Procédure devant la Cour :
Par une requête et un mémoire enregistrés les 19 novembre 2018 et 4 novembre 2019, la société Foncière Otello, représentée par le cabinet d'avocats CMS Francis Lefebvre, demande à la Cour :
1°) d'annuler ce jugement ;
2°) de prononcer la décharge, en droits et intérêts de retard, des suppléments de (CVAE), de taxe additionnelle à cette cotisation et des frais de gestion correspondants auxquels elle a été assujettie au titre des années 2011, 2012 et 2013 ;
3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Elle soutient que :
- en application du I de l'article 1447 du code général des impôts, pour l'établissement de la cotisation foncière des entreprises, au titre des années en litige, toutes les activités de location ou sous-location d'immeubles nus, autres qu'à usage d'habitation, devaient être réputée exercées à titre professionnel ;
- en tout état de cause, elle ne s'implique pas dans la gestion de ses locataires et son activité de location d'immeubles nus présente un caractère civil.
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Vu les autres pièces du dossier.
Vu :
- le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;
- l'ordonnance n° 2020-305 du 25 mars 2020 ;
- le code de justice administrative.
Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.
Ont été entendus au cours de l'audience publique :
- le rapport de M. B...,
- les conclusions de Mme Danielian, rapporteur public,
- et les observations de Me A..., pour la société Foncière Otello.
Considérant ce qui suit :
1. La SNC Foncière Otello, qui exerce une activité de location d'immeubles nus soumise au régime des sociétés d'investissement immobilières cotées, a fait l'objet d'une vérification de comptabilité, à l'issue de laquelle l'administration a mis à sa charge des rappels de CVAE, de taxe additionnelle à la CVAE et de frais de gestion, au titre des années 2011 à 2013, en lui refusant le bénéfice des mesures transitoires d'atténuation de la CVAE prévues au II de l'article 1586 sexies du code général des impôts. La société fait appel du jugement du 26 septembre 2018 par lequel le tribunal administratif de Montreuil a rejeté sa demande en décharge de ces rappels.
2. Aux termes de l'article 1447 du code général des impôts, dans sa rédaction applicable à l'espèce : " I. - La cotisation foncière des entreprises est due chaque année par les personnes physiques ou morales, (...) qui exercent à titre habituel une activité professionnelle non salariée. / Pour l'établissement de la cotisation foncière des entreprises, les activités de location ou de sous-location d'immeubles, autres que les activités de location ou sous-location d'immeubles nus à usage d'habitation, sont réputées exercées à titre professionnel ". Aux termes de l'article 1586 ter dudit code : " I. - Les personnes (...) morales (...) qui exercent une activité dans les conditions fixées aux articles 1447 (...) et dont le chiffre d'affaires est supérieur à 152 500 euros sont soumises à la cotisation sur la valeur ajoutée des entreprises ". Aux termes du II de l'article 1586 sexies du même code : " II. - Par exception au I, les produits et les charges mentionnés au même I et se rapportant à une activité de location ou de sous-location d'immeubles nus réputée exercée à titre professionnel au sens de l'article 1447 ne sont pris en compte, pour le calcul de la valeur ajoutée, qu'à raison de 10 % de leur montant en 2010, 20 % en 2011, 30 % en 2012, 40 % en 2013, 50 % en 2014, 60 % en 2015 ".
3. Il résulte de ces dispositions combinées, interprétées à la lumière des travaux préparatoires, que l'abattement qu'elles instaurent est destiné à atténuer les effets de l'assujettissement à la nouvelle cotisation sur la valeur ajoutée des entreprises, instituée par l'article 1586 ter à compter de l'année 2010, des entreprises dont l'activité de location et de sous-location d'immeubles nus était précédemment située hors du champ de la taxe professionnelle et qui se trouvent désormais dans le champ d'application, à raison de ces mêmes activités, de cette cotisation. En conséquence, les mesures d'allègement instituées au II de l'article 1586 sexies ne concernent que les seuls redevables de cette nouvelle cotisation qui n'étaient pas auparavant assujettis à la taxe professionnelle. En application de l'article 1447 du code général des impôts, dans sa rédaction applicable avant le 1er janvier 2010, la taxe professionnelle était due chaque année par les personnes physiques ou morales qui exercent à titre habituel une profession non salariée. La location d'un immeuble nu par son propriétaire ne présente pas le caractère d'une activité professionnelle au sens de ces dispositions sauf dans l'hypothèse où, à travers cette location, le bailleur ne se borne pas à gérer son propre patrimoine mais poursuit, selon des modalités différentes, une exploitation commerciale antérieure ou participe à l'exploitation du locataire.
4. En l'espèce, il résulte de l'instruction, que la SNC Foncière Otello, filiale de la société Covivio Hôtels, a conclu avec des sociétés du groupe hôtelier Accor, des baux commerciaux dont les stipulations contractuelles prévoient, ainsi que le relève le ministre, une indexation des loyers sur le chiffre d'affaires du preneur, une obligation du preneur à présenter l'ensemble de ses livres et à adresser à la société Foncière Otello les déclarations de chiffre d'affaires, son résultat brut opérationnel, le taux d'occupation de l'hôtel, le prix moyen par chambre disponible et le positionnement stratégique des différentes enseignes du groupe Accor. Le ministre relève en outre que tout transfert d'un fonds de commerce hôtelier à une société extérieure au groupe Accor doit faire l'objet d'un agrément préalable et formel de la société Foncière Otello. Cependant, l'indexation des loyers sur le chiffre d'affaires et l'agrément par le bailleur d'un changement de preneur, pratiques au demeurant courantes dans les baux commerciaux, ne suffisent pas pour établir le caractère professionnel de l'activité du bailleur et pas davantage les clauses, prolongeant celles relatives à l'indexation du loyer, ayant pour objet d'autoriser le bailleur à contrôler la comptabilisation du chiffre d'affaires par le preneur. Enfin, si le ministre met en avant le partenariat conclu entre la société Covivio Hôtels et le groupe Accor au terme duquel, en cas de baisse durable du chiffre d'affaires d'un hôtel entraînant une diminution du loyer versé à Foncière Otello, l'exploitant doit informer celle-ci des actions à réaliser à court terme pour augmenter son chiffre d'affaires, cette démarche s'inscrit dans une perspective de valorisation du patrimoine immobilier de la société Foncière Otello et d'accroissement de recettes indexées sur le chiffre d'affaires des enseignes des preneurs. Il en résulte que la société Foncière Otello, dont l'activité de location d'immeubles nus n'entrait pas le champ d'application de la taxe professionnelle en application des dispositions en vigueur du code général des impôts au 31 décembre 2009, est éligible aux mesures d'allègement instituées au II de l'article 1586 sexies pour le calcul de la cotisation sur la valeur ajoutée des entreprises due en 2010, 2011 et 2013.
5. Il résulte de tout ce qui précède que la société Foncière Otello est fondée à soutenir que c'est à tort que par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Montreuil a rejeté sa demande en décharge des rappels de CVAE, de taxe additionnelle à la CVAE et des frais de gestion correspondants au titre des années 2011 à 2013.
6. Il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de l'Etat la somme de 2 000 euros au titre des frais de justice en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
DÉCIDE :
Article 1er : Le jugement du tribunal administratif de Montreuil n° 1703521 du 20 septembre 2018 est annulé.
Article 2 : La SNC Foncière Otello est déchargée, en droits et intérêts de retards, des rappels de cotisation sur la valeur ajoutée des entreprises, de taxe additionnelle à cette cotisation, ainsi que des frais de gestion correspondants mis à sa charge au titre des années 2011, 2012 et 2013.
Article 3 : L'Etat versera à la SNC Foncière Otello la somme de 2 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
N° 18VE03803