Vu la procédure suivante :
Procédure contentieuse antérieure :
La SAS EMBTP a demandé au Tribunal administratif de Melun de prononcer la décharge, en droits et pénalités, des retenues à la source auxquelles elle a été assujettie au titre des années 2015 à 2017 à raison des rémunérations versées à des sociétés prestataires de services dont le siège est situé en Tunisie.
Par un jugement n° 1906537/3 du 28 avril 2022, le Tribunal administratif de Melun a prononcé un non-lieu à statuer à hauteur des dégrèvements prononcés en cours d'instance et rejeté le surplus de la demande.
Procédure devant la Cour :
Par une requête et un mémoire enregistrés les 3 juillet 2022 et 5 janvier 2023, la SAS EMBTP, représentée par Me Brigitte Vergilino demande à la Cour :
1°) d'annuler le jugement n° 1906537/3 du 28 avril 2022 du Tribunal administratif de Melun ;
2°) de prononcer la décharge des impositions restant en litige ;
3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Elle soutient que :
- les prestations des sociétés BFTE et Engineerium sont des prestations d'assistance technique mais ne sont pas des études techniques au sens de la convention franco-tunisienne en l'absence de transfert de savoir-faire ;
- elles ne sont pas directement exploitables par le client ;
- l'intégralité des documents obtenus par la voie de l'assistance administrative n'est pas fournie ;
- l'administration n'apporte pas la preuve de la réalisation d'études techniques.
Par des mémoires en défense enregistrés les 8 novembre 2022 et 6 janvier 2023, le ministre de l'économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique conclut au rejet de la requête.
Il soutient que :
- les moyens présentés par la société requérante ne sont pas fondés.
Par ordonnance du 21 décembre 2022, la clôture d'instruction a été fixée au
10 janvier 2023.
Vu les autres pièces du dossier.
Vu :
- la convention du 28 mai 1973 conclue entre la France et la Tunisie tendant à éliminer les doubles impositions et à établir des règles d'assistance mutuelle administrative en matière fiscale ;
- le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;
- le code de justice administrative.
Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.
Ont été entendus au cours de l'audience publique :
- le rapport de M. Magnard,
- les conclusions de M. Segretain, rapporteur public,
- et les observations de Me Vergilino, représentant la SAS EMBTP.
Considérant ce qui suit :
1. La société par actions simplifiées (SAS) EMBTP, spécialisée dans les études de contrainte de structures pour les bâtiments, a fait l'objet d'une vérification de comptabilité au titre de la période allant du 1er janvier 2015 au 31 décembre 2017, à l'issue de laquelle l'administration a considéré, par une proposition de rectification du 29 juin 2018, qu'elle devait être assujettie à la retenue à la source au titre de l'impôt sur les sociétés pour les sommes qu'elle avait versées aux sociétés sous-traitantes tunisiennes Engineerium et BFTE, au titre des trois années vérifiées, et lui a notifié les rappels correspondants. Par la présente requête, la société EMBTP relève appel du jugement du Tribunal administratif de Melun en tant qu'il a rejeté sa demande en décharge des rappels de retenue à la source au taux de 15 % restant en litige auxquels elle a été assujettie au titre des années 2015, 2016 et 2017, ainsi que des pénalités et intérêts de retard dont ces impositions ont été assorties.
En ce qui concerne la loi fiscale :
2. Aux termes de l'article 182 B du code général des impôts dans sa version applicable au litige : " I. - Donnent lieu à l'application d'une retenue à la source lorsqu'ils sont payés par un débiteur qui exerce une activité en France à des personnes ou des sociétés, relevant de l'impôt sur le revenu ou de l'impôt sur les sociétés, qui n'ont pas dans ce pays d'installation professionnelle permanente : () c. Les sommes payées en rémunération des prestations de toute nature fournies ou utilisées en France. () II. - Le taux de la retenue est fixé à 33 1/3 % () ". Il résulte de ces dispositions que sont soumises à retenue à la source les sommes payées par une société qui exerce une activité en France à des personnes ou des sociétés qui n'y disposent pas d'une installation professionnelle permanente en rémunération de prestations qui sont soit matériellement fournies en France, soit, bien que matériellement fournies à l'étranger, effectivement utilisées par le débiteur pour les besoins de son activité en France.
3. Il résulte de l'instruction que la société EMBTP a respectivement versé à la société tunisienne Engineerium, au cours des exercices clos en 2015, 2016, et 2017, les sommes de 334 555 euros, 286 581,75 euros et 278 866,25 euros, et à la société tunisienne BFTE, au cours de ces mêmes exercices, les sommes de 200 515 euros, 202 365 euros et 169 075 euros, en rémunération de missions consistant notamment à la préparation des fonds de plan et des modèles " descente de charges ". D'une part, il est constant que les sociétés Engineerium et BFTE, dont le siège est situé à Tunis, ne disposent pas en France d'un local aménagé en vue de l'exercice de leur activité, et ne peuvent être regardées comme ayant en France une installation professionnelle permanente au sens et pour l'application de l'article 182 B du code général des impôts. D'autre part, il n'est pas contesté que les prestations en litige ont été utilisées par la société requérante dans le cadre de son activité en France. Par conséquent, les sommes en cause entraient dans le champ d'application des dispositions précitées de l'article 182 B du code général des impôts et étaient passibles de la retenue à la source.
En ce qui concerne l'application de la convention fiscale franco-tunisienne du 28 mai 1973 :
4. Il appartient au juge de l'impôt de déterminer, au vu des résultats de l'instruction et au besoin d'office, si une disposition conventionnelle s'oppose à l'application de la retenue à la source de l'article 182 B du code général des impôts sur un des revenus visés par les dispositions de celui-ci.
5. Aux termes du 1 de l'article 1er de la convention fiscale conclue entre la France et la Tunisie du 28 mai 1973 : " La présente Convention s'applique aux personnes qui sont des résidents d'un Etat contractant ou de chacun des deux Etats ". Aux termes du paragraphe 1 de l'article 3 de cette convention : " Au sens de la présente Convention, l'expression " résident d'un Etat contractant " désigne toute personne qui, en vertu de la législation dudit Etat, est assujettie à l'impôt dans cet Etat, en raison de son domicile, de sa résidence, de son siège de direction ou de tout autre critère de nature analogue ". Aux termes du paragraphe 1 de l'article 11 de la même convention : " Les bénéfices d'une entreprise d'un Etat contractant ne sont imposables que dans cet Etat, à moins que l'entreprise n'exerce son activité dans l'autre Etat contractant par l'intermédiaire d'un établissement stable qui y est situé. Si l'entreprise exerce son activité d'une telle façon, les bénéfices de l'entreprise sont imposables dans l'autre Etat mais uniquement dans la mesure où ils sont imputables audit établissement stable ". L'article 19 de ce cette convention stipule enfin que : " () 2. Les redevances non visées au paragraphe 1 provenant d'un Etat contractant et payés à une personne résidente dans l'autre Etat contractant sont imposables dans cet autre Etat. Toutefois, ces redevances peuvent être imposées dans l'Etat contractant d'où elles proviennent, si la législation de cet Etat le prévoit, dans les conditions et sous les limites ci-après : () c) Les rémunérations pour la fourniture d'informations concernant des expériences d'ordre industriel, commercial ou scientifique ainsi que les rémunérations pour des études techniques ou économiques peuvent être imposées dans le premier Etat, mais l'impôt ainsi établi ne peut excéder quinze p. cent de leur montant brut () ".
6. Il résulte de l'instruction qu'au titre des années 2015, 2016 et 2017, tant la société BFTE que la société Engineerium, qui sont assujetties à l'impôt en Tunisie, étaient imposables dans cet Etat. Par suite, elles bénéficiaient du statut de résident fiscal tunisien au sens de l'article 3 de la convention au titre des années en litige.
7. L'administration fait valoir que l'examen des factures des fournisseurs tunisiens et des conventions conclues a permis de constater que l'ensemble des travaux réalisés ont porté sur des travaux d'étude technique et non sur une simple assistance. Il n'est pas sérieusement contesté que ces fournisseurs ont des activités de bureaux d'études et employaient des ingénieurs alors que la société EMBTP ne disposait que de trois salariés dont deux ingénieurs. Les conventions produites au dossier par la société requérante, établies à la fin de la période d'imposition font état de la réalisation, par les sociétés tunisiennes, en tant que bureaux d'étude, de prestations consistant en la préparation des fonds de plans, en l'introduction de données de manière à obtenir un modèle de descente de charges et en la préparation de produits de modélisation. Pour sa part l'administration invoque des interventions sur des logiciels qui excèdent la simple saisine de données. La société requérante, qui est seule en mesure de le faire, ne produit aucun document relatif à l'exécution des prestations en cause permettant de les regarder comme relevant d'une catégorie de travaux pour lesquels les stipulations précitées de l'article 19 de la convention franco-tunisienne font obstacle à l'application de la loi française. Les sociétés tunisiennes doivent dès lors être regardées comme ayant réalisé des " études techniques " au sens de ces stipulations, alors même que ces prestations auraient un caractère préparatoire et sont retraitées par les salariés de la société EMBTP. Les sommes versées par la société EMBTP étaient ainsi passibles de la retenue à la source au taux réduit de 15 % mentionné par cette convention. L'argument selon lequel des pièces obtenues par l'administration auprès des autorités tunisiennes n'auraient pas été fournies n'est pas assorti des précisions permettant d'en apprécier la portée en l'absence de critique intelligible de la procédure d'imposition ou d'identification précise, pour l'appréciation du bien-fondé de l'imposition, de documents susceptibles de contribuer à la solution du litige. Par suite, c'est à bon droit que l'administration a mis à la charge de la société requérante, en dernier lieu, le rappel des retenues à la source en litige au titre des années 2015 à 2017 au taux conventionnel de 15 %.
8. Il résulte de tout ce qui précède que la société requérante n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Melun a rejeté sa demande. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mis à la charge de l'Etat, qui n'est pas dans la présente instance la partie perdante, le versement de la somme que la société requérante demande au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens.
DECIDE :
Article 1er : La requête de la société EMBTP est rejetée.
Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à la société EMBTP et au ministre de l'économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique.
Copie en sera adressée à la direction spécialisée de contrôle fiscal Ile-de-France.
Délibéré après l'audience du 6 mars 2024, à laquelle siégeaient :
- Mme Brotons, président de chambre,
- M. Magnard, premier conseiller,
- Mme Jayer, première conseillère.
Rendu public par mise à disposition au greffe le 20 mars 2024.
Le rapporteur,
F. MAGNARDLe président,
I. BROTONS
Le greffier,
C. MONGIS
La République mande et ordonne au ministre de l'économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.
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