Vu la procédure suivante :
Procédure contentieuse antérieure :
La société SMA Environnement a demandé au tribunal administratif de Marseille de prononcer la décharge des sommes qui lui ont été réclamées sur le fondement du 1 du V de l'article 1754 du code général des impôts en qualité de débiteur solidaire du prélèvement prévu à l'article 244 bis B du code général des impôts mis à la charge de la société Satellite A, ainsi que des intérêts de retard et de la majoration prévue au b) de l'article 1729 du code général des impôts y afférents.
Par un jugement n° 1800024 du 20 novembre 2019, le tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande.
Procédure devant la Cour :
Par une requête et des mémoires, enregistrés les 15 janvier 2020, 14 avril 2021 et 19 décembre 2022, la société SMA Environnement, représentée par Me Ferrandini, demande à la Cour :
1°) d'annuler ce jugement n° 1800024 du 20 novembre 2019 du tribunal administratif de Marseille ;
2°) de prononcer la décharge sollicitée devant le tribunal ;
3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 5 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Elle soutient que :
- le litige s'élève à la somme de 3 861 812 euros, laissée à sa charge à la suite de la décision d'acceptation partielle du 17 mai 2017 d'une réclamation précédente ;
- la proposition de rectification du 9 décembre 2013 adressée à la société Satellite A n'est pas suffisamment motivée ;
- l'administration n'établit pas que l'interposition de la société Sud Investissement était constitutive d'un abus de droit au regard de l'article 244 bis B du code général des impôts ;
- la proposition de rectification du 9 décembre 2013 et l'avis de mise en recouvrement du 5 juin 2015 n'ont pas été régulièrement notifiés à la société Satellite A ;
- l'avis de mise en recouvrement n'a pas été émis par l'autorité compétente ;
- le paiement de l'acquisition des titres par la société Sud Investissement a été bloqué par l'autorité judiciaire ;
- elle est fondée à se prévaloir de l'instruction administrative référencée BOI-RPPM-PVBMI-30-10-10 du 4 mars 2016 ;
- la société Satellite A n'existant pas lors de la création de la société Sud Investissement, elle ne peut avoir participé à un acte constitutif d'un abus de droit, l'apparence n'ayant pas été créée par la société panaméenne.
Par des mémoires en défense, enregistrés les 28 novembre 2020, 19 mai 2021, 26 décembre 2022 et 11 janvier 2023, le ministre de l'économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique conclut au rejet de la requête.
Il soutient que :
- la demande de décharge ne peut excéder la somme de 1 871 187 euros ;
- les moyens invoqués par la société SMA Environnement ne sont pas fondés.
Vu les autres pièces du dossier.
Vu :
- le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;
- le code de justice administrative.
Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.
Ont été entendus au cours de l'audience publique :
- le rapport de M. B,
- les conclusions de M. Ury, rapporteur public,
- et les observations de Me Ferrandini pour la société SMA Environnement.
Considérant ce qui suit :
1. La SAS SMA Environnement, qui a pour activité la collecte, le traitement et l'élimination des déchets non dangereux, a acquis, par acte du 9 août 2010 enregistré le 7 juillet 2011, la totalité des 3 750 actions composant le capital de la société SMAD auprès de la société de droit luxembourgeois Sud Investissement, société holding créée le 23 mai 2006 avec pour objet la prise de participations dans des sociétés ayant une activité dans le domaine de l'environnement et du cadre de vie et détenue en totalité par des sociétés de droit panaméen, en dernier lieu la société Satellite A à compter du 1er juillet 2008. Par une proposition de rectification du 9 décembre 2013, l'administration a imposé au titre de l'année 2010 au nom de la société Satellite A la plus-value réalisée lors de la cession des titres de la société SMAD en application des articles 244 bis B et 238-0 A du code général des impôts, qui n'avait pas été imposée en France, sur le fondement de la procédure de répression des abus de droit prévue à l'article L. 64 du livre des procédures fiscales. Elle a considéré que la société Sud Investissement était dénuée de substance économique, financière et stratégique et avait été constituée dans le but fiscal d'échapper à l'impôt sur les dividendes et sur les plus-values, le bénéficiaire réel de la cession de parts étant la société Satellite A. La taxation de la plus-value sur cette cession de droits sociaux, assortie de l'intérêt de retard et de la majoration de 80 % en cas d'abus de droit prévue au b) de l'article 1729 du code général des impôts, a été mise en recouvrement le 5 juin 2015 au nom de la société Satellite A pour un montant total, en droits et majorations, de 7 723 625 euros. Un avis de mise en recouvrement du même montant a été émis le 5 juin 2015 au nom de la société SMA Environnement, en qualité de responsable solidaire, sur le fondement du 1 du V de l'article 1754 du code général des impôts. Par une décision du 17 mai 2017, adressée à la société SMA Environnement, faisant suite à sa réclamation du 18 octobre 2016, l'administration a prononcé un dégrèvement, les impositions maintenues s'élevant à un total de 3 861 812 euros, dont 278 687 euros d'intérêts de retard et 1 592 000 euros de pénalités. La société SMA Environnement relève appel du jugement du 20 novembre 2019 par lequel le tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande tendant à la décharge des sommes laissées à sa charge en sa qualité de redevable solidaire, à la suite du rejet le 6 novembre 2017 de sa nouvelle réclamation du 19 juillet 2017 dirigée contre l'avis de mise en recouvrement du 5 juin 2015.
Sur la fin de non-recevoir opposée par le ministre :
2. Il résulte de l'instruction que, contrairement à ce que soutient le ministre, les sommes réclamées à la société SMA Environnement sur le fondement du 1 du V de l'article 1754 du code général des impôts par l'avis de mise en recouvrement du 5 juin 2015 contesté dans la présente instance, ne se limitent pas aux intérêts de retard et à la pénalité prévue au b) de l'article 1729 du même code, mais incluent également le principal, d'un montant restant en litige de 1 990 625 euros à la suite du dégrèvement prononcé le 17 mai 2017 mentionné au point 1, dès lors que cette somme n'a fait l'objet d'aucune décision de dégrèvement se rapportant à cet avis de mise en recouvrement. Dans ces conditions, le ministre n'est pas fondé à soutenir que les conclusions en décharge présentées par la société SMA Environnement ne pourraient excéder la somme de 1 871 187 euros, soit 278 687 euros d'intérêts de retard et 1 592 000 euros de pénalités, alors même que cette société a été à tort recherchée en qualité de débiteur solidaire au titre du principal, sur le fondement du 1 du V de l'article 1754 du code général des impôts, dans le cadre de l'avis de mise en recouvrement en litige. Par suite, la société SMA Environnement est recevable à contester les sommes qui lui ont été réclamées en qualité de redevable solidaire sur le fondement de l'avis de mise en recouvrement du 5 juin 2015, qui n'est pas privé d'objet, soit, en tenant compte de la décision de dégrèvement du 7 mai 2017, 1 990 625 euros en droits, 278 687 euros d'intérêts de retard et 1 592 000 euros de pénalités.
Sur régularité de la notification de l'avis de mise en recouvrement à la société Satellite A :
3. Aux termes de l'article 1729 du code général des impôts : " Les inexactitudes ou les omissions relevées dans une déclaration ou un acte comportant l'indication d'éléments à retenir pour l'assiette ou la liquidation de l'impôt () entraînent l'application d'une majoration de : () b. 80 % en cas d'abus de droit au sens de l'article L. 64 du livre des procédures fiscales ; elle est ramenée à 40 % lorsqu'il n'est pas établi que le contribuable a eu l'initiative principale du ou des actes constitutifs de l'abus de droit ou en a été le principal bénéficiaire () ". Aux termes de l'article 1754 du même code : " () V. 1. En cas d'abus de droit ou de dissimulation d'une partie du prix stipulé dans un contrat, toutes les parties à l'acte ou à la convention sont tenues solidairement, avec le redevable de la cotisation d'impôt ou de la restitution d'une créance indue, au paiement de l'intérêt de retard et de la majoration prévue à l'article 1729 () ". Aux termes de l'article R. 256-2 du livre des procédures fiscales : " Lorsque le comptable poursuit le recouvrement d'une créance à l'égard de débiteurs tenus conjointement ou solidairement au paiement de celle-ci, il notifie préalablement à chacun d'eux un avis de mise en recouvrement () ".
4. La garantie que constitue, pour le Trésor public, l'existence de débiteurs tenus solidairement au paiement d'une créance fiscale ne peut être mise en œuvre, lorsqu'il existe un débiteur principal de l'impôt ou de la pénalité fiscale qui est le contribuable, que si cette créance a été régulièrement établie à son égard et, en particulier, s'il a été destinataire d'un avis de mise en recouvrement régulièrement notifié dans le délai de reprise. Par suite, la personne qui est recherchée en paiement solidaire d'une imposition ou d'une pénalité mise à la charge d'un débiteur principal est fondée à soutenir que l'imposition ou la pénalité n'a pas été régulièrement établie si l'administration n'a pas, avant l'expiration du délai de reprise, régulièrement notifié au débiteur principal un avis de mise en recouvrement.
5. Il résulte de l'instruction que l'avis de mise en recouvrement du 5 juin 2015 a été envoyé à la société Satellite A, débiteur principal, à l'adresse " Satellite A, chez cabinet Fabrega, Molino et Mulino, BMW Plaza, 9th floor, 50 street, PO Box 0816-00744, Panama ". Si le ministre a produit cet avis de mise en recouvrement envoyé à la société Satellite A à l'adresse précitée, ainsi que la fiche de dépôt de recommandé international et l'avis de réception du pli qui lui a été retourné, cet avis de réception n'est pas signé par le destinataire ni même daté et ne comporte aucune mention qui attesterait de sa présentation, seule une mention illisible étant portée sur le document produit et d'ailleurs pas sur l'avis de réception lui-même. En se bornant à affirmer que, dès lors que seul l'avis de réception lui a été retourné, la créance a été régulièrement établie dans le délai de reprise, l'administration, qui ne saurait soutenir qu'un avis de mise en recouvrement devrait dans ces conditions être présumé régulièrement notifié au seul motif que l'avis de réception postal du pli qui le contenait, dépourvu de toute mention, lui est renvoyé, alors même que la régularité de la notification d'un avis de mise en recouvrement à l'étranger n'est pas subordonnée au respect de la règlementation postale française, n'apporte aucun élément probant de nature à établir qu'elle a, avant l'expiration du délai de reprise, régulièrement notifié au débiteur principal, la société Satellite A, un avis de mise en recouvrement. La société SMA Environnement est ainsi fondée à soutenir que l'avis de mise en recouvrement du 5 juin 2015 n'a pas été régulièrement notifié à la société Satellite A dans le délai de reprise.
6. Il résulte de ce qui précède, sans qu'il soit besoin d'examiner les autres moyens de la requête, que la société SMA Environnement est fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande. Ce jugement doit dès lors être annulé et la société SMA Environnement doit être déchargée des sommes qui lui ont été réclamées par l'avis de mise en recouvrement du 5 juin 2015 sur le fondement du 1 du V de l'article 1754 du code général des impôts en qualité de débiteur solidaire de la société Satellite A et demeurant à sa charge.
Sur les frais liés au litige :
7. Il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de l'Etat, qui est la partie perdante dans la présente instance, la somme de 2 000 euros au titre des frais que la société SMA Environnement a exposés, en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
D É C I D E :
Article 1er : Le jugement n° 1800024 du 20 novembre 2019 du tribunal administratif de Marseille est annulé.
Article 2 : La société SMA Environnement est déchargée des sommes qui lui ont été réclamées par l'avis de mise en recouvrement du 5 juin 2015 sur le fondement du 1 du V de l'article 1754 du code général des impôts en qualité de débiteur solidaire de la société Satellite A et demeurant à sa charge.
Article 3 : L'Etat versera à la société SMA Environnement la somme de 2 000 euros, en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Article 4 : Le présent arrêt sera notifié à la société SMA Environnement et au ministre de l'économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique.
Copie en sera adressée à la direction de contrôle fiscal Sud-Est Outre-mer.
Délibéré après l'audience du 9 février 2023, où siégeaient :
- Mme Paix, présidente,
- M. Platillero, président assesseur,
- Mme Mastrantuono, première conseillère.
Rendu public par mise à disposition au greffe, le 2 mars 2023.