RÉPUBLIQUE FRANÇAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
COUR D'APPEL DE PARIS
Pôle 6 - Chambre 5
ARRÊT DU 03 Juillet 2014
(n° , 12 pages)
Numéro d'inscription au répertoire général : S 12/00663
Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 15 Décembre 2011 par le Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de PARIS section encadrement RG n° 09/13778
APPELANT
Monsieur [G] [O]
[Adresse 1]
[Localité 2]
comparant en personne, assisté de Me Morgan JAMET, avocat au barreau de PARIS, toque : C0739
INTIMEE
Société HI-MEDIA VENANT AUX DROITS LA SOCIETE AD LINK INTERNET MEDIA SAS
[Adresse 2]
[Localité 1]
représentée par Me Muriel KRAMER-ADLER, avocat au barreau de PARIS, toque : G0267
PARTIE INTERVENANTE :
Société SEDO HOLDING AG
[Adresse 3]
[Adresse 3]
[Localité 3] ALLEMAGNE
représentée par Me Guillaume JEANNOUTOT, avocat au barreau de PARIS, toque : C0578
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 12 Juin 2014, en audience publique, devant la Cour composée de :
Monsieur Renaud BLANQUART, Président
Madame Anne-Marie GRIVEL, Conseillère
Madame Anne MÉNARD, Conseillère
qui en ont délibéré
Greffier : Monsieur Bruno REITZER, lors des débats
ARRET :
- contradictoire
- mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de procédure civile.
- signé par Monsieur Renaud BLANQUART, Président et par Madame Céline BRUN, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
Monsieur [O] a été engagé par la société AD LINK INTERNET MEDIA FRANCE, aux droits de laquelle se trouve la société HI MEDIA, en vertu d'un contrat à durée indéterminée en date du 10 mars 2003, en qualité de responsable commercial, statut cadre. Sa dernière rémunération brute de base était de 5.750 euros.
Au cours du second semestre 2009, dans le cadre de la prise de contrôle de la société AC LINK par la société HI MEDIA, des discussions sont intervenues entre les parties quant à la définition du poste que devrait à l'avenir occuper Monsieur [O].
Toutefois, ce dernier a été convoqué le 16 septembre 2009 à un entretien préalable à un éventuel licenciement, et il a été mis à pied à titre conservatoire.
Le jour même, il s'est rendu au commissariat et a déposé plainte pour violences volontaires et harcèlement sur le lieu de travail, en se plaignant d'avoir été séquestré par son employeur, jusqu'à ce qu'il accepte la remise en main propre de sa convocation.
Le 7 octobre 2009, Monsieur [O] a été licencié pour faute grave, l'employeur lui reprochant d'une part son refus d'exercer toutes les fonctions qui lui étaient proposées, et d'autre part d'avoir usé de manoeuvres déloyales, en demandant à des amis clients de l'employeur d'exercer des pressions afin qu'il obtienne le poste qu'il escomptait.
Monsieur [O] a saisi le Conseil de Prud'hommes de Paris, le 23 octobre 2009, afin de contester son licenciement d'une part, et d'obtenir le paiement d'heures supplémentaires d'autre part.
Par jugement en date du 15 décembre 2011, ce conseil a :
- condamné l'employeur au paiement des sommes suivantes :
3.722,10 euros au titre du salaire de sa mise à pied.
372,21 euros au titre des congés payés afférents.
38.692,57 euros à titre d'indemnité de préavis.
3.869,25 euros au titre des congés payés afférents.
28.288,36 euros au titre de l'indemnité de licenciement.
300 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile.
- débouté les parties du surplus de leurs demandes.
- condamné l'employeur aux dépens.
Monsieur [O] a interjeté appel de cette décision le 17 janvier 2012.
Présent et assisté par son Conseil, Monsieur [O] a, à l'audience du 12 juin 2014, développé oralement ses écritures, visées le jour même par le Greffier, aux termes desquelles il demande à la Cour de :
- confirmer le jugement entrepris quant aux sommes qui lui ont été allouées,
- infirmer le surplus et condamner l'employeur au paiement des sommes suivantes :
237.060 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.
10.000 euros à titre de perte de chance de recevoir une prime.
716.717,12 euros au titre de la rémunération des heures supplémentaires.
71.671 euros au titre des congés payés afférents.
397.130,09 euros au titre de la contrepartie obligatoire en repos.
39.713,01 euros au titre des congés payés afférents.
300.000 euros au titre des repos compensateurs non pris.
158.152,74 euros à titre d'indemnité pour travail dissimulé.
10.000 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile.
28.288,36 euros à titre d'indemnité légale de licenciement.
Il expose qu'après avoir eu une progression importante dans la société, il a été promu au poste de directeur de régie au début de l'année 2009, une revalorisation de son salaire devant intervenir au mois de septembre ; qu'entre temps, durant l'été 2009, la société HI MEDIA a pris le contrôle de la société AD LINK et qu'il n'a pas été maintenu dans les fonctions qui lui avaient été confiées ; que le 1er septembre 2009, il s'est vu proposer un poste de directeur Europe de la division mobile, mais a appris dès le lendemain que le même poste avait été proposé à un autre salarié, qui l'avait accepté ; que dès le 10 septembre 2009, il a été informé de ce qu'un départ négocié pourrait être envisagé, et que le 14 septembre, il a été dispensé d'activité au sein de la société.
Il dément avoir fait demandé à des clients de la société de faire pression sur la direction afin qu'il obtienne les fonctions qu'il désirait, et il conteste également avoir incité les membres de son équipe à quitter la société, nombre de salariés attestant, au contraire, qu'il s'est montré très positif lors du rachat de la société, a encouragé les membres du personnel à s'inscrire dans cette vision positive, et n'a jamais dénigré ni la société ni ses dirigeants. Il souligne qu'une bonne partie des départs dont il est question ont fait l'objet de ruptures négociées, ce qui atteste de l'accord de la société, à défaut de quoi ils auraient été obligés de démissionner purement et simplement.
En ce qui concerne sa demande au titre des heures supplémentaires, il fait valoir que si l'employeur lui a toujours appliqué les règles du forfait en jours, aucun avenant n'a été signé en ce sens, de sorte qu'il est fondé à obtenir l'application des règles du code du travail régissant la durée du travail ; qu'il était soumis à l'horaire collectif prévoyant une prise de poste à 9 heures ou à 10 heures, et qu'il ressort tant des très nombreux courriels envoyés les soir qu'il produit, que des attestations qu'il verse aux débats, qu'il effectuait des horaires de travail très importants, qu'il évalue à cinq heures par jour, et qui ouvraient, en outre, droit à une contrepartie obligatoire en repos.
Représentée par son Conseil, la société HI MEDIA a, à l'audience du 12 juin 2014, développé oralement ses écritures, visées le jour même par le Greffier, aux termes desquelles elle demande à la Cour de :
- constater que Monsieur [O] a été engagé en qualité de cadre au forfait jour.
- constater qu'il ne rapporte pas la preuve d'un dépassement de la durée annuelle de travail de 215 jours.
- constater que le licenciement repose sur une faute grave, infirmer le jugement sur ce point et débouter Monsieur [O] de ses demandes.
- le condamner au remboursement des sommes versées au titre de l'exécution provisoire du jugement.
- le condamner au paiement de la somme de 5.000 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile.
Elle expose que lorsqu'elle est devenue actionnaire de la société AD LINK, Monsieur [O] occupait des fonctions de cadre commercial et qu'il n'a jamais bénéficié d'une promotion au poste de directeur de régie ainsi qu'il le revendique ; que le poste qui lui a été proposé en qualité de directeur Europe de la division mobile constituait une promotion ; qu'à compter du 1er septembre 2009, Monsieur [O] a, non seulement, refusé ce poste, mais a refusé d'exercer quelque activité que ce soit, au motif que le titre de directeur de régie lui aurait été promis ; que le poste qui lui avait été proposé n'a finalement été pourvu et confié à un autre salarié que le 1er novembre 2009 ; que faute d'accord sur un poste, Monsieur [O] a été dispensé de travailler jusqu'à ce qu'une solution puisse être trouvée, et que c'est alors que ce dernier a adressé une lettre extrêmement polémique, indiquant qu'il souhaitait désormais aborder les conditions financières d'un départ.
Elle fait valoir que Monsieur [O] a agi à son égard de manière extrêmement déloyale, en demandant à des clients de faire pression pour qu'il obtienne ce qu'il voulait, clients qu'elle a finalement perdus, et en faisant en sorte d'entraîner dans son sillage de nombreux autres salariés, 11 sur un total de 19, vidant la société de sa substance, cinq de ces salariés ayant suivi Monsieur [O] au sein de la société concurrente qu'il était en train de créer.
En ce qui concerne la demande au titre des heures supplémentaires, elle fait valoir que le salarié avait le statut de cadre autonome, et que par application des accords d'entreprise, il bénéficiait d'une convention de forfait jour, prévoyant 215 journées travaillées, forfait qui n'a jamais été dépassé.
Représentée par son Conseil, la société SEDO HOLDING AG a, à l'audience du 12 juin 2014, développé oralement ses écritures, visées le jour même par le Greffier, aux termes desquelles elle est intervenue volontairement à l'audience.
Elle demande que Monsieur [O] soit débouté de ses demandes et condamné à lui payer une somme de 5.000 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile.
Elle expose qu'elle est l'ancienne société mère de la société AD LINK, et que le contrat BCA conclu en juillet 2009, par lequel elle avait cédé cette société à la société HI MEDIA, comportait une clause de garantie du passif salarial qui lui était aujourd'hui opposée en ce qui concerne la demande d'heures supplémentaires formée par Monsieur [O].
Elle fait valoir, en premier lieu, que les demandes formées pour la période antérieure au 6 avril 2005 sont prescrites, compte tenu de la date à laquelle elles ont été formées pour la première fois ; que sur le fond, il existait dans l'entreprise une convention de forfait, qui exclut le comptabilisation hebdomadaire des heures ; que l'adhésion de Monsieur [O] à cette convention est avérée, dès lors qu'il a toujours pris les journées de RTT auxquelles cette convention ouvrait droit ; qu'à la date de l'embauche du salarié, le dispositions légales n'imposaient pas la rédaction d'un avenant écrit.
Elle conteste, par ailleurs, le décompte présenté, en ce qu'il se fonde sur un horaire général, sans donner les précisions nécessaires pour qu'il puisse être discuté ; que les attestations produites sont imprécises et de complaisance ; que les courriels produits ne renseignent en rien sur le lieu depuis lequel ils ont été envoyés, non plus que sur les circonstances.
Pour un plus ample exposé des moyens et prétentions des parties, la Cour se réfère aux dernières écritures des parties, visées par le greffier, et réitérées oralement à l'audience.
A l'audience, le conseil de Monsieur [O] a soulevé l'irrecevabilité de l'intervention volontaire de la société SEDO HOLDING AG.
DISCUSSION
- Sur la recevabilité de l'intervention volontaire de la société SEDO HOLDING AG
Aux termes de l'article 554 du Code de procédure civile, les personnes qui n'étaient pas partie à la procédure peuvent y intervenir en cause d'appel, dès lors qu'elles y ont un intérêt.
En l'espèce, la société SEDO HOLDING AG justifie s'être vu notifier par la société HI MEDIA son intention de se prévaloir, dans l'hypothèse où la procédure de Monsieur [O] aboutirait, des dispositions de l'article 8-6 du contrat stipulant la garantie de toutes les rémunérations dues à la date d'effet du contrat.
Il en résulte que la société SEDO HOLDING a bien un intérêt à intervenir à l'instance, afin de tenter de faire échec aux prétentions du salarié en matière d'heures supplémentaires, de sorte que son intervention volontaire est recevable.
- Sur la demande de rappel de prime
Monsieur [O] sollicite, pour 2009, le paiement d'une prime dite de 'dépassement d'objectif' qui lui avait été versée pour l'année 2008. Il ressort d'un courriel en date du 20 mars 2009 que l'employeur avait accepté de renouveler cette prime exceptionnelle en cas de réalisation d'un chiffre d'affaires de 10 millions.
Or, il ressort des écritures de Monsieur [O] qu'à la fin du mois de septembre 2009, il avait réalisé un chiffre d'affaires de 7.360.939 euros, de sorte que sur cette base, il n'avait pas, prorata temporis, atteint le chiffre d'affaires ouvrant droit à ce versement.
Il sera donc débouté de ce chef de demande.
- Sur les heures supplémentaires
La société SEDO HOLDING soulève en premier lieu la prescription des demandes de salaires portant sur des rémunérations antérieures de plus de cinq ans à la demande qui en a été faite.
L'effet interruptif de la saisine du Conseil de Prud'hommes s'étend à toutes les demandes qui, au cours d'une même action, concernent l'exécution du même contrat de travail. Ainsi, bien qu'aucune demande n'ait été formée initialement à ce titre, la saisine du Conseil de Prud'hommes le 23 octobre 2009 a interrompu la prescription relative aux heures supplémentaires, dont le paiement peut donc être demandé depuis le 23 octobre 2004.
En revanche, les demandes formées pour la période antérieure à cette date sont couvertes par la prescription.
Pour soutenir que Monsieur [O] dépendrait d'une convention de forfait jour, applicable aux cadres autonomes, l'employeur se fonde sur l'accord d'entreprise signé en juin 2001. Or s'il n'est pas contesté que cet accord est applicable à Monsieur [O], force est toutefois de constater qu'il mentionne expressément : 'Des conventions individuelles de forfaits en jours par an seront conclues avec les collaborateurs concernés. Ces avenants rappelleront l'ensemble des dispositions mises en place par l'article 3-3 du présent contrat'.
En l'espèce, l'employeur ne verse aux débats aucune convention signée par Monsieur [O], et c'est en vain que la société SEDO HOLDING soutient que ce contrat aurait pu être détourné par l'ancien directeur général qui était un ami très proche de Monsieur [O], dès lors qu'il n'existe pas de preuve de tels faits.
Ainsi, en l'absence de convention écrite, l'employeur ne peut se prévaloir d'une convention de forfait en jours, et les dispositions du Code du travail relatives à la durée du travail sont applicable à Monsieur [O], dont les heures supplémentaires doivent donc être calculées sur la base d'un horaire de 35 heures par semaine.
Pour étayer sa demande au titre des heures supplémentaires, Monsieur [O] verse aux débats :
- de très nombreux courriels qu'il a adressés après 20 heures.
- une dizaine d'attestations d'anciens collègues, qui indiquent qu'il avait régulièrement des horaires de travail très tardif, certaines journée pouvant se terminer entre 22 heures et 2 heures du matin.
- le décompte des heures supplémentaires dont il réclame le paiement, sur la base d'un dépassement horaire quotidien de 5 heures, soit 25 heures supplémentaires par semaine 'entière'.
Ces éléments sont de nature à étayer les demandes qu'il forme au titre des heures supplémentaires.
De leur côté, l'employeur et la société SEDO HOLDING font valoir que la preuve du nombre d'heures supplémentaires réalisées ne peut résulter de la généralisation opérée par Monsieur [O], qui ne détaille nullement les horaires dont il se prévaut ; que ce dernier n'a jamais été soumis, ni en droit ni en fait, à l'horaire collectif de la société. Ils versent aux débats l'attestation d'une ancienne salariée, qui relate que [G] [O] n'arrivait jamais avant le milieu voire la fin de la matinée, et que plusieurs salariés, dont Monsieur [O] avaient l'habitude de rester parfois tard dans les locaux de l'entreprise pour y tenir des 'soirées poker'.
Il convient, en premier lieu, de relever que si la convention de forfait jour n'était pas applicable, cela ne signifie pas pour autant que Monsieur [O] ait eu à respecter, notamment pour son horaire d'arrivée le matin, l'horaire collectif de l'entreprise, qui était de 9 heures ou 10 heures. Au contraire, il apparaît que l'employeur le considérait comme un cadre autonome, soumis à un forfait jour dont l'application était mentionnée sur ses fiches de paie, de sorte qu'il était libre d'organiser son travail sans avoir à rendre compte de ses horaires, et sans avoir à respecter l'horaire de travail collectif pour définir son heure d'arrivée.
Aucun des très nombreux courriels qu'il verse aux débats n'a été envoyé la matin, alors même que Monsieur [O], constatant que l'employeur disposait d'une attestation indiquant qu'il n'arrivait jamais avant le milieu ou la fin de la matinée, aurait pu compléter sa production de pièces en ce sens, s'il lui était arrivé régulièrement de travailler dès le début de la matinée.
Par ailleurs, la très grande majorité des courriels qu'il produit a été adressée entre 20 heures et 21 heures, et ceux qui ont été envoyés après 22 heures sont tout à fait exceptionnels et ne permettent nullement de retenir qu'il se soit agi d'un horaire habituel.
Compte tenu de ces éléments, la Cour retient que Monsieur [O] commençait à travailler vers 10h30 ou 11 heures, pour quitter son travail vers 21 heures ou 21h30, et que compte tenu de la présence de deux repas sur cette amplitude, il y a lieu de déduire deux heures de pause, étant précisé qu'aucun témoin n'indique que le salarié ne se serait pas interrompu pour déjeuner.
Ainsi, Monsieur [O], les semaines intégralement travaillées effectuait huit heures supplémentaires, lesquelles doivent toutes être majorées au taux de 25% par application des dispositions de l'article L3121-22 du Code du travail. Le décompte qu'il présente, outre qu'il se fonde sur un horaire très supérieur à celui retenu par la Cour, est en tout état de cause erroné, car les heures supplémentaires y sont calculées par jour et non par semaine comme le commande l'article 3121-20 du Code du travail, ce qui fausse le résultat de manière tout à fait conséquente.
Compte tenu des semaines comportant des jours fériés, des journées de RTT et des journées de congés payés, telles qu'elles ressortent du tableau présenté par Monsieur [O] et non contesté à cet égard, il apparaît que cet horaire de travail a été pratiqué par le salarié durant 167 semaines entre le 23 octobre 2004 et la fin du mois de juillet 2009, étant précisé que postérieurement à cet date, il ressort des éléments développés, par ailleurs, que Monsieur [O] n'a plus été affecté à un poste et était en négociation pour définir ses nouvelles fonctions, ce qui ne permet pas de retenir qu'il aurait effectué des heures supplémentaires (aucun courriel n'est d'ailleurs produit pour la dite période).
Il en résulte les rappels de salaire suivants :
- du 23 octobre 2004 au 30 juin 2007, 792 heures supplémentaires payées 30,9 euros, sur la base d'un taux horaire de 24,72 euros soit la somme de 24.472,80 euros.
- du 1er juillet 2007 au 31 janvier 2008, 152 heures supplémentaires payées 41,2 euros, sur la base d'un taux horaire de 32,96 euros, soit la somme de 6.262,40 euros.
- du 1er février 2008 au 31 décembre 2008, 280 heures supplémentaires payées 45,32 euros, sur la base d'un taux horaire de 36,26 euros, soit la somme de 12.689,60 euros..
- du 1er janvier 2009 au 31 juillet 2009, heures supplémentaires payées 47,38 euros, sur la base d'un taux horaire de 37,91 euros, soit la somme de 5.306,56 euros.
Il en résulte que la société HI MEDIA est redevable d'un rappel de salaires total pour les heures supplémentaires réalisées par Monsieur [O] de 48.731,36 euros, outre 4.873,13 euros au titre des congés payés afférents.
Monsieur [O] sollicite le paiement de deux sommes distinctes au titre du repos compensateur.
Il se fonde, en premier lieu, sur les dispositions de l'article L3121-24 du Code du travail pour solliciter le paiement d'une somme de 300.000 euros. Or ces dispositions visent le repos compensateur de remplacement, qui compensent les heures supplémentaires réalisées, mais ne se cumulent pas avec leur paiement.
Il se fonde, par ailleurs, sur les dispositions de l'article L3121-11 du Code du travail, relatif à la contrepartie obligatoire en repos, qui, elle, se cumule avec la rémunération. Toutefois, ce texte, qui est issu de la loi du 20 août 2008 et n'est pas applicable pour la période antérieure, n'ouvre droit à une contrepartie obligatoire en repos que pour les heures supplémentaires effectuées au-delà d'un contingent annuel fixé par convention au accord collectif, ou à défaut par décret. Ce contingent a été fixé à 220 heures par le décret du 4 novembre 2008.
Ce contingent n'a pas été atteint pour l'année 2009. Pour l'année 2008, ce contingent a été atteint au cours de la deuxième semaine du mois d'octobre, de sorte que Monsieur [O] aurait pu prétendre à bénéficier de 64 heures de repos compensateur, outre les congés payés afférents, lesquelles seront compensées par l'octroi de 2.552 euros.
Pour la période antérieure, les repos compensateurs obligatoires étaient régis par les dispositions de l'article L2121-26 du cCde du travail. Il était, alors, dû dans les entreprises de plus de 20 salariés, dans le cadre du contingent annuel de 220 heures, 50 % des heures accomplies au delà de la 41ème, et au-delà du contingent, ce repos était porté à 100% des heures accomplies.
Monsieur [O] aurait ainsi pu prétendre bénéficier :
- pour la période de janvier à août 2008 de 21 heures de repos, qui ouvriront droit, compte tenu des congés payés, à 840 euros de dommages et intérêts.
- pour la période de janvier à décembre 2007 de 126 heures de repos, qui ouvriront droit, compte tenu des congés payés, à 4.568 euros de dommages et intérêts.
- pour la période de janvier à décembre 2006 de 142 heures de repos, qui ouvriront droit, compte tenu des congés payés, à 3.861 euros de dommages et intérêts.
- pour la période de janvier à décembre 2005 de 110 heures de repos, qui ouvriront droit, compte tenu des congés payés, à 2.991 euros de dommages et intérêts.
- pour la période du 23 octobre 2004 au 31 décembre 2004 de 12 heures de repos, qui ouvriront droit, compte tenu des congés payés, à 326 euros de dommages et intérêts.
Au total, il sera donc alloué à Monsieur [O] une somme de 15.138 euros à titre de dommages et intérêts en réparation tant des repos compensateurs obligatoires, que de la compensation obligatoire en repos non pris.
Monsieur [O] sollicite, enfin, le paiement d'une indemnité pour travail dissimulé. Toutefois, l'octroi d'une telle indemnité suppose que soit démontrée l'intention de l'employeur de dissimuler les horaires réalisés. En l'espèce, il ressort des éléments précédemment développés que l'employeur considérait que Monsieur [O] relevait du forfait en jour, ce qui correspondait à son statut de cadre autonome, et était rappelé sur chacune de ses fiches de paie. A ce titre, ce dernier ne faisait l'objet d'aucun contrôle de ses horaires, et il a bénéficié durant toute la durée de la relation contractuelle de journées de RTT. Dans ces conditions, l'élément intentionnel fait manifestement défaut, et il ne sera pas fait droit à la demande de ce chef.
- Sur le licenciement
En vertu des dispositions de l'article L 1232-1 du Code du travail, tout licenciement motivé dans les conditions prévues par ce code doit être justifié par une cause réelle et sérieuse ; la faute grave est celle qui résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputables au salarié, qui constituent une violation des obligations résultant du contrat de travail ou des relations de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise, même pendant la durée du préavis ; l'employeur qui invoque la faute grave pour licencier doit en rapporter la preuve.
En vertu des dispositions de l'article L 1232-6 du Code du travail, la lettre de licenciement, notifiée par lettre recommandée avec avis de réception, comporte l'énoncé du ou des motifs invoqués par l'employeur ; la motivation de cette lettre fixe les limites du litige.
En l'espèce, la lettre de licenciement est motivée de la manière suivante :
'Vous avez été engagé, depuis le 10 mars 2003, par la société ADLINK INTERNET MEDIA en qualité de responsable commercial, statut cadre.
Dans le cadre de cet emploi, vous étiez naturellement assujetti à une obligation de fidélité et de loyauté, vous interdisant tout acte de concurrence déloyale.
A compter du 31 août 2009, HI MEDIA est devenu l'actionnaire de Adlink Internet Media.
Dans ce contexte, nous étions sur le point de déterminer les modalités de notre collaboration ensuite de ces changements d'actionnariat, notamment pour tenir compte de la position hiérarchique que vous revendiquiez.
Nous vous avons alors proposé d'intégrer nos équipes au poste de 'directeur de la régie Mobile Europe' à compter du 1er septembre 2009.
Le même jour, vous avez informé notre Président, Monsieur [L], de ce que cette fonction ne répondait pas suffisamment à vos voeux, et que vous souhaitiez accéder non seulement à une promotion en termes de fonctions, mais encore par sa traduction en termes d'augmentation de salaire.
A ce titre, vous nous avez indiqué que de telles promesses vous avaient été faites par la direction d'Adlink antérieurement au 31 août 2009.
Vérification faite, aucune promesse de cette nature n'a été portée à notre connaissance.
Nous avons donc vainement réitéré notre proposition de vous voir accéder au poste de directeur de la régie mobile Europe et été contraints, devant vos oppositions réitérées, de proposer ce poste à un autre salarié.
En date du 7 septembre 2009, vous avez tenté de passer outre les discussions que vous aviez avec notre Président, en indiquant au Directeur Général de Régie HI MEDIA, Monsieur [Z] [K], que vous attendiez de nouvelles propositions de notre part, et réaffirmé en marge de vos courriels que vous vous refuseriez d'occuper toutes fonctions proposées.
Pourtant, ce poste traduisait bien à une promotion de votre position hiérarchique antérieure.
Dans ces conditions, bien que placés dans l'impossibilité d'établir votre avenant à votre contrat de travail, vous avons souhaité poursuivre nos discussions, afin d'étudier ensemble les modalités de notre collaboration.
En gage de notre bonne foi, nous vous avons dispensé de travail dans l'intervalle.
Pour seule réponse à nos tentatives de définition des modalités de notre collaboration, vous avez alors souhaité aborder les conditions financières d'un départ conventionnel, estimant que vous n'étiez pas suffisamment motivé pour poursuivre votre collaboration !
Dans un premier temps, à défaut de pouvoir nous entendre sur la poursuite de votre contrat, dans des conditions accédant à vos voeux, et à nos possibilités, nous avons tenté d'étudier avec vous les conditions de votre départ.
C'est dans ce contexte que, en date du 15 septembre 2009, nous avons été informés par [Z] [K], qui avait reçu des appels téléphoniques émanant de clients éditeurs, dont vous étiez en charge, MAISON FACILE et KARAVEL, avec lesquels vous entreteniez par ailleurs des liens d'amitié forts, nous menaçant de rompre leurs relations contractuelles si nous n'accédions pas à vos voeux.
Ces conversations téléphoniques ont repris devant d'autres témoins ultérieurement, pour ce qui est de MAISON FACILE et KARAVEL a refusé tout nouveau rendez-vous avec nos services.
Nous n'avons évidemment pu accepter ces tentatives de chantage.
Nous avons souhaité recueillir vos explications. Nous vous avons alors convoqué, en date du 16 septembre 2009 dans une salle de réunion afin de recueillir de façon informelle vos explications relativement à ces faits d'une particulière gravité.
Vous n'avez pas souhaité qu'une telle réunion se tienne, et exigé la mise en oeuvre d'une procédure idoine.
Dans ces conditions, nous vous avons demandé d'attendre en salle de réunion que nos services établissent votre lettre de mise à pied et de convocation à un entretien préalable.
Vous avez alors tenté de refuser de recevoir ce courrier en mains propres, nous indiquant que vous souhaitiez au préalable vous en entretenir avec votre avocat dont vous nous avez donné les coordonnées, Maître Morgane JAMET.
Ainsi vous vous êtes entretenu durant une heure avec ce conseil, puis avez pris un café, avant de daigner, enfin, recevoir cette correspondance et quitter nos locaux.
Vous nous avez, sur les conseils de votre avocat, adressé une correspondance recommandée AR le 17 septembre 2009, imaginant que vous auriez, durant cette réunion, été séquestré.
Votre interprétation fallacieuse, et plaisante, des conditions dans lesquelles vous avez tenté de faire échec à votre mise à pied, devant plusieurs salariés témoins de ces faits, est révélatrice de votre comportement, manifestement impropre à votre maintien dans l'entreprise durant la procédure que vous avons été contraints d'initier.
Depuis, lors, nous avons été rendus destinataires d'un courrier de résiliation des engagements contractuels de KARAVEL et MAISON FACILE nous a averti de la rupture de ses relations commerciales, sans préavis.
Cette attitude a confirmé votre absence totale de loyauté.
Ainsi, vous avez délibérément violé vos obligations contractuelles en vous consacrant, durant votre temps de travail, à la désorganisation de nos services et des membres de nos équipes, prétendant que vous étiez licencié, les incitant à mettre un terme à leur propre engagement.
La gravité de vos agissements et les risques que vous avez fait encourir à notre société a ainsi généré un préjudice important pour notre entreprise et perturbé le service auquel vous appartenez.
Ces violations délibérées de vos obligations contractuelles rendent impossible le maintien de votre emploi, même durant le préavis'.
Les fonctions occupées, en dernier lieu, par Monsieur [O] au sein de la société Adlink, telles qu'elles ressortent de ses bulletins de paie, sont celles de responsable commercial. Pour justifier, comme il le soutient, de ce que depuis le début de l'année 2009 il occupait le poste de directeur de la régie (head of régie), Monsieur [O] ne verse aux débats aucun avenant de son contrat de travail.
Il produit un courriel qui lui a été adressé le 20 mars 2009 par Monsieur [I], alors directeur général de la société, où il est mentionné, au sujet de la surprime exceptionnelle déjà évoquée : 'Il faut que tu considères ces 10K plus comme un 'début d'évolution head of' que comme une prime exceptionnelle'.
L'employeur verse, de son côté, aux débats l'attestation de Monsieur [I], qui corroborant le fait que la promotion revendiquée n'apparaît nulle part, expose : 'Au début de l'année 2009, des discussions ont été menées entre [G] [O] [P] [T] et moi-même relatives à une possible évolution des fonctions de Monsieur [O] au sein de l'entreprise. En mars/avril 2009, j'ai fait part à Monsieur [O] de notre accord pour envisager une phase de test de ses aptitudes professionnelles à tenir un poste de 'head of opérations' (directeur des opérations) de la société . Cette évolution devait faire l'objet à l'été 2009 d'un entretien qui devait confirmer ou infirmer cette évolution.
Compte tenu de la cession et du rapprochement des équipes à compter du mois de juillet 2009, il n'a pas été donné suite à ma connaissance à ce projet d'évolution'.
Il résulte de ces éléments que Monsieur [O] a bien exercé 'à l'essai' les fonctions qu'il revendique, il n'était pas fondé, en l'absence de finalisation de ce projet, en termes de nomination et de rémunération, à exiger d'être nommé à ce poste par la nouvelle équipe dirigeante.
Les trois attestations produites par Monsieur [O] pour la première fois en novembre 2013, soit quatre années après la rupture du contrat de travail, n'ont pas de caractère probant quant au caractère officiel de la nomination litigieuse, dans la mesure où elles sont particulièrement succinctes et peu circonstanciées, et où, par ailleurs, elles se contredisent entre elles, un témoin parlant de directeur marketing, le second de 'head of médias', et le troisième semblant particulièrement peu sûr de son fait puisqu'il indique que Monsieur [O] dirigeait en 2009'à sa connaissance' la régie Adlink Média.
Dans ces conditions, le poste de directeur Europe de la zone mobile dont Monsieur [O] reconnaît dans son courrier du 15 septembre 2009 qu'il lui a été proposé dès le 1er septembre 2009 constituait bien une promotion. Monsieur [O] ne peut justifier son refus en affirmant que ce poste aurait été pourvu par un autre salarié dès le lendemain, alors que la production de l'avenant signé avec le dit salarié démontre qu'il n'a exercé ces fonctions qu'à compter du 1er novembre 2009, soit après son départ de l'entreprise.
Toutefois, le contexte décrit plus haut, où Monsieur [O] après s'être investi pour démontrer sa capacité à occuper un poste, a vu ses projets mis en échec par un rachat de la société, peut expliquer une certaine frustration et les tentatives qu'il a faites pour obtenir malgré tout ce poste. Dans ce contexte, le fait qu'il n'ait pas adhéré à l'unique proposition qui lui a été faite ne permettait pas, en dehors de recherches plus poussées, de prononcer son licenciement deux semaines plus tard.
L'employeur expose dans la lettre de licenciement que sa décision a, en définitive, été prise en raison de pressions qui auraient été exercées sur lui par deux clients de la société, qui auraient menacé de ne pas renouveler leur contrat si Monsieur [O] n'obtenait pas le poste qu'il convoitait.
Toutefois, si la société HI MEDIA justifie de la résiliation de ces deux contrats de manière concomitante au licenciement de Monsieur [O], elle ne justifie pas, en revanche, des pressions dont elle aurait fait l'objet préalablement, qui seules permettraient de retenir le comportement déloyal du salarié qui est invoqué. Or le fait que de très anciens clients, qui avaient lié des relations étroites avec le responsable commercial de la société, aient souhaité mettre fin aux relations contractuelles après le licenciement de ce dernier peut s'expliquer sans que soit nécessaire la mise en oeuvre de moyens déloyaux par ce salarié.
L'employeur impute, par ailleurs, à Monsieur [O] le départ d'une dizaine de salariés de la société entre le mois de septembre 2009 et le mois de février 2010. Toutefois, dans un contexte de prise de contrôle par une autre société, de changement de l'équipe dirigeante, et de réorganisation des services, le départ de salariés de la société ne permet pas de retenir qu'ils aurait été sous l'influence de Monsieur [O]. Il convient de relever, à cet égard, qu'une partie de ces départs ont fait l'objet d'une rupture négociée, ce qui démontre, à tout le moins, l'accord de la société, qui n'avait aucune raison de verser aux salariés concernés une quelconque indemnité s'ils souhaitaient démissionner pour suivre l'un de leurs collègues dans une activité concurrente.
En outre, Monsieur [O] n'a créé sa propre société que le 31 décembre 2009, de sorte que le fait d'avoir débauché certains collègues, à le supposer établi, ne pourrait être intervenu que postérieurement au licenciement.
Enfin, quant à l'incident qui s'est déroulé le jour de la remise de la mise à pied conservatoire, il convient de relever que si Monsieur [O] n'a manifestement pas été séquestré, dès lors que disposant d'un téléphone il aurait pu sans difficulté appeler des secours, il n'en reste pas moins que le fait que l'employeur ait décidé, alors qu'il lui avait demandé de venir pour un entretien informel, de le mettre immédiatement à pied, a pu l'amener à faire une présentation excessive de ces circonstances, sans que cela soit constitutif d'une faute.
Il ressort de l'ensemble de ces éléments que le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse, et le jugement sera confirmé sur les montants alloués à titre de rémunération de la mise à pied, d'indemnité compensatrice de préavis, et d'indemnité de congés payés.
Monsieur [O] avait six années d'ancienneté à la date de son licenciement, et il était âgé de 34 ans. Il ressort des éléments du dossier qu'il a créé sa propre société dès le mois de décembre 2009. Il a perçu, au cours des six derniers mois complets travaillés, une somme de 86.831 euros. Compte tenu de ces éléments il lui sera alloué une indemnité 100.000 euros sur le fondement des dispositions de l'article L1235-3 du Code du travail.
Il serait inéquitable de laisser à la charge de Monsieur [O] la totalité des frais non compris dans les dépens qu'il a exposés. Il lui sera alloué une indemnité de 3.000 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile.
PAR CES MOTIFS
La Cour, statuant publiquement, contradictoirement et en dernier ressort,
Déclare recevable l'intervention volontaire de la société SEDO HOLDING AG.
Confirme le jugement entrepris en ce qu'il a :
- condamné l'employeur au paiement des sommes suivantes :
3.722,10 euros au titre du salaire de sa mise à pied.
372,21 euros au titre des congés payés afférents.
38.692,57 euros à titre d'indemnité de préavis.
3.869,25 euros au titre des congés payés afférents.
28.288,36 euros au titre de l'indemnité de licenciement.
300 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.
- condamné l'employeur aux dépens.
L'infirme sur le surplus,
Statuant à nouveau,
Condamne la société HI MEDIA à payer à Monsieur [O] les sommes suivantes :
48.731,36 euros à titre de rappel d'heures supplémentaires.
4.873,13 euros au titre des congés payés afférents.
15.138 euros à titre de dommages et intérêts en réparation des repos compensateurs obligatoires et de compensation obligatoire en repos non pris, y compris les congés payés.
100.000 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.
Ajoutant au jugement,
Condamne la société HI MEDIA à payer à Monsieur [O] une somme de 3.000 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.
Condamne la société HI MEDIA aux dépens d'appel.
LE GREFFIER, LE PRESIDENT,