessus ne trouve à s'appliquer, selon les modalités précitées et quelle que soit la qualité dont se prévaut le tiers, qu'à l'encontre des contrats signés à compter de la lecture de cette même décision ; qu'il en résulte que la demande de la société CLEAR CHANNEL FRANCE, formée le 21 août 2009 devant le Tribunal administratif de Versailles contre un contrat signé le 21 juillet 2009, doit être appréciée au regard des règles applicables avant ladite décision, qui permettaient à tout requérant qui aurait eu intérêt à conclure un contrat administratif d'invoquer tout moyen à l'appui de sa requête contre le contrat ;
Sur la validité du contrat et sans qu'il soit besoin d'examiner les autres moyens :
8. Considérant qu'aux termes du I de l'article 50 du code des marchés publics : " Pour les marchés passés selon une procédure formalisée, lorsque le pouvoir adjudicateur se fonde sur plusieurs critères pour attribuer le marché, il peut autoriser les candidats à présenter des variantes. Le pouvoir adjudicateur indique dans l'avis d'appel public à la concurrence ou dans les documents de la consultation s'il autorise ou non les variantes ; à défaut d'indication, les variantes ne sont pas admises. / Les documents de la consultation mentionnent les exigences minimales que les variantes doivent respecter ainsi que les modalités de leur présentation. Seules les variantes répondant à ces exigences minimales peuvent être prises en considération. " ; que si, en application de ces dispositions, les candidats peuvent être autorisés par le pouvoir adjudicateur à présenter des variantes, lesquelles constituent des modifications, à l'initiative des candidats, de spécifications prévues dans la solution de base décrite dans les documents de la consultation, ils sont en revanche tenus, dans le cas où le pouvoir adjudicateur ne leur a pas offert cette possibilité, de présenter une seule offre qui doit être conforme aux exigences des documents de la consultation ;
9. Considérant, d'une part, que les dispositions de l'article 2.4 du règlement de la consultation excluaient la présentation de variantes ;
10. Considérant, d'autre part, qu'il résulte de l'instruction que l'entreprise
Philippe D...Publicité a proposé au soutien de son offre plusieurs modèles répartis en deux gammes, Accent et Milano, pour l'ensemble des deux catégories relatives aux mobiliers d'information publicitaire de 2 m² et aux abris voyageurs, soit 40 % à peu près des mobiliers dont le marché prévoyait la fourniture, l'installation et l'entretien, alors même qu'aucun des documents de la consultation n'autorisait les candidats à proposer, pour chaque type de mobilier, différents modèles ou " design " ; que, même si ces différents modèles proposés par l'entreprise Philippe D...Publicité ne pouvaient être regardés comme des variantes au sens des dispositions précitées de l'article 50 du code des marchés publics dès lors qu'ils ne comportaient aucune modification des spécifications prévues dans la solution de base décrite dans les documents de la consultation, cette entreprise n'en a pas moins méconnu ces documents en s'abstenant d'indiquer au pouvoir adjudicateur, pour chaque type de mobilier urbain exigé, le mobilier qu'elle entendait proposer, et en le mettant ainsi dans l'impossibilité d'apprécier son offre sur ce point en ce qui concerne deux des sept prestations du marché et de faire application du critère de jugement des offres relatif à la valeur esthétique des mobiliers ; que, par suite et nonobstant la circonstance qu'elle ait également présenté une offre irrégulière, la société CLEAR CHANNEL FRANCE, qui, en sa qualité de candidat évincé, peut invoquer tout moyen ainsi qu'il a été dit aux point 7, est fondée à soutenir que la commune des Mureaux a illégalement attribué le lot n°1 du marché dont il s'agit à un candidat qui avait présenté une offre irrégulière ;
Sur les conséquences de l'illégalité du marché :
11. Considérant qu'il appartient au juge du contrat, saisi par un concurrent évincé d'un recours en contestation de la validité d'un contrat signé avant le 4 avril 2014, lorsqu'il constate l'existence de vices entachant la validité de ce contrat, d'en apprécier l'importance et les conséquences ; qu'ainsi, il lui revient, après avoir pris en considération la nature de l'illégalité éventuellement commise, soit de prononcer la résiliation du contrat ou de modifier certaines de ses clauses, soit de décider de la poursuite de son exécution, éventuellement sous réserve de mesures de régularisation par la collectivité contractante, soit d'accorder des indemnisations en réparation des droits lésés, soit enfin, après avoir vérifié si l'annulation du contrat ne porterait pas une atteinte excessive à l'intérêt général ou aux droits des cocontractants, d'annuler, totalement ou partiellement, le cas échéant avec un effet différé, le contrat ;
12. Considérant que le vice mentionné au point 10 a affecté le choix de l'attributaire ; que, dans ces conditions et eu égard à sa gravité, ce vice, qui affecte le validité du marché litigieux et ne peut donner lieu à régularisation, justifie son annulation ; qu'il ne résulte pas de l'instruction que l'annulation du contrat porterait une atteinte excessive à l'intérêt général, nonobstant ses conséquences financières, ou aux droits des contractants ; qu'il y a lieu, dès lors, de prononcer l'annulation du lot n°1 du marché en litige ; qu'en revanche, dans les circonstances de l'espèce, compte tenu de la nécessité d'assurer la continuité des prestations objet du marché en litige, il y a lieu de ne prononcer l'annulation de ce marché qu'à l'expiration d'un délai de quatre mois à compter de la date du présent arrêt ;
13. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la société CLEAR CHANNEL FRANCE est fondée à demander l'annulation du lot n°1 du marché litigieux ;
Sur l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :
14. Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de la SARL Philippe D...et de la commune des Mureaux le versement à la société
CLEAR CHANNEL FRANCE d'une somme de 2 000 euros chacune au titre des frais exposés ; que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce qu'il soit fait droit aux conclusions présentées sur ce même fondement par la SARL Philippe D...et par la commune des Mureaux ;
DÉCIDE :
Article 1er : Le jugement n° 0907793 du Tribunal administratif de Versailles en date du 19 décembre 2013 est annulé.
Article 2 : Le lot n° 1 du marché public de services passé entre la commune des Mureaux et l'entreprise Philippe D...Publicité le 21 juillet 2009 est annulé. Cette annulation prendra effet à l'expiration d'un délai de quatre mois à compter de la date du présent arrêt.
Article 3 : La commune des Mureaux et la SARL Philippe D...Publicité verseront chacune la somme de 2 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative à la société CLEAR CHANNEL FRANCE.
Article 4 : Le surplus des conclusions des parties est rejeté.
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N° 14VE00709