Procédure devant la Cour :
Par une requête et des mémoires, enregistrés les 3 janvier 2017, 29 janvier 2019, 11 février 2019 et 25 février 2019, M.G..., représentée par Me A...puis par Me C..., avocats, demande à la Cour d'annuler le jugement n° 1507735 du 3 novembre 2016 du Tribunal administratif de Montreuil, de prononcer la décharge des cotisations supplémentaires à l'impôt sur le revenu mises à sa charge pour un montant de 567 899 euros au titre de l'année 2009 et relatives aux traitements et salaires qui lui ont été versés par la société Kalibra Xe France et de mettre à la charge de l'Etat le versement d'une somme de 3 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Il soutient que :
- il ne peut être considéré comme un non-résident imposable en France au titre de ses revenus de sources françaises dès lors que son activité professionnelle a été exercée hors de France ;
- l'absence d'exercice professionnel en France ressort des mentions de ses bulletins de salaire qui indiquent une adresse à Hong Kong, de son contrat de travail indiquant qu'il pourrait être amené à travailler à l'étranger, d'un courrier adressé au centre des impôts en octobre 2010 et l'informant qu'il n'était plus résident fiscal français depuis le 1er juillet 2008, de l'attestation d'un employé de la société Kalibra, d'un article de presse du 8 décembre 2010 et des factures d'hôtel et de ses déplacements indiquant une adresse à Hong Kong ;
- on peut retenir une présomption selon laquelle son activité professionnelle a été effectuée à l'étranger en se fondant sur l'absence de retenue à la source par la société Kalibra Xe France et sur la mention d'une adresse de résidence à Hong Kong sur les bulletins de paie ;
- toutes les adresses d'hôtel mentionnées sont situées à Hong Kong ce qui caractérise une résidence habituelle à Hong Kong ;
- les documents produits par la direction nationale d'enquêtes fiscales (DNEF) ne sont pas probants, les relevés bancaires ne comportant principalement que des virements et prélèvements pouvant être effectués de n'importe quel endroit, deux factures American Express établissant au contraire qu'il exerçait son activité à distance depuis Londres ; s'agissant des chèques produits par la DNEF, ces paiements n'établissent en rien un résidence dans un Etat ; ses déplacements en France étaient liés à la présence de proches et à ses activités au sein de la société Sparkling alors que ses déplacements à Londres avaient pour objet le travail au sein de Kalibra.
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Vu les autres pièces du dossier.
Vu :
- le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;
- le code de justice administrative.
Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.
Ont été entendus au cours de l'audience publique :
- le rapport de M. Pilven,
- les conclusions de M. Errera, rapporteur public,
- et les observations de Me E...pour M.G....
Une note en délibéré, présentée pour M.G..., a été enregistrée le 22 mars 2019.
Considérant ce qui suit :
1. M.G..., ingénieur spécialisé en informatique, a créé en 2005 une société de droit britannique, Kalibra Xe Ltd, ayant pour activité le développement d'une plateforme technologique permettant aux fournisseurs d'électricité d'offrir à leurs clients un arbitrage de leurs contrats sur le marché court-terme de l'électricité. Cette société a créé une filiale française, la société par actions simplifiée Kalibra Xe France. A la suite d'un examen contradictoire de la situation fiscale personnelle de M.G..., l'administration a mis à sa charge 567 899 euros de cotisations supplémentaires à l'impôt sur le revenu au titre de l'année 2009 au motif que les traitements et salaires qui lui ont été versés par la société Kalibra Xe France de janvier à juin 2009 étaient la contrepartie d'une activité professionnelle exercée en France. La demande de décharge de ces impositions supplémentaires à l'impôt sur le revenu a été rejetée par un jugement du Tribunal administratif de Montreuil du 3 novembre 2016 dont M. G...relève régulièrement appel.
Sur le bien-fondé de l'imposition :
2. Aux termes de l'article 4 A du code général des impôts : " Les personnes qui ont en France leur domicile fiscal sont passibles de l'impôt sur le revenu en raison de l'ensemble de leurs revenus. / Celles dont le domicile fiscal est situé hors de France sont passibles de cet impôt en raison de leurs seuls revenus de source française ". Aux termes de l'article 164 B du même code : " I. Sont considérés comme revenus de source française : (...) d. Les revenus tirés d'activités professionnelles, salariées ou non, exercées en France (...). ".
3. Sous réserve des cas où la loi attribue la charge de la preuve au contribuable, il appartient au juge de l'impôt, au vu de l'instruction et compte tenu, le cas échéant, de l'abstention d'une des parties à produire les éléments qu'elle est seule en mesure d'apporter et qui ne sauraient être réclamés qu'à elle-même, d'apprécier si la situation du contribuable entre dans le champ de l'assujettissement à l'impôt.
4. M. G...soutient qu'étant non-résident français depuis le 1er juillet 2008 et n'ayant exercé aucune activité professionnelle en France pendant le premier semestre 2009 en exécution de son contrat de travail avec la société Kalibra Xe France, il n'avait à souscrire aucune déclaration relative à des revenus de source française. Il s'appuie, pour justifier d'un exercice de ses fonctions en Asie, sur les circonstances que son contrat de travail prévoit la possibilité d'exercer son activité depuis l'étranger, qu'il n'était plus résident fiscal en France depuis juillet 2008 comme cela ressort d'une lettre qu'il a adressée au centre des impôts de la Muette en septembre 2010, que ses bulletins de salaire pour la période de janvier à juin 2009 mentionnent un lieu de résidence à Hong Kong et que la société Kalibra Xe France n'a jamais effectué de retenue à la source sur les bulletins de salaire, sur un témoignage d'un salarié de la société Kalibra Xe France et sur de multiples factures justifiant une présence à Hong Kong de 91 jours et plus largement une présence, y compris les déplacements, de 108 jours en Asie sur 180 jours de janvier à juin 2009.
5. Toutefois, la circonstance que M. G...ait été non-résident fiscal ne constitue pas en soi un élément suffisant pour établir que son activité professionnelle était entièrement exercée, de janvier à juin 2009, à Hong Kong. Par ailleurs, si son contrat de travail prévoit un lieu d'exercice de ses fonctions à Paris et la possibilité de les exercer à l'étranger, le requérant ne fait état d'aucun élément émanant de la société Kalibra Xe France attestant d'un changement du lieu d'exercice de ses fonctions et le cas échéant de la date de ce changement. Il ne ressort pas non plus des mentions de ses bulletins de salaire qu'il aurait perçu, en qualité de non-résident exerçant son activité à l'étranger pour le compte d'une société française, une prime ou un revenu relevant d'un régime de rémunération prenant en compte cette situation, tel un régime d'expatriation. La seule mention d'une adresse de résidence à Hong Kong ne saurait suffire à établir un lieu d'exercice des fonctions pour le compte de la société Kalibra Xe France alors que le requérant reconnait que sa présence en Asie se justifiait aussi par son activité en qualité de dirigeant de la société Sparkling Capital et que les factures, notamment d'hôtel, produites pour justifier sa présence à Hong Kong ont été rédigées au nom de la société Sparkling Capital et non de la société Kalibra Xe France. En outre, la circonstance qu'aucune retenue à la source n'ait été effectuée par la société Kalibra Xe France ne constitue pas en soi un élément suffisamment probant pour établir la réalité de l'exercice, en dehors de la France, de ses fonctions au bénéfice de cette société alors que l'intéressé ne fait état d'aucune imposition à Hong Kong pour ces fonctions. Par ailleurs, si le requérant soutient aussi qu'il exerçait une partie de ses activités depuis Londres, il n'est pas contesté qu'il ait pu exercer son activité au sein de Kalibra Xe à distance et il ressort des pièces produites, notamment de l'attestation de M.B..., travaillant dans l'équipe de Londres, que le requérant exerçait son activité à Hong Kong à compter de 2008 pour le compte de la société Sparkling Capital et du procès-verbal de police d'audition de Mme F...du 7 janvier 2011 que si l'exercice de l'activité de M. G...s'exerçait depuis Londres, les serveurs informatiques de la société Kalibra ont été déménagés début 2009 de Londres vers Paris, alors que le requérant était en charge de la partie informatique. Enfin, le requérant ne produit pas de documents professionnels, tels que des notes, contrats, échanges de mails, pouvant établir la nature de ses activités à Hong Kong. Il résulte de l'ensemble de ces éléments que le lieu d'exercice des fonctions de M. G...pour la société Kalibra Xe France ne pouvait être regardé comme étant situé à Hong Kong, ni même à Londres. L'administration pouvait dès lors estimer que les revenus perçus pour le premier semestre de l'année 2009 de la société Kalibra Xe France par le requérant devaient, au sens des articles 4A et 164 B du code général des impôts, être regardés comme des revenus de source française et retenir que le requérant était imposable en France à ce titre.
6. Par suite, M. G...n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué du 3 novembre 2016, le Tribunal administratif de Montreuil a rejeté sa demande de décharge des cotisations supplémentaires à l'impôt sur le revenu mises à sa charge pour un montant de 567 899 euros au titre de l'année 2009, relatives aux traitements et salaires versés par la société Kalibra Xe France.
Sur les conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :
7. L'Etat n'étant pas la partie perdante, il n'y a pas lieu de mettre à sa charge une somme à verser à M. G...sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
DÉCIDE :
Article 1er : La requête de M. G...est rejetée.
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N° 17VE00021