2° Sous le n° 425169, par une requête enregistrée le 2 novembre 2018 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, la confédération des syndicats indépendants de Polynésie demande au Conseil d'Etat :
1°) de déclarer la " loi du pays " n° 2018-26 LP/APF du 21 septembre 2018 portant diverses dispositions relatives à l'assurance vieillesse et autres mesures sociales non conforme au bloc de légalité défini au III de l'article 176 de la loi organique du 27 février 2004 portant statut d'autonomie de la Polynésie française ;
2°) de mettre à la charge de la Polynésie française la somme de 3 000 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
....................................................................................
3° Sous le n° 425241, par une requête et trois mémoires enregistrés le 31 octobre 2018, les 19 et le 24 décembre 2018 et le 7 janvier 2019 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, le syndicat de la fonction publique demande au Conseil d'Etat :
1°) de déclarer la " loi du pays " n° 2018-26 LP/APF du 21 septembre 2018 portant diverses dispositions relatives à l'assurance vieillesse et autres mesures sociales non conforme au bloc de légalité défini au III de l'article 176 de la loi organique du 27 février 2004 portant statut d'autonomie de la Polynésie française ;
2°) à titre subsidiaire, de déclarer non conformes les dispositions des articles LP 101, LP 102 et certaines mentions litigieuses des articles LP 4, LP 7, LP 17, LP 49, LP 62, LP 94, LP 103 et LP 104.
....................................................................................
Vu les autres pièces du dossier ;
Vu :
- la Constitution, notamment son Préambule, son article 1er et son article 74 ;
- la loi organique n°2004-192 du 27 février 2004 ;
- la délibération n° 95-180 AT du 26 octobre 1995 ;
- la délibération n° 95-216 AT du 14 décembre 1995 portant organisation et fonctionnement des organismes consultatifs dans la fonction publique du territoire de la Polynésie française ;
- la délibération n° 2005-59 APF du 13 mai 2005 de l'assemblée de la Polynésie française portant règlement intérieur de cette assemblée,
- le code de justice administrative ;
Après avoir entendu en séance publique :
- le rapport de M. Pierre Ramain, maître des requêtes,
- les conclusions de Mme Anne Iljic, rapporteur public ;
La parole ayant été donnée, avant et après les conclusions, à la SCP de Chaisemartin, Doumic-Seiller, avocat du président de l'assemblée de la Polynésie française et à la SCP Potier de la Varde, Buk Lament, Robillot, avocat de la confédération des syndicats indépendants de Polynesie ;
Considérant ce qui suit :
1. L'assemblée de la Polynésie française a adopté le 21 septembre 2018, sur le fondement de l'article 140 de la loi organique du 27 février 2004 portant statut d'autonomie de la Polynésie française, une " loi du pays " portant diverses dispositions relatives à l'assurance vieillesse et autres mesures d'ordre social. Cette " loi du pays " a été publiée au Journal officiel de la Polynésie française, à titre d'information, le 1er octobre 2018. La confédération O Oe To Oe Rima, la confédération des syndicats indépendants de Polynésie et le syndicat de la fonction publique ont saisi le Conseil d'Etat, sur le fondement des dispositions du II de l'article 176 de la loi organique, de trois requêtes tendant à ce que cette " loi du pays " soit déclarée non conforme au bloc de légalité défini au III de cet article. Il y a lieu de les joindre pour statuer par une seule décision.
Sur la recevabilité des écritures en défense de l'assemblée de Polynésie française dans l'affaire n° 425241 :
2. Contrairement à ce que le syndicat de la fonction publique soutient, la circonstance que l'assemblée de Polynésie française n'est tenue à aucune obligation de recourir au ministère d'un avocat aux conseils et dispose d'un service chargé de la défense de ses intérêts dans les procédures contentieuses ne la prive pas de la possibilité de mandater un avocat au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation pour la représenter au contentieux. Il n'y a dès lors pas lieu d'écarter les deux mémoires présentés en défense pour l'assemblée de Polynésie française dans cette affaire.
Sur l'article LP 6 :
3. Les dispositions du dernier alinéa de l'article LP 6 de la " loi du pays " contestée renvoient à un arrêté la définition des conditions dans lesquelles une réduction de la période minimale d'exercice d'un travail manuel ouvrier exigée pour bénéficier du dispositif de retraite pénibilité peut être accordée aux " femmes assurées sociales ayant eu un nombre minimum d'enfants, au titre de l'incidence de la maternité sur leur vie professionnelle ". D'une part, si ces dispositions pouvaient, sans méconnaître le principe d'égalité, réserver aux seules femmes la réduction en cause à raison des incidences de la période de grossesse et, notamment, de la période correspondant au congé maternité, elles ne pouvaient prévoir au bénéfice des seules femmes une réduction de la période minimale d'exercice d'un travail manuel ouvrier à raison des incidences de l'éducation des enfants. D'autre part, elles ne pouvaient davantage, sans méconnaître le même principe, prévoir qu'une telle réduction ne pouvait être accordée à une femme ayant au moins un enfant, mais seulement aux femmes ayant eu un nombre minimum d'enfants. Il y a donc lieu de déclarer illégales les dispositions du dernier alinéa de l'article LP 6 de la " loi du pays " contestée.
Sur l'article LP 72 :
4. L'article LP 72 de la " loi du pays " ajoute, après l'article 20 de la délibération du 26 octobre 1995 modifiée instituant un régime de retraite tranche B au profit des ressortissants du régime général des salariés, un article LP 20-1 ainsi rédigé : " Le taux de cotisation visé à l'article 20 est déterminé à partir du taux d'acquisition des points et d'un taux d'appel. / Les cotisations afférentes à 100% du taux d'acquisition sont génératrices de droits. / Les cotisations afférentes à la fraction du taux d'appel excédant 100% ne sont pas génératrices de droits. Elles ont pour objet de contribuer à l'équilibre financier du régime. Le taux d'appel et le taux d'acquisition sont fixés par arrêté pris en conseil des ministres ". S'il était loisible au législateur du pays de prévoir, pour certains revenus, un complément de cotisation sans prestation supplémentaire, les dispositions précitées instituent un prélèvement obligatoire dont l'objet consiste exclusivement à contribuer à l'équilibre financier du régime d'assurance vieillesse. Un tel prélèvement ne revêt pas le caractère d'une cotisation sociale mais doit être regardé comme une imposition de toute nature. Dès lors, en s'abstenant d'en définir l'assiette, le taux et les modalités de recouvrement, le législateur du pays a méconnu l'étendue de sa compétence. Il y a donc lieu de déclarer illégales les dispositions de l'article LP 72 de la " loi du pays " contestée.
Sur les autres moyens :
En ce qui concerne la légalité externe de la " loi du pays " :
5. En premier lieu, aux termes du II de l'article 151 de la loi organique du 27 février 2004 portant statut d'autonomie de la Polynésie, " le conseil économique, social et culturel est consulté sur les projets et propositions d'acte prévus à l'article 140 dénommés " lois du pays " à caractère économique ou social ". L'article 3 de la délibération de l'assemblée de la Polynésie française du 14 décembre 1995 dispose que " le conseil supérieur de la fonction publique du territoire est saisi pour avis des projets de réglementation relatifs à la situation des agents titulaires ou non ".
6. Il ressort des pièces du dossier que le conseil économique, social et culturel ainsi que le conseil supérieur de la fonction publique de Polynésie française ont rendu un avis, respectivement le 12 janvier et le 30 janvier 2018, sur le projet de " loi du pays ". La circonstance, d'une part, que l'examen du projet de " loi du pays " initialement inscrit à l'ordre du jour de l'assemblée en février 2018 ait été reporté en septembre 2018 et, d'autre part, que le projet initial ait été modifié pour préciser dans la loi certains paramètres que le Gouvernement de la Polynésie française, qui en avait fait état dans l'exposé des motifs du premier projet, envisageait initialement de renvoyer à des arrêtés, est sans incidence sur la régularité de la consultation de ces organismes, dès lors qu'il ne ressort pas des pièces du dossier que le projet de texte soumis à l'assemblée soulevait des questions nouvelles qui auraient exigé que ces organismes soient de nouveau consultés.
7. En deuxième lieu, l'article 119 de la loi organique du 27 février 2004 portant statut d'autonomie de la Polynésie française dispose que " l'assemblée de la Polynésie française tient chaque année deux sessions ordinaires qui s'ouvrent de plein droit à des dates et pour des durées fixées par son règlement intérieur (...). ". Aux termes de l'article 3-1 de la délibération du 13 mai 2005 portant règlement intérieur de l'assemblée de la Polynésie française, " la première, dite session administrative, s'ouvre le deuxième jeudi du mois d'avril et dure quatre-vingt-dix jours. La deuxième, dite session budgétaire, s'ouvre le troisième jeudi du mois de septembre et dure quatre vingt dix jours ". Contrairement à ce qui est soutenu par la confédération syndicale O Oe To Oe Rima, il ne résulte pas de ces dispositions que, lors de la session dite budgétaire, seuls les textes financiers puissent être inscrits à l'ordre du jour de l'assemblée de la Polynésie française. Le moyen tiré de ce que le projet de " loi du pays " litigieux ne pouvait être inscrit à l'ordre du jour de l'assemblée lors de la session dite budgétaire doit donc, en tout état de cause, être écarté.
8. En troisième lieu, l'article LP 105 de la " loi du pays " dispose que " la présente " loi du pays " entre en vigueur selon des modalités fixées par arrêté et, au plus tard, le 1er juillet 2019 ". Ces dispositions de la " loi du pays " se bornent à renvoyer à un arrêté la faculté de fixer, pour son entrée en vigueur, un jour antérieur au 1er juillet 2019. Par ailleurs, pour chaque disposition nécessitant des mesures d'application, la " loi du pays " précise l'autorité chargée de prendre ces mesures par arrêté. Par suite, le moyen tiré de ce que la " loi du pays " contestée serait entaché d'incompétence en renvoyant à un arrêté la détermination de ses modalités d'entrée en vigueur sans préciser l'autorité chargée de prendre cet arrêté ne peut qu'être écarté.
9. En quatrième lieu, le syndicat de la fonction publique conteste le renvoi à des arrêtés pris en conseil des ministres de la détermination de certains éléments de la réforme au motif qu'ils relèvent de la compétence du " législateur de pays ". Dès lors que les données relatives à la durée d'assurance, de mariage ou de résidence ainsi qu'à la liste des activités pénibles, qui font l'objet du renvoi contesté, ne relèvent pas des principes fondamentaux de la sécurité sociale, ce moyen doit être écarté.
10. En cinquième lieu, et en tout état de cause, la circonstance que certains membres de l'assemblée de la Polynésie française auraient introduit leur propos en invoquant le nom de A...lors des séances au cours desquelles le projet de " loi du pays " a été débattu n'a pas été de nature, en l'espèce, à affecter les conditions dans lesquelles ce projet a été adopté.
En ce qui concerne la légalité interne de la " loi du pays " :
Quant au principe d'égalité devant la loi :
11. Le principe d'égalité ne s'oppose ni à ce qu'une " loi du pays " règle de façon différente des situations différentes, ni à ce qu'elle déroge à l'égalité pour des raisons d'intérêt général, à la condition que, dans l'un et l'autre cas, la différence de traitement qui en résulte soit en rapport direct avec l'objet du texte qui l'établit et ne soit pas manifestement disproportionnée au regard des motifs susceptibles de la justifier.
12. En premier lieu, si les dispositions de l'article LP 6 de la " loi du pays " contestée instituent, ainsi qu'il a été dit, un dispositif de prise en compte de la pénibilité pour les seuls salariés ayant exercé une activité de travailleur manuel ouvrier, ces dispositions ne méconnaissent pas le principe d'égalité devant la loi dès lors que, compte tenu des conditions de travail auxquelles ils ont été exposés, ces salariés se trouvent dans une situation différente de celle des autres salariés, notamment du personnel navigant de l'aviation civile.
13. En deuxième lieu, si les dispositions des articles LP 100, LP 101 et LP 102 de la " loi du pays " relatives à l'âge de la mise à la retraite des salariés et des agents de la fonction publique de la Polynésie française et de l'assemblée de la Polynésie française instituent une différence de traitement entre les salariés de droit privé et les agents de la fonction publique en permettant de maintenir ces derniers en fonction au-delà de l'âge de 65 ans dans des conditions particulières, ces dispositions ne méconnaissent pas le principe d'égalité devant la loi dès lors que les agents publics se trouvent dans une situation différente de celle des salariés.
14. En troisième lieu, si les dispositions de la " loi du pays " prévoient un relèvement progressif de l'âge légal de départ à la retraite de 60 ans au 1er janvier 2019 à 62 ans au 1er janvier 2023, ces dispositions ne méconnaissent pas le principe d'égalité devant la loi dès lors que la différence de traitement en fonction de l'âge qu'elles instituent repose sur un critère objectif, revêt un caractère provisoire et vise à laisser un temps d'adaptation suffisant aux intéressés en évitant de bouleverser les projets de ceux qui sont proches de l'âge de la retraite.
Quant aux autres moyens de légalité interne :
15. En premier lieu, si le syndicat de la fonction publique soutient que la " loi du pays " contestée méconnaît l'objectif d'intelligibilité de la loi, ce moyen n'est pas assorti de précisions suffisantes pour en apprécier le bien-fondé et ne peut, par suite, qu'être écarté.
16. En deuxième lieu, l'article LP. 104 de la " loi du pays " contestée dispose que la nouvelle instance permanente d'études et de concertation dénommée Conseil d'orientation et de suivi des retraites est composée de cinq représentants des organisations syndicales de salariés les plus représentatives, de cinq représentants des organisations syndicales d'employeurs les plus représentatives, de deux représentants des organisations de retraités, pensionnés des régimes de retraites polynésiens, et d'un représentant de la jeune chambre économique de Tahiti. Contrairement à ce qui est soutenu, ces dispositions n'ont ni pour objet, ni pour effet d'exclure de cette instance les organisations syndicales d'agents publics mais d'y faire siéger les organisations les plus représentatives. La circonstance qu'un siège soit en outre prévu pour la jeune chambre économique de Tahiti, afin de l'associer aux réflexions sur le sujet, ne suffit pas à entacher la composition de cette instance d'irrégularité.
17. Il résulte de tout ce qui précède que les requérants ne sont fondés à demander que soient déclarées illégales que les dispositions du dernier alinéa de l'article LP 6 et celles de l'article LP 72 de la " loi du pays " du 21 septembre 2018 portant diverses dispositions relatives à l'assurance vieillesse et autres mesures d'ordre social.
18. Sous le n° 424995, les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce qu'une somme soit mise à la charge de la confédération syndicale O Oe To Oe Rima, qui n'est pas la partie perdante. Il n'y a pas lieu, dans les circonstances de l'espèce, de faire droit aux conclusions présentées par cette confédération syndicale au même titre.
19. Sous le n° 425169, les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce qu'une somme soit mise à la charge de la Polynésie française, qui n'est pas la partie perdante. Il n'y a pas lieu, dans les circonstances de l'espèce, de faire droit aux conclusions présentées par le président de l'assemblée de la Polynésie française au même titre.
D E C I D E :
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Article 1er : Le dernier alinéa de l'article LP 6 et l'article LP 72 de la " loi du pays " n° 2018-26 LP/APF du 21 septembre 2018 sont déclarés illégaux et ne peuvent être promulgués.
Article 2 : Le surplus des conclusions du syndicat de la fonction publique et le surplus des conclusions de la confédération syndicale O Oe To Oe Rima sont rejetés.
Article 3 : La requête de la confédération des syndicats indépendants de Polynésie est rejetée.
Article 4 : Les conclusions du président de l'assemblée de la Polynésie française présentées au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.
Article 5 : La présente décision sera notifiée à la confédération syndicale O Oe To Oe Rima, à la confédération des syndicats indépendants de Polynésie, au syndicat de la fonction publique, au président de la Polynésie française, au président de l'assemblée de la Polynésie française et au haut-commissaire de la République en Polynésie française.
Copie en sera adressée à la ministre des outre-mer.