Vu la procédure suivante :
Procédure contentieuse antérieure :
La société à responsabilité limitée Gato a demandé au tribunal administratif de Toulon, d'une part, d'annuler le contrat conclu entre la commune de Saint-Cyr-sur-Mer et la société à responsabilité limitée Gico pour l'attribution, dans le cadre d'une délégation de service public, du lot de plage n° 8 des Lecques et, d'autre part, de condamner la commune de Saint-Cyr-sur-Mer à lui verser la somme de 219 948 euros, assortie des intérêts au taux légal capitalisés, en réparation des préjudices qu'elle estime avoir subis.
Par un jugement n° 1602325 du 16 janvier 2020, le tribunal administratif de Toulon a rejeté sa demande.
Procédure devant la Cour :
Par un arrêt avant dire droit n° 20MA01240 du 12 septembre 2022, la Cour, statuant sur l'appel de la société Gato a, avant de statuer sur ses demandes, prononcé un sursis à statuer afin de faire désigner un administrateur ad hoc par le tribunal compétent pour la représenter et qu'il s'approprie ses écritures d'appel.
Par un mémoire, enregistré le 9 décembre 2022, la société Gato, prise en la personne de Me Jean-Charles Hidoux, mandataire ad hoc désigné par le tribunal de commerce de Marseille par ordonnance du 8 novembre 2022, et représentée par Me Grimaldi, demande à la Cour :
1°) d'annuler ce jugement du tribunal administratif de Toulon du 16 janvier 2020 ;
2°) de condamner la commune de Saint-Cyr-sur-Mer à lui verser la somme de 219 948 euros à titre de dommages-intérêts, assortie des intérêts légaux, capitalisés ;
3°) d'enjoindre à la commune de Saint-Cyr-Sur-Mer de lui verser la somme de 219 948 euros dans un délai de quinze jours à compter de la notification du jugement, sous une astreinte de 500 euros par jour de retard ;
4°) de mettre à la charge de la commune de Saint-Cyr-sur-Mer la somme de 5 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Le mandataire ad hoc désigné par ordonnance du tribunal de commerce du 8 novembre 2022 déclare s'approprier l'ensemble des écritures visées dans l'arrêt du 12 septembre 2022.
Un courrier du 28 février 2023 adressé aux parties en application des dispositions de l'article R. 611-11-1 du code de justice administrative, les a informées de la période à laquelle il était envisagé d'appeler l'affaire à l'audience et a indiqué la date à partir de laquelle l'instruction pourrait être close dans les conditions prévues par le dernier alinéa de l'article R. 613-1 et le dernier alinéa de l'article R. 613-2.
Par un mémoire, enregistré le 28 mars 2023, la commune de Saint-Cyr-sur-Mer, représentée par la SELARL LLC et Associés, conclut au rejet de la requête et demande à la Cour de mettre à la charge de la société Gato la somme de 5 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Elle soutient que :
- dans l'intérêt d'une bonne administration de la justice, la Cour pourra surseoir à statuer jusqu'à la décision du Conseil d'Etat sur le pourvoi qu'elle a formé à l'encontre de l'arrêt avant dire droit ;
- la désignation du mandataire ad hoc, qui ne lui a pas été régulièrement signifiée, est irrégulière ;
- cette désignation a été faite à la demande de la société Gato qui n'avait plus la personnalité morale ;
- la requête d'appel de la société Gato est par suite irrecevable ;
- la commune a été relaxée par la cour d'appel d'Aix-en-Provence de tous les chefs de poursuite ayant donné lieu au jugement du tribunal correctionnel de Toulon du 13 janvier 2021 n° 151/2021, qui a été annulé.
Par une décision n° 468865 du 28 novembre 2023 le Conseil d'Etat a rejeté le pourvoi enregistré contre cet arrêt avant dire droit.
Par ordonnance du 2 février 2024, la clôture de l'instruction a été fixée à sa date d'émission en application de l'article R. 613-1 du code de justice administrative.
La présidente de la Cour a désigné M. Renaud Thielé, président assesseur de la 6ème chambre pour présider, en application de l'article R. 222-26 du code de justice administrative, la formation de jugement.
Vu les autres pièces du dossier.
Vu :
- le code général des collectivités territoriales ;
- l'ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier 2016 ;
- le code de justice administrative.
Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.
Ont été entendus au cours de l'audience publique :
- le rapport de Mme Isabelle Gougot, rapporteure,
- les conclusions de M. François Point, rapporteur public,
- et les observations de Me Marchesini, pour la commune de Saint-Cyr-Sur-Mer.
Considérant ce qui suit :
1. La société " Gato " était, jusqu'en 2015, titulaire de la sous-concession d'exploitation du lot n° 8 de la plage des Lecques sur le territoire de la commune de Saint-Cyr-sur-Mer. Par une délibération du 14 avril 2015, le conseil municipal a décidé de déléguer à nouveau l'exploitation du service des bains de mer de cette plage pour une durée de six ans. Après analyse des offres, la société Gato a été admise, avec la société Gico, à la négociation. Et par une délibération du 1er mars 2016, le lot n° 8 a finalement été attribué à la société Gico. La société Gato a relevé appel du jugement du tribunal administratif de Toulon du 16 janvier 2020 rejetant sa demande tendant, d'une part, à l'annulation du contrat conclu entre la commune de Saint-Cyr-sur-Mer et la société Gico et, d'autre part, à la condamnation de la commune à lui verser la somme de 219 948 euros, assortie des intérêts au taux légal capitalisés, en réparation des préjudices qu'elle estime avoir subis. Par un arrêt avant dire droit du 12 septembre 2022 devenu définitif, la Cour, après avoir constaté que la société Gato avait, postérieurement à l'enregistrement de sa requête d'appel, perdu sa personnalité morale car elle avait fait l'objet d'une liquidation, publiée le 21 avril 2020, a prononcé un sursis à statuer sur la requête de la société Gato jusqu'à l'expiration d'un délai de trois mois afin de faire désigner un administrateur ad hoc par le tribunal compétent pour la représenter. Par ordonnance du 8 novembre 2022 le tribunal de commerce de Marseille a désigné Me Jean-Chales Hidoux, mandataire ad hoc, lequel s'est approprié les écritures antérieures de la société Gato.
Sur le cadre juridique :
2. Tout tiers à un contrat administratif susceptible d'être lésé dans ses intérêts de façon suffisamment directe et certaine par sa passation ou ses clauses est recevable à former devant le juge du contrat un recours de pleine juridiction contestant la validité du contrat ou de certaines de ses clauses non réglementaires qui en sont divisibles. Il appartient au juge du contrat, après avoir vérifié que l'auteur du recours autre que le représentant de l'Etat dans le département ou qu'un membre de l'organe délibérant de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales concerné se prévaut d'un intérêt susceptible d'être lésé de façon suffisamment directe et certaine et que les irrégularités qu'il critique sont de celles qu'il peut utilement invoquer, lorsqu'il constate l'existence de vices entachant la validité du contrat, d'en apprécier l'importance et les conséquences. Il peut enfin, s'il en est saisi, faire droit, y compris lorsqu'il invite les parties à prendre des mesures de régularisation, à des conclusions tendant à l'indemnisation du préjudice découlant de l'atteinte à des droits lésés.
Sur l'action en contestation de validité du contrat :
3. En application de l'article R. 412-1 du code de justice administrative : " La requête doit, à peine d'irrecevabilité, être accompagnée, sauf impossibilité justifiée, de l'acte attaqué () ". Si la société Gato soutient avoir réclamé la copie du contrat d'attribution du lot de plage n° 8 dont elle demande l'annulation, elle se borne toutefois, pour justifier des diligences accomplies, à se prévaloir d'un courrier de son avocat du 14 juin 2016 qui demande la communication des " dossiers de candidature et d'offres des sociétés attributaires de lots de plage n° 8 () de la DSP afférente à l'exploitation du service des bains de mer de la plage artificielle des Lecques ". Comme l'a à bon droit relevé le tribunal, ce faisant, la société requérante ne justifie pas avoir demandé en vain la copie de ce contrat. Par ailleurs, alors que les dispositions précitées de l'article R. 412-1 du code de justice administrative imposent au requérant de produire la décision attaquée ou de justifier de l'impossibilité de le faire, et conditionnent à cette production ou à cette justification la recevabilité de sa demande, il ne relève pas de l'office du juge de suppléer à cette absence de production par une mesure d'instruction adressée au défendeur.
4. Par suite, et alors que la fin de non-recevoir avait été opposée par la commune en première instance dans son mémoire en défense du 21 février 2018, la société requérante n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que les premiers juges ont rejeté, comme irrecevable, pour défaut de production de la décision attaquée, son action en contestation de validité du contrat conclu entre la commune de Saint-Cyr-sur-Mer et la société Gico.
5. En revanche, comme l'a relevé le tribunal, il en va différemment des conclusions indemnitaires de la société requérante, qui a présenté le 12 avril 2018 une demande préalable de nature à lier le contentieux.
Sur les conclusions indemnitaires :
En ce qui concerne la régularité du jugement :
6. Le tribunal administratif a répondu, au point 10 du jugement, au moyen selon lequel l'offre de l'attributaire serait irrégulière au regard de la superficie de l'établissement plafonnée à 155 mètres carrés par le règlement de consultation. Le jugement est donc suffisamment motivé, conformément à l'article L. 9 du code de justice administrative.
En ce qui concerne le bien-fondé du jugement :
7. En premier lieu, d'une part, le règlement de la consultation prévu par une autorité délégante pour la passation d'une délégation de service public est obligatoire dans toutes ses mentions. L'autorité délégante ne peut, dès lors, attribuer ce contrat à un candidat qui ne respecte pas une des exigences imposées par ce règlement, sauf si cette exigence se révèle manifestement dépourvue de toute utilité pour l'examen des candidatures ou des offres, ou si la méconnaissance de cette exigence résulte d'une erreur purement matérielle d'une nature telle que nul ne pourrait s'en prévaloir de bonne foi dans l'hypothèse où le candidat verrait son offre retenue.
8. D'autre part, l'autorité absolue de la chose jugée appartenant aux décisions des juges répressifs devenues définitives qui s'impose aux juridictions administratives s'attache à la constatation matérielle des faits mentionnés dans le jugement et qui sont le support nécessaire du dispositif. Par ailleurs une décision rendue en dernier ressort présente à cet égard un caractère définitif, même si elle peut encore faire l'objet d'un pourvoi en cassation ou est effectivement l'objet d'un tel pourvoi et si, par suite, elle n'est pas irrévocable.
9. L'article 5.1 du règlement de consultation relatif au dossier de candidature exigeait au titre de la " situation juridique du candidat " la production de huit pièces parmi lesquelles les documents justifiant que le candidat a bien satisfait à l'ensemble de ses obligations fiscales et sociales au 31 décembre 2014, et une attestation sur l'honneur de non-infraction à la législation relative au domaine public maritime.
10. En l'espèce, il résulte de l'arrêt de la chambre criminelle de la cour d'appel d'Aix-en-Provence n° 21/01029 du 15 février 2023, qui, rendu en dernier ressort, doit être regardé comme définitif, que le maire et la directrice du service juridique de la commune de Saint-Cyr-sur-Mer ont été relaxés du chef d'atteinte à la liberté d'accès ou à l'égalité des candidats d'une délégation de service public, la Cour ayant notamment relevé qu'il ne ressortait d'aucun élément du dossier ni des pièces versées aux débats que l'offre présentée par la société Gico était incomplète et que les membres de la commission de délégation de service public " entendus par les enquêteurs ont confirmé que les dossiers de candidatures étaient complets au moment de l'ouverture des plis le 30 novembre 2015. ". Ces constatations de fait, qui sont le soutien nécessaire du dispositif de l'arrêt, sont revêtues de l'autorité absolue de la chose jugée et ne peuvent donc être remises en cause. Par suite, la société Gato n'est pas fondée à soutenir que le dossier de la société Gico était incomplet et aurait dû être écarté au motif que faisaient défaut les certificats sociaux et fiscaux ainsi que la pièce afférente à l'absence d'infraction à la législation sur le domaine public maritime.
11. En deuxième lieu, en se bornant à soutenir qu' " aucun élément ne permet de considérer que la surface visée aux projets de la société attributaire respecte " le cahier des charges qui autorise seulement une occupation de la dalle à hauteur de 155 mètres carrés, la société requérante ne démontre pas que l'offre de la société Gico serait irrégulière sur ce point, alors notamment que le contrôle de conformité exercé par la commission de délégation de service public n'a relevé aucune irrégularité à cet égard.
12. En troisième lieu, ainsi que l'a à bon droit considéré le tribunal, le seul courrier de la Fédération nationale des plages restaurants du 27 février 2016 qui n'est accompagné d'aucun document comptable précis, est rédigé en des termes très généraux et ne concerne pas spécifiquement le lot n° 8, ne suffit pas à démontrer l'incohérence de la proposition financière de la société attributaire de 350 000 euros, alors notamment que la commune faisait valoir en première instance, sans être contestée, que le nouvel exploitant du lot n° 8 avait réalisé un chiffre d'affaires de 288 109 euros pour une exploitation sur une année pourtant incomplète. Au demeurant, il résulte du règlement de la consultation que le choix de l'attributaire a été fait au regard des trois critères de " valeur économique ", du " caractère esthétique et fonctionnel de l'offre ", et de la " valeur technique " de l'offre " sans ordre de priorité ".
13. En quatrième lieu, si la société Gato soutient qu'il n'est pas fait état ni justifié de ce que ses propositions formulées dans le cadre de la négociation auraient été effectivement prises en compte dans le cadre du choix de l'attributaire, ce moyen n'est pas assorti des précisions permettant d'en apprécier le bien-fondé.
14. En cinquième et dernier lieu, d'une part, aux termes de l'article L. 1411-5 du code général des collectivités territoriales, dans sa rédaction applicable : " Au vu de l'avis de la commission, l'autorité habilitée à signer la convention engage librement toute discussion utile avec une ou des entreprises ayant présenté une offre. Elle saisit l'assemblée délibérante du choix de l'entreprise auquel elle a procédé. Elle lui transmet le rapport de la commission présentant notamment la liste des entreprises admises à présenter une offre et l'analyse des propositions de celles-ci, ainsi que les motifs du choix de la candidate et l'économie générale du contrat. ". Et selon l'article L. 1411-7 du même code, dans sa rédaction applicable : " Deux mois au moins après la saisine de la commission prévue à l'article L. 1411-5, l'assemblée délibérante se prononce sur le choix du délégataire et le contrat de délégation. Les documents sur lesquels se prononce l'assemblée délibérante doivent lui être transmis quinze jours au moins avant sa délibération. ". D'autre part, il appartient au juge saisi par une société d'une demande tendant à la réparation du préjudice né de son éviction irrégulière de la procédure de passation de vérifier si cette société aurait eu des chances sérieuses d'emporter le contrat au contraire de tous les autres candidats.
15. La société Gato soutient que le rapport d'analyse du maire au conseil municipal ne comprendrait aucune analyse des propositions des autres candidats que l'attributaire et que les seuls éléments produits sont ceux des candidats avant négociation alors que dans le cadre de la négociation chaque candidat est susceptible de modifier la teneur de son offre ce qui a été le cas de la société Gico qui a augmenté le pourcentage de chiffre d'affaires rétrocédé au titre de la part variable. Elle considère de plus que le rapport du maire ne permet pas de s'assurer qu'il aurait bien été tenu compte des modifications qu'elle a apportées après la négociation alors que le conseil municipal ne détenait que le rapport de la commission avant négociation.
16. En l'espèce, le rapport du maire établi le 9 février 2016 en application de l'article L. 1411-5 du code général des collectivités territoriales pour la séance du conseil municipal du 1er mars 2016 au cours de laquelle la délégation de service public a été attribuée comportait bien au point 2.1 une analyse des candidatures et des offres de la commission de délégation de service public et la liste des entreprises admises à présenter une offre ainsi qu'au point 2.2 un bref rappel des négociations menées et notamment de l'évolution des offres, après négociation, de la société Gato et de la société Gico. Au point 3 étaient aussi précisés les motifs des choix du titulaire, le point 4 rappelant l'économie générale du contrat. Si la société requérante soutient que ce faisant, les membres de l'assemblée délibérante auraient été insuffisamment informés, notamment sur l'évolution des offres après négociations, rien n'indique que ce vice de procédure, à le supposer même établi, aurait été susceptible de faire perdre à la société Gato une chance sérieuse de remporter le contrat, alors qu'il résulte de l'instruction qu'à l'issue de la négociation, l'offre de la société Gato n'a été modifiée que sur certains éléments financiers et ne se distinguait pas de celle de l'attributaire dont elle était quasiment équivalente, et que pour l'ensemble des autres critères, de qualité esthétique et fonctionnelle de l'offre et de valeur technique de l'offre, la proposition de la société Gico avait été jugée sensiblement meilleure que celle de la société requérante, appréciation qui n'est pas sérieusement contestée par la société Gato.
17. Il résulte de tout ce qui précède que, sans qu'il soit besoin de se prononcer sur la recevabilité de la demande de première instance et de la requête d'appel, la société Gato n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Toulon a rejeté sa demande indemnitaire.
Sur les frais liés au litige :
18. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce qu'une somme quelconque soit mise à la charge de la commune de Saint-Cyr-sur-Mer qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante. Il n'y a pas lieu, compte tenu de l'équité, de mettre à la charge de la société requérante la somme que demande la commune de Saint-Cyr-sur-Mer sur le même fondement.
D É C I D E :
Article 1er : La requête de la société Gato est rejetée.
Article 2 : Les conclusions de la commune de Saint-Cyr-sur-Mer formées sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.
Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à la société Gato, prise en la personne de Me Jean-Charles Hidoux, mandataire ad hoc, et à la commune de Saint-Cyr-sur-Mer.
Copie en sera adressée à la société Gico.
Délibéré après l'audience du 4 mars 2024, où siégeaient :
- M. Renaud Thielé, président assesseur, présidant la formation de jugement en application de l'article R. 222-26 du code de justice administrative,
- Mme Isabelle Gougot, première conseillère,
- Mme Isabelle Ruiz, première conseillère.
Rendu public par mise à disposition au greffe, le 18 mars 2024.
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