COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE
Délég.Premier Président
ORDONNANCE DE PERQUISITIONS FISCALES
du 07 Mars 2024
N° 2024/7
Rôle N° RG 23/09164 - N° Portalis DBVB-V-B7H-BLTIX
Rôle N° RG 23/09165 - N° Portalis DBVB-V-B7H-BLTI
[R] [N]
Société ELDERBERRY LDA
C/
DIRECTION NATIONALE D'ENQUETES FISCALES
Copie exécutoire délivrée
le :
à :
Me David TRAMIER
Me Jean DI FRANCESCO de
Prononcée à la suite d'un appel interjeté le 11 juillet 2023 contre une ordonnance rendue par le Juge des libertés et de la détention de NICE du 27 juin 2023
DEMANDERESSES
Madame [R] [N], demeurant [Adresse 3] - [Adresse 6] - [Localité 5]
représentée par Me David TRAMIER, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, Me Omar EL ARJOUN, avocat au barreau de PARIS
Société ELDERBERRY LDA, demeurant [Adresse 7] - [Localité 1] -
représenté par Me David TRAMIER, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, Me Omar EL ARJOUN, avocat au barreau de PARIS
DEFENDEUR
DIRECTION NATIONALE D'ENQUETES FISCALES, demeurant [Adresse 2] - [Localité 4]
représenté par Me Jean DI FRANCESCO de la SCP URBINO ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS substituée par Me Vincent BALIQUE, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE
PARTIE(S) INTERVENANTE(S)
DÉBATS ET DÉLIBÉRÉ
L'affaire a été débattue le 01 Février 2024 en audience publique devant
Laurent SEBAG, Conseiller,
déléguée par ordonnance du premier président.
En application des articles 957 et 965 du code de procédure civile
Greffier lors des débats : Ida FARKLI.
Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 07 Mars 2024.
ORDONNANCE
Contradictoire,
Prononcée par mise à disposition au greffe le 07 Mars 2024.
Signée par Laurent SEBAG, Conseiller et Cécilia AOUADI, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
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EXPOSE DU LITIGE :
La société ELDERBERRY a été constituée le 22 décembre 2014, immatriculée au registre des sociétés de Madère et enregistrée auprès de l'administration fiscale portugaise sous forme de LDA, sorte de société à responsabilité limitée. Elle a été dissoute le 7 octobre 2022.
L'objet social de la société est notamment relatif à une activité d'import-export et de prestation de services de conseils dans les domaines économique, informatique, de la création et du développement d'entreprises internationales.
Cette société était initialement détenue à parts égales par les entités MAYFAIR MANAGEMENT LIMITED et CARLTON INTERNATIONAL LIMITED sises à [Localité 8] (Antilles).
Madame [R] [N] et madame [U] [N] en ont été les dirigeantes respectivement depuis les 24 avril et 14 octobre 2015.
Les informations collectées par la Direction Nationale des enquêtes fiscales (DNEF) lui auraient notamment permis d'établir que :
la société de droit portugais ELDERBERRY LDA a pour gérantes des résidentes de France,
la société ELDERBERRY est citée dans l'affaire 'Offshore Leaks', notoire scandale mondial dévoilé en 2013 de placements financiers dans des paradis fiscaux en vue de fraudes fiscales et blanchiments de capitaux et, a pour siège social une adresse défavorablement connue du Consortium international des journalistes d'investigation, à laquelle seraient répertoriées de nombreuses entreprises, dont le cabinet de gestion d'affaires DIXCART ;
les actionnaires fondateurs de la société ELDERBERRY LDA, ainsi que leur siège social situé à Saint Kitts et Nevis seraient défavorablement connus du Consortium international des journalistes d'investigation, de sorte qu'il peut être présumé que la société a bénéficié des services de la société DIXCART lors de sa constitution et notamment de ses services de fiducie pour opacifier sa détention capitalistique ;
entre 2017 et 2022, la société ELDERBERRY LDA a déclaré avoir réalisé plusieurs millions d'euros de prestations de services intra-communautaires au bénéfice de trois sociétés dont la société IMPORTPARTNER ;
la société ELDERBERRY LDA ne dispose pas de moyens matériels et humains à Madère pour développer son activité économique ;
les décisions stratégiques de la société ELDERBERRY LDA sont prises en France par madame [R] [N].
La DNEF en a donc conclu que la société ELDERBERRY LDA est présumée avoir exercé en France une activité de prestation de services sans souscrire les déclarations fiscales y afférent et en omettant de passer les écritures comptables correspondantes. Elle est également présumée s'être soustraite et/ou se soustraire à l'établissement et au paiement de l'impôt sur les bénéfices ou taxes sur le chiffre d'affaires, en utilisant ou en délivrant des factures ou des documents ne se rapportant pas à des opérations réelles ou en omettant sciemment de passer ou de faire passer des écritures ou en passant ou en faisant passer sciemment des écritures inexactes ou fictives dans des documents comptables dont la tenue est imposée par le CGI (articles 54 et 209-I pour l'IS et 286 pour la TVA).
Par requête du 9 juin 2023 déposée le même jour, la DNEF a saisi le juge des libertés et de la détention près le tribunal judiciaire de Nice afin d'être autorisée à procéder à des visites domiciliaires et saisies de tous supports d'informations propres à établir la fraude susvisée, notamment au domicile de madame [R] [N].
Suivant ordonnance n°4/2023 du 26 juin 2023, le juge des libertés et de la détention près le tribunal judiciaire de Nice a autorisé les visites domiciliaires et saisies notamment au sein des locaux et dépendances du [Adresse 3] à [Localité 5].
Le 27 juin 2023, un procès-verbal de visite et de saisie a été dressé par les agents de la DGFIP après visite domiciliaire et saisies.
Ont été saisis des documents dans la chambre d'amis, relatifs à la fraude présumée ; il a été procédé à l'examen des données accessibles à partir de l'ordinateur portable ThinkPad présent sur le bureau et utilisé à titre professionnel par madame [R] [N].
Les fichiers en relation avec la fraude présumée, présents sur les disques locaux, drive, et messagerie ont été sélectionnés et copiés sur disque dur externe neuf sous blister afin de saisie, à l'exclusion des courriels d'avocats couverts par le secret professionnel.
Par deux déclarations au greffe du 11 juillet 2023, madame [R] [N] et la société ELDERBERRY LDA ont interjeté appel à l'encontre de l'ordonnance du juge des libertés et de la détention du 26 juin 2023 (23/9164), ainsi que du procès-verbal de visite et de saisie du lendemain (23/9165).
A l'audience du 1er février 2024, madame [R] [N] et la société ELDERBERRY LDA ont soutenues oralement leurs conclusions récapitulatives à la barre aux termes desquelles elles sollicitent au visa des articles 6 et 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et, L. 16B et R. 16-B-1 du LPF, d'annuler l'ordonnance querellée, de juger en tant que de besoin que tous et chacun des actes accomplis en exécution de ladite ordonnance est nul et de nul effet, notamment les opérations de visite et de saisie diligentées en application de l'ordonnance susvisée et les procès-verbaux dressés à l'occasion de ces opérations, de condamner monsieur le directeur général des finances publiques à verser à madame [R] [N] la somme de 3000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux dépens.
Elles exposent ainsi en substance que:
- la société ELDERBERRY LDA n'existait plus à l'heure de la délivrance de l'ordonnance attaquée, tant et si bien que la fraude ne pouvait être présumée,
-la présomption de fraude ne repose sur aucun élément pertinent puisque :
ELDERBERRY LDA n'a pas cherché à éluder l'impôt français alors qu'elle en a payé, sans bénéficier d'aucun avantage fiscal au Portugal, plus d'un million d'euros, ne pouvant bénéficier d'aucun avantage fiscal faute de pouvoir en remplir les conditions qui supposaient d'avoir embauché au moins 6 salariés et avoir réalisé au moins 75000 euros d'investissements, ce qui n'a pas été le cas,
*ELDERBERRY LDA n'est pas défavorablement connu du consortium international des journalistes d'investigations au seul motif que l'une des 159 entreprises de son groupe aurait été citée dans l'affaire 'Offshore Leaks',
-la mesure autorisée a été disproportionnée car un droit de communication aurait suffi à satisfaire la production des pièces saisies, contrevenant ainsi à l'article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme,
-le juge des libertés et de la détention n'a pas exercé de contrôle effectif sur la régularité de la demande, ayant recopié dans son ordonnance une erreur manifeste factuelle figurant dans la requête, en l'occurrence le fait que la société en cause était dissoute.
En défense, le directeur général des finances publiques a sollicité oralement le bénéfice de ses conclusions visées à la barre de la cour tendant :
- à la confirmation de l'ordonnance déférée ;
- au rejet des demandes des appelants ;
- à la condamnation des appelantes au paiement de la somme de 2000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux dépens.
Il fait valoir principalement que ce sont les informations collectées par l'administration qui ont permis de fonder les présomptions du juge des libertés et de la détention l'ayant conduit à rendre l'ordonnance litigieuse, et notamment que :
-ELDERBERRY LDA a pour siège social une adresse défavorablement connue du Consortium international des journalistes d'investigation, à laquelle sont répertoriées de nombreuses entreprises et à laquelle est référencé, sur le moteur de recherche Google, un cabinet de conseil en gestion d'affaires proposant des services de création et gestion d'entreprises, de fiducies ainsi que de centres d'affaires,
-ELDERBERRY LDA a été immatriculée à Madère afin de bénéficier d'un régime fiscal avantageux,
-les actionnaires fondateurs d'ELDERBERRY LDA ainsi que l'adresse de leur siège social située à Saint Kitts et Nevis sont défavorablement connus du Consortium international des journalistes d'investigation et il peut être présumé que la société en question a bénéficié des services de la société DIXCART lors de sa constitution et notamment ses services de fiducie pour opacifier sa détention capitalistique, et son actionnaire ultérieur, est domicilié dans l'Etat du Delaware,
-il peut être présumé que [R] [N], gérante de la société ELDERBERRY LDA et identifiée comme la personne exerçant un contrôle sur la société, est la bénéficiaire effective d'ELDERBERRY LDA,
-ELDERBERRY LDA a déposé, pour la période 2015-2021, des comptes sociaux mentionnant des produits d'exploitation traduisant une activité soutenue, l'absence d'actif immobilisé, l'emploi d'un à deux salariés dont il peut être présumé qu'il s'agit de ses dirigeantes, ainsi que le versement de salaires annuels inférieurs à 5000 euros, le taux de marge d'exploitation de la société se situant à un niveau très élevé, supérieur à 95%, permettant d'en déduire que la société en cause ne dispose pas des moyens matériels et humains nécessaires à son activité à l'adresse de son siège social, bénéficiant des services de gestion du cabinet d'affaires DIXCART,
-ELDERBERRY LDA et IMPORTPARTNER sont dirigées par la même gérante en la personne de [R] [N], leurs activités étant complémentaires, le numéro de téléphone français d'IMPORTPARTNER servant de référence téléphonique à la société madéroise ELDEBERRY LDA sur les factures émises, lesquelles sont en partie rédigées en langue française, autorisant à présumer que la société ELDERBERRY LDA bénéficie des moyens de la société française IMPORTPARTNER pour l'exercice de son activité,
-de 2017 à 2022, ELDERBERRY LDA a déclaré avoir réalisé plusieurs millions d'euros de prestations de services intra-communautaires au bénéfice de trois sociétés dont la société IMPORTPARTNER depuis 2009,
-le juge des libertés et de la détention a retenu que la société avait été dissoute le 7 octobre 2022, induisant que les présomptions de fraude visaient la période antérieure,
-le fait d'avoir acquitté un impôt sur les sociétés au Portugal à un taux d'imposition proche de celui existant en France est indifférent à la présomption de fraude,
-les éléments jugés non significatifs de la présomption de fraude par les appelants (nombre de sociétés à l'adresse du siège social, développement sur la société DIXCART, référence à l'affaire des Offshore Leaks), pris ensemble sont des éléments pertinents pour présumer à Madère d'une absence de moyens nécessaires à l'activité de la société),
-l'opération en cause était proportionnée eu égard aux présomptions de fraude mises en évidence,
-le premier juge a opéré un contrôle effectif sur le bien-fondé de la requête, bien que la société incriminée soit dissoute et d'autant que le grief tiré de l'ineffectivité du contrôle opéré par le juge des libertés et de la détention est neutralisé selon la cour européenne des droits de l'homme par le second contrôle des pièces produites par l'administration fiscale à l'appui de sa demande d'autorisation pour diligenter une visite domiciliaire.
Par avis écrit du 31 janvier 2024, lu à l'audience, madame l'avocate générale s'en est rapportée à la décision de la cour faute de connaître les moyens de défense des appelantes.
Les débats clos, la décision a été mise en délibéré au 1er février 2024.
MOTIFS DE LA DECISION
La recevabilité des appels contre l'ordonnance d'autorisation du juge des libertés et de la détention du tribunal judiciaire de Nice n'est pas contestée et les éléments du dossier ne font pas apparaître d'irrégularité.
Les appels sont ainsi recevables.
Il y a lieu en application de l'article 367 du code de procédure civile d'ordonner la jonction des instances enregistrées sous les numéros 23/1964 et 23/1965 qui seront désormais suivies sous le numéro 23/1964 alors qu'elles concernent les mêmes parties et des demandes liées et complémentaires, la première tendant à l'annulation de l'ordonnance autorisant les mesures attaquées et la seconde, le procès-verbal de visite et de saisie consécutive.
Les appelantes contestent le bien fondé de l'ordonnance déférée.
1- Sur le contrôle effectif du juge des libertés et de la détention :
Les appelantes soutiennent que le juge des libertés et de la détention n'a pas procédé à un contrôle effectif et impartial des éléments apportés par l'administration fiscale, se contentant de signer un projet d'ordonnance prérédigée par l'administration fiscale, sans examiner ni analyser les pièces présentées à l'appui de la requête et en reprenant des éléments erronés fournis par l'administration. Il en aurait ainsi notamment repris une erreur factuelle de la requête touchant à la citation d'une société déjà dissoute.
Elles estiment que cette absence de contrôle effectif les a privées du droit à un procès équitable, en violation des dispositions de l'article 6 §1 de la Convention européenne des droits de l'homme.
Or selon une jurisprudence constante de la cour de cassation, les motifs et le dispositif de l'ordonnance sont réputés établis par le juge qui l'a rendue et signée et si les motifs sont les mêmes que ceux figurant dans la requête de l'administration, cela signifie simplement que le juge se les est appropriés. Par ailleurs le fait qu'un projet d'ordonnance ait été soumis au magistrat, en accompagnement de la requête et des pièces jointes, n'a pas pour effet d'établir que le juge se serait limité à y apposer sa signature sans exercer personnellement et concrètement sa mission légale de contrôle du bien-fondé de la requête, le juge des libertés et de la détention pouvant modifier le modèle d'ordonnance qui lui est proposé par l'administration ou refuser de faire droit à la requête de l'administration, s'il estime non pertinents les éléments qui lui sont soumis.
Enfin, l'existence d'un second contrôle, par la cour d'appel, des pièces produites par l'administration fiscale, garantit le droit à un procès équitable.
Au demeurant, la référence à une société dissoute comme objet de la visite domiciliaire au moment où il l'autorise, n'est pas une erreur, puisque la visite autorisée peut très bien viser une personne morale qui n'est plus existente mais possiblement autrice d'une fraude fiscale avant disparition de sa personnalité morale.
Ce moyen n'est donc pas opérant.
2- Sur la proportionnalité de la mesure autorisée :
Les appelantes reprochent aux juges des libertés et de la détention de ne pas avoir vérifié que l'administration pouvait obtenir des informations par d'autres moyens et notamment par l'exercice de son droit de communication auprès des tiers et par l'échange de renseignement avec les autorités portugaises.
Aux termes de l'article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme 'Toute personne a droit au respect de sa vie privée et familiale, de son domicile et de sa correspondance.
Il ne peut y avoir ingérence d'une autorité publique dans l'exercice de ce droit que pour autant que cette ingérence est prévue par la loi et qu'elle constitue une mesure qui, dans une société démocratique, est nécessaire à la sécurité nationale, à la sûreté publique, au bien-être économique du pays, à la défense de l'ordre et à la prévention des infractions pénales, à la protection de la santé ou de la morale, ou à la protection des droits et libertés d'autrui'.
La présomption de fraude doit être suffisante pour que l'atteinte aux droit fondamentaux que constitue une visite domiciliaire soit proportionnée aux craintes objectives de l'administration et à l'ampleur ou la complexité du processus frauduleux et l'article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme impose un contrôle de proportionnalité de la mesure.
Toutefois, la recherche d'autres moyens d'investigation n'est pas exigée par l'article 8 de la Convention européenne des droits de l'homme, la Cour européenne exigeant seulement que la législation et la pratique en la matière offrent des garanties suffisantes contre les abus lorsque les Etats estiment nécessaire de recourir à des mesures de visite domiciliaire pour établir la preuve matérielle des délits, notamment de fraude fiscale, et en poursuivre le cas échéant les auteurs.
Pour la France, les dispositions de l'article L 16 B du Livre des procédures fiscales, dans sa rédaction issue de l'ordonnance n°2019-964 du 18 septembre 2019, assurent les garanties suffisantes exigées par la Convention.
Aucun texte ne subordonne non plus la saisine de l'autorité judiciaire, pour l'application des dispositions de l'article L 16 B du Livre des procédures fiscales, à l'impossibilité de recourir à d'autres procédures de contrôle.
Les appelantes estiment que la mesure ordonnée n'était pas la seule possible, que l'administration aurait pu notamment former une demande de transmission d'informations auprès des autorités fiscales portugaises ou exerçer son droit de communication.
Le premier président, statuant en appel, apprécie l'existence des présomptions de fraude, sans avoir à justifier autrement la proportionnalité de la mesure qu'il confirme.
Dès lors qu'existent des présomptions d'agissements de fraude, la procédure de visite domiciliaire est justifiée en ce qu'elle permet de rechercher la preuve des agissements supposés et ainsi d'accéder à des documents de gestion quotidienne de l'entreprise ou relatifs à l'organisation interne, que le contribuable n'a pas l'obligation de remettre dans le cadre d'une procédure de contrôle classique. Ces présomptions sont suffisantes pour que l'atteinte aux droits fondamentaux qu'apporte une visite domiciliaire apparaisse proportionnée aux craintes objectives de l'Administration et à l'ampleur ou la complexité du processus frauduleux, et pour que le juge des libertés et de la détention estime, au vu des documents produites et examinés, que la mesure autorisée soit elle même proportionnée au but recherché conformément à l'article 8 de la Convention européenne des droits de l'homme, les autres moyens moins coercitifs dont dispose l'administration lui apparaissant en l'espèce insuffisants et aucun texte ne faisant obligation à l'administration de justifier de son choix de recourir à la procédure de l'article 16B du livre des procédures fiscales.
Ce moyen n'a donc pas vocation à prospérer.
3 - Sur le caractère erroné des informations communiquées par l'administration fiscale:
Il est constant que l'élément figurant dans l'ordonnance selon lequel il peut être présumé que la société ELDERBERRY LDA a été immatriculée à Madère afin de bénéficier d'un régime fiscal avantageux selon les appelantes, n'est pas l'élément qui a déterminé le premier juge à délivrer une ordonnance de visite et de saisie.
Dès lors, cet élément n'a pas été de nature à remettre en cause l'appréciation sur les présomptions simples d'agissements frauduleux retenus par le juge des libertés et de la détention.
Ce moyen n'a donc pas davantage vocation à prospérer.
4- Sur la présomption de fraude :
Aux termes de l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales, l'autorité judiciaire peut autoriser l'administration à effectuer une visite domiciliaire lorsqu'il existe des présomptions qu'un contribuable se soustrait à l'établissement ou au paiement de l'impôt sur le revenu ou les bénéfices ou de la TVA pour rechercher la preuve de ces agissements.
Il convient de rappeler en préambule que cet article n'exige que de simples présomptions, le juge de l'autorisation n'étant pas le juge de l'impôt et n'ayant pas à rechercher si les infractions sont caractérisées. Il appartient en effet au juge judiciaire de s'assurer que l'administration apporte des éléments concrets laissant présumer l'existence d'une fraude et il n'a pas à se substituer au juge de l'impôt dans l'appréciation de la réalité de la fraude alléguée ou des droits éludés.
Il résulte des pièces produites par l'administration que, de 2017 à 2022, la société ELDERBERRY LDA a déclaré la réalisation de plusieurs millions d'euros de prestations de services intra-communautaires au bénéfice de trois sociétés, dont la société française IMPORTPARTNER et la société VENUS GROWERS, fournisseur de la première depuis 2009. Pour une période presque équivalente (2015-2021), la société portugaise mise en cause pouvait être présumée ne pas disposer des moyens matériels et humains in situ pour y développer son activité économique, tandis qu'elle ne déclarait que deux salariés avec versement de salaires annuels inférieurs à 5000 euros, mais dont les comptes sociaux mentionnaient des produits d'exploitation relatant une activité très soutenue avec un taux de marge tout aussi élévé à 95%. Il pouvait être présumé également de la sorte qu'elle bénéficiait de la gestion du cabinet d'affaires DIXCART établi à la même adresse que le siège social de la société ELDERBERRY, alors qu'il est par ailleurs impliqué dans le scandale Offshore Leaks. Il était aisé d'ailleurs de considérer que les deux seuls salariés se confondaient avec les deux gérantes de la société madéroise ([R] et [U] [N] toutes deux domiciliées en France), par ailleurs également gérante pour [R] [N] de la société française IMPORTPARTNER.
Au vu de l'ensemble de ces éléments et en se fondant sur la méthode du 'faisceau d'indices' le juge des libertés et de la détention a pu considérer que la société ELDERBERRY LDA exerçait en France une activité commerciale, en utilisant notamment les moyens matériels et humains de la société IMPORTPARTNER, alors même que ces deux sociétés connaissaient une gérante commune en la personne de [R] [N].
La société ELDERBERRY LDA n'est pas répertoriée par l'administration fiscale française.
Dans ces conditions il a pu être présumé qu'elle exerçait une activité commerciale de prestations de services logistiques, en omettant ainsi de passer en France les écritures comptables et souscrire les déclarations fiscales y afférentes.
Il convient en conséquence de confirmer l'ordonnance entreprise.
5- Sur l'article 700 du code de procédure civile et les dépens
Madame [R] [N] et la société ELDERBERRY LDA qui succombent au litige seront déboutées de leur demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
Il serait en revanche inéquitable de laisser à la charge de l'administration fiscale les frais, non compris dans les dépens, qu'elle a exposés pour la présente procédure. Il convient de lui allouer à ce titre la somme de 1800 €.
Les appelantes supporteront en outre les dépens de l'instance.
PAR CES MOTIFS
Statuant publiquement, contradictoirement,
Déclarons recevables les appels formés par madame [R] [N] et la société ELDERBERRY LDA contre l'ordonnance d'autorisation du juge des libertés et de la détention du tribunal judiciaire de Nice en date du 26 juin 2023 et du procès-verbal de visite et de saisie du 27 juin 2023 ;
Ordonnons la jonction des instances enregistrées sous les numéros 23/1964 et 23/1965 qui seront désormais suivies sous le numéro 23/1964 ;
Confirmons l'ordonnance du juge des libertés et de la détention de Nice en date du 26 juin 2023 ;
Déboutons madame [R] [N] et la société ELDERBERRY LDA de leur demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;
Condamnons madame [R] [N] et la société ELDERBERRY LDA à payer au directeur général des finances publiques la somme de 1800 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;
Condamnons madame [R] [N] et la société ELDERBERRY LDA aux dépens.
LE GREFFIER LE PRÉSIDENT