1°) d'annuler cette ordonnance ;
2°) réglant l'affaire au titre de la procédure de référé engagée, de faire droit à sa demande ;
3°) de mettre à la charge de la commune de Marseille la somme de 3 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Vu les autres pièces du dossier ;
Vu :
- le code général de la propriété des personnes publiques ;
- la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 ;
- le code de justice administrative ;
Après avoir entendu en séance publique :
- le rapport de Mme Déborah Coricon, maître des requêtes en service extraordinaire,
- les conclusions de M. Laurent Cytermann, rapporteur public ;
La parole ayant été donnée, avant et après les conclusions, à la SCP Thouvenin, Coudray, Grevy, avocat de M. B...et à la SCP Coutard, Munier-Apaire, avocat de la commune de Marseille ;
Considérant ce qui suit :
1. Il ressort des pièces du dossier soumis au juge des référés que, par un arrêté du 14 novembre 2018, le maire de la commune de Marseille a décidé de procéder au changement d'affectation de M. A...B..., titularisé dans le cadre d'emplois des adjoints territoriaux du patrimoine, occupant jusqu'alors un emploi de surveillant au cimetière des Vaudrans, en l'affectant sur un emploi de surveillant des parcs et jardins à compter du 28 novembre 2018. M. B... a saisi le tribunal administratif de Marseille d'une demande tendant à l'annulation de cet arrêté ainsi que le juge des référés du tribunal administratif de Marseille d'une demande tendant à la suspension de l'exécution de ce même arrêté sur le fondement de l'article L. 521-1 du code de justice administrative et à ce qu'il soit enjoint à la commune de Marseille de procéder à sa réintégration dans son poste d'agent de surveillance du cimetière des Vaudrans. Par une ordonnance n° 1810244 du 11 janvier 2019, contre laquelle M. B... se pourvoit en cassation, le juge des référés de ce tribunal a rejeté sa demande.
2. Aux termes de l'article L. 521-1 du code de justice administrative : " Quand une décision administrative, même de rejet, fait l'objet d'une requête en annulation ou en réformation, le juge des référés, saisi d'une demande en ce sens, peut ordonner la suspension de l'exécution de cette décision, ou de certains de ses effets, lorsque l'urgence le justifie et qu'il est fait état d'un moyen propre à créer, en l'état de l'instruction, un doute sérieux quant à la légalité de la décision (...) ".
3. Aux termes de l'article 52 de la loi du 26 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique territoriale : " L'autorité territoriale procède aux mouvements des fonctionnaires au sein de la collectivité ou de l'établissement ; seules les mutations comportant changement de résidence ou modification de la situation des intéressés sont soumises à l'avis des commissions administratives paritaires. / Dans le cas où il s'agit de remplir une vacance d'emploi compromettant le fonctionnement du service et à laquelle il n'est pas possible de pourvoir par un autre moyen, même provisoirement, la mutation peut être prononcée sous réserve d'examen ultérieur par la commission compétente ".
4. Aux termes de l'article R. 2124-65 du code général de la propriété des personnes publiques : " Une concession de logement peut être accordé par nécessité absolue de service lorsque l'agent ne peut accomplir normalement son service, notamment pour des raisons de sûreté, de sécurité ou de responsabilité, sans être logé sur son lieu de travail ou à proximité immédiate (...) ".
5. Il ressort des pièces du dossier soumis au juge des référés que l'arrêté litigieux du 14 novembre 2018, ayant pour objet de prononcer le changement d'affectation de M. B... dans l'intérêt du service, implique que M. B...perde le bénéfice du logement de fonction qui lui a été accordé par nécessité absolue de service pour l'emploi de surveillant qu'il occupait au cimetière des Vaudrans. Une telle décision emporte modification de la situation de cet agent, au sens des dispositions précitées de l'article 52 de la loi du 26 janvier 1984. Or il est constant que la consultation de la commission administrative paritaire compétente n'a eu lieu que le 8 janvier 2019, soit postérieurement à l'arrêté litigieux, sans que l'administration ne se prévale du second alinéa de l'article 52 précité. M. B...a donc été privé du bénéfice effectif de la garantie que constitue la consultation préalable de cette commission prévue par cet article. Il s'ensuit qu'en jugeant que le moyen tiré de l'absence de consultation de la commission administrative paritaire n'était pas de nature à créer un doute sérieux quant à la légalité de la décision attaquée, le juge des référés a entaché son ordonnance d'erreur de droit. Par suite, M. B... est fondé, sans qu'il soit besoin d'examiner les autres moyens du pourvoi, à demander l'annulation de l'ordonnance du juge des référés du tribunal administratif de Marseille du 11 janvier 2019.
6. Il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de régler l'affaire au titre de la procédure de référé engagée par M. B...en application des dispositions de l'article L. 821-2 du code de justice administrative.
7. En l'absence de circonstances particulières, la mutation prononcée dans l'intérêt du service d'un agent public d'un poste à un autre n'a pas de conséquences telles sur la situation ou les intérêts de cet agent qu'elle constitue une situation d'urgence.
8. En premier lieu, si M. B...invoque, au titre de ces circonstances particulières, les difficultés résultant de la perte de son logement de fonctions, celle-ci découle nécessairement de la disparition, compte tenu de son changement d'affectation, des sujétions particulières qui en justifiaient l'attribution, laquelle n'a pu faire naître un droit acquis à son profit. Par ailleurs, il ne ressort pas des pièces du dossier que le maire de la commune de Marseille, qui n'a pas mis fin à la concession accordée à M. B...dès la notification de l'arrêté du 14 novembre 2018, n'a pas laissé à celui-ci un délai de préavis suffisant, avant d'être appelé à quitter le logement de fonctions qu'il occupait, pour lui permettre d'organiser son relogement. Enfin, si M. B...fait état de charges supplémentaires résultant de la perte de ce logement de fonctions, il ne ressort pas des pièces du dossier que cette circonstance entraîne, dans les circonstances de l'espèce, des conséquences financières d'une particulière gravité.
9. En second lieu, il n'est pas allégué que le changement d'affectation de M. B... impliquerait une diminution de sa rémunération, et il ne ressort des pièces du dossier ni que la nouvelle affectation de M. B...ne correspondrait pas à l'exercice de missions correspondant à son grade ou se traduirait par une baisse de responsabilité, ni qu'elle serait incompatible avec le suivi médical dont il se prévaut, en évoquant des arrêts de travail antérieurs qui seraient dus à des difficultés rencontrées dans ses relations professionnelles au cours de l'exercice de ses fonctions au cimetière des Vaudrans.
10. Ainsi, il n'apparaît pas, en l'état de l'instruction, que l'urgence justifie la suspension de l'exécution de l'arrêté du maire de Marseille du 14 novembre 2018. L'une des conditions posées par l'article L. 521-1 du code de justice administrative n'étant pas remplie, la demande de suspension présentée par M. B... ne peut qu'être rejetée.
11. Il n'y a pas lieu, dans les circonstances de l'espèce, de faire droit aux conclusions présentées par la commune de Marseille au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. Ces mêmes dispositions font obstacle à ce qu'une somme soit mise à la charge de la commune de Marseille qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante.
D E C I D E :
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Article 1er : L'ordonnance du juge des référés du tribunal administratif de Marseille du 11 janvier 2019 est annulée.
Article 2 : La demande présentée par M. B...devant le juge des référés du tribunal administratif de Marseille est rejetée.
Article 3 : Les conclusions présentées par M. B...et par la commune de Marseille au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.
Article 4 : La présente décision sera notifiée à M. A...B...et à la commune de Marseille.