Par un pourvoi et un mémoire en réplique, enregistrés les 15 juin 2018 et 3 mai 2019 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, le Grand port maritime de Marseille demande au Conseil d'Etat :
1°) d'annuler cet arrêt ;
2°) réglant l'affaire au fond, de rejeter l'appel formé par la société Eiffage Energie Méditerranée et la société Ekium contre le jugement du tribunal administratif de Marseille ;
3°) de mettre à la charge conjointe de la société Eiffage Energie Méditerranée et de la société Ekium la somme de 4 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Vu les autres pièces du dossier ;
Vu :
- le code des marchés publics ;
- le décret n° 76-87 du 21 janvier 1976 ;
- le code de justice administrative ;
Après avoir entendu en séance publique :
- le rapport de M. Olivier Yeznikian, conseiller d'Etat,
- les conclusions de Mme Mireille Le Corre, rapporteur public.
La parole ayant été donnée, avant et après les conclusions, à la SCP Piwnica, Molinié, avocat du Grand port maritime de Marseille et à la SCP Ortscheidt, avocat de la société Eiffage Energie Méditerranée et de la société Ekium.
Considérant ce qui suit :
1. Il ressort des pièces soumises aux juges du fond que le Grand port maritime de Marseille a confié à un groupement d'entreprises solidaires, constitué de la société Forclum Méditerranée, mandataire, aux droits de laquelle est venue la société Eiffage Energie Méditerranée, de la société Ekium et de la société Garcia, par un marché en date du 27 août 2009, d'un montant de 3 240 000 euros hors taxes, des travaux de rénovation des réseaux électriques basse tension et automatismes du terminal pétrolier de Fos-sur-Mer. Le décompte général des travaux a été notifié par le maître d'ouvrage au mandataire du groupement le 23 septembre 2011, avec un solde en faveur du groupement de 58 559,75 euros. Le 20 octobre 2011, la société Eiffage Energie Méditerranée a retourné ce décompte assorti de réserves et a adressé au maître d'oeuvre un mémoire en réclamation. Par une ordonnance du 1er février 2013, le juge des référés du tribunal administratif de Marseille a accordé au groupement le versement d'une provision de 58 559,75 euros correspondant au solde du décompte général. Par un jugement du 11 mai 2017, le tribunal administratif de Marseille a condamné le Grand port maritime de Marseille à payer à la société Eiffage Energie Méditerranée et à la société Ekium les intérêts au taux contractuel sur le solde du marché et a rejeté le surplus de leurs conclusions indemnitaires. Par un arrêt du 16 avril 2018, la cour administrative d'appel de Marseille a, sur appel formé par ces deux sociétés, en premier lieu, condamné le Grand port maritime de Marseille à verser à la société Eiffage Energie Méditerranée la somme de 36 221,30 euros et à la société Ekium la somme de 12 554 euros toutes taxes comprises, sommes assorties des intérêts moratoires, au taux d'intérêt de la principale facilité de refinancement appliquée par la BCE à son opération de refinancement principal la plus récente effectuée avant le premier jour de calendrier du semestre de l'année civile 2011, majoré de 7 points, à compter du 22 novembre 2011, en second lieu, condamné le Grand port maritime de Marseille à verser aux mêmes sociétés les intérêts contractuels au même taux sur le solde du marché d'un montant de 58 559,75 euros du 22 novembre 2011 au 8 janvier 2014, et réformé en ce sens le jugement du 11 mai 2017 du tribunal administratif de Marseille. Le Grand port maritime de Marseille se pourvoit en cassation contre cet arrêt, qui a été rectifié par un arrêt du 14 septembre 2018 de la même cour, en tant qu'il a fait droit à l'appel des sociétés Eiffage Energie Méditerranée et Ekium.
Sur l'arrêt attaqué :
2. Aux termes de l'article 19.21 du cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de travaux, approuvé par le décret du 21 janvier 1976 alors en vigueur, relatif à la prolongation des délais d'exécution : " 19.21. Lorsqu'un changement de la masse des travaux ou une modification de l'importance de certaines natures d'ouvrages, une substitution à des ouvrages initialement prévus d'ouvrages différents, une rencontre de difficultés imprévues au cours du chantier, un ajournement de travaux décidé par la personne responsable du marché ou encore un retard dans l'exécution d'opérations préliminaires qui sont à la charge du maître de l'ouvrage ou de travaux préalables qui font l'objet d'un autre marché, justifie soit une prolongation du délai d'exécution de l'ensemble des travaux ou d'une ou plusieurs tranches de travaux, soit le report du début des travaux, l'importance de la prolongation ou du report est débattue par le maître d'oeuvre avec l'entrepreneur, puis elle est soumise à l'approbation de la personne responsable du marché, et la décision prise par celle-ci est notifiée à l'entrepreneur par ordre de service ". Aux termes de l'article 48 du même cahier, relatif à l'ajournement et à l'interruption des travaux : " 48.1. L'ajournement des travaux peut être décidé. Il est alors procédé, suivant les modalités indiquées à l'article 12, à la constatation des ouvrages et parties d'ouvrages exécutés et des matériaux approvisionnés. / L'entrepreneur, qui conserve la garde du chantier, a droit à être indemnisé des frais que lui impose cette garde et du préjudice qu'il aura éventuellement subi du fait de l'ajournement. / Une indemnité d'attente de reprise des travaux peut être fixée dans les mêmes conditions que les prix nouveaux, suivant les modalités prévues à l'article 14 (...) ". Il y a ajournement des travaux au sens de ces stipulations lorsque le maître d'ouvrage décide de différer leur début ou d'en suspendre l'exécution.
3. Il ressort des énonciations de l'arrêt attaqué que la cour administrative d'appel de Marseille a jugé que l'ordre de service n° 091/2010 du 4 novembre 2010 du Grand port maritime de Marseille, suspendant les travaux de rénovation des réseaux électriques basse tension et automatismes du terminal pétrolier de Fos-sur-Mer du 27 septembre 2010 au 3 novembre 2010, période pendant laquelle un mouvement de grève a affecté les personnels de ce terminal, constituait une décision d'ajournement des travaux au sens des stipulation citées au point 2. En statuant ainsi, alors que cet ordre de service a été pris postérieurement à la période de suspension des travaux concernée, que cette circonstance ne permet pas de respecter l'obligation de constat préalable des ouvrages et parties d'ouvrage exécutés et des matériaux approvisionnés prévue par les stipulation citées ci-dessus et qu'au surplus, l'ordre en cause ne mentionne pas le terme " d'ajournement ", la cour a dénaturé la portée de cet acte.
4. Par suite, sans qu'il soit besoin d'examiner l'autre moyen du pourvoi, le Grand port maritime de Marseille est fondé à demander l'annulation de l'arrêt attaqué en tant qu'il a fait droit à l'appel des sociétés Eiffage Energie Méditerranée et Ekium.
5. Il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de la société Eiffage Energie Méditerranée et de la société Ekium la somme de 1 500 euros chacune au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. Ces dispositions font en revanche obstacle à ce qu'une somme soit mise à ce titre à la charge du Grand port maritime de Marseille qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante.
D E C I D E :
--------------
Article 1er : L'arrêt de la cour administrative d'appel de Marseille du 16 avril 2018, rectifié par l'arrêt du 14 septembre 2018, est annulé en tant qu'il a fait droit à l'appel des sociétés Eiffage Energie Méditerranée et Ekium.
Article 2 : L'affaire est renvoyée, dans cette mesure, à la cour administrative d'appel de Marseille.
Article 3 : Les sociétés Eiffage Energie Méditerranée et Ekium verseront au Grand port maritime de Marseille une somme de 1 500 euros chacune au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. Les conclusions présentées sur le même fondement par les sociétés Eiffage Energie Méditerranée et Ekium sont rejetées.
Article 4 : La présente décision sera notifiée au Grand port maritime de Marseille, à la société Eiffage Energie Méditerranée et à la société Ekium.