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délivrées le
à
COUR D'APPEL DE MONTPELLIER
2° chambre
ARRET DU 07 OCTOBRE 2014
Numéro d'inscription au répertoire général : 13/02667
Décision déférée à la Cour : Jugement du 26 MARS 2013
TRIBUNAL DE GRANDE INSTANCE DE MONTPELLIER.
N° RG 10/04950
APPELANTS :
Monsieur [O] [D]
né le [Date naissance 2] 1952 à [Localité 8] (34)
de nationalité Française
[Adresse 6]
[Localité 5]
représenté par Me Marie Pierre VEDEL SALLES, avocat au barreau de MONTPELLIER, avocat postulant
assisté de Me Alain SCHEUER, avocat au barreau de MONTPELLIER, avocat plaidant
SAS SOCIETE DES AUTOCARS [D], prise en la personne de son représentant légal en exercice, inscrite au RCS de Montpellier sous le n° 326 770 492, domiciliée ès qualités audit siège social
[Adresse 8]
[Localité 4]
représentée par Me Marie Pierre VEDEL SALLES, avocat au barreau de MONTPELLIER, avocat postulant
assistée de Me Alain SCHEUER, avocat au barreau de MONTPELLIER, avocat plaidant
INTIMES :
Monsieur [W] [D]
né le [Date naissance 1] 1950 à [Localité 1] (30)
de nationalité Française
[Adresse 3]
[Localité 1]
représenté par Me Jacques Henri AUCHE de la SCP AUCHE HEDOU, AUCHE - AVOCATS ASSOCIES, avocat au barreau de MONTPELLIER, avocat postulant
assisté de Me Stéphane GOUIN, avocat au barreau de NIMES, avocat plaidant
Monsieur [C] [Q]
[Adresse 2]
[Localité 3]
Assigné le 12 juillet 2013 - A domicile
S.A.S. PAYS D'OC MOBILITES représenté par son représentant légal en exercice domicilié en cette qualité au siège social
[Adresse 1]
[Localité 2]
représentée par Me Gilles ARGELLIES de la SCP GILLES ARGELLIES, EMILY APOLLIS - AVOCATS ASSOCIES, avocat au barreau de MONTPELLIER, avocat postulant
assistée de Me Jean-Pierre THUILLANT, avocat au barreau de PARIS, avocat plaidant
S.A.S. TRANSDEV SUD représenté par son représentant légal en exercice domicilié en cette qualité au siège social
[Adresse 5]
[Adresse 5]
[Localité 6]
représentée par Me Gilles ARGELLIES de la SCP GILLES ARGELLIES, EMILY APOLLIS - AVOCATS ASSOCIES, avocat au barreau de MONTPELLIER, avocat postulant
assistée de Me Jean-Pierre THUILLANT, avocat au barreau de PARIS, avocat plaidant
S.A TRANSDEV SOCIETE EUROPEENNE POUR LE DEVELOPPEMENT DES TRANSPORTS PUBLICS TRANSDEV représenté par son représentant légal en exercice
domicilié en cette qualité au siège social
[Adresse 7]
[Adresse 4]
[Localité 7]
représentée par Me Gilles ARGELLIES de la SCP GILLES ARGELLIES, EMILY APOLLIS - AVOCATS ASSOCIES, avocat au barreau de MONTPELLIER, avocat postulant
assistée de Me Jean-Pierre THUILLANT, avocat au barreau de PARIS, avocat plaidant
S.C.I. PROBAN Représentée par son gérant, domicilié ès qualités audit siège social
[Adresse 3]
[Localité 1]
représentée par Me Jacques Henri AUCHE de la SCP AUCHE HEDOU, AUCHE - AVOCATS ASSOCIES, avocat au barreau de MONTPELLIER, avocat postulant
assistée de Me Stéphane GOUIN, avocat au barreau de NIMES, avocat plaidant
S.C.I. FEVRIER Représentée par son gérant, domicilié ès qualités audit siège social
[Adresse 3]
[Localité 1]
représentée par Me Jacques Henri AUCHE de la SCP AUCHE HEDOU, AUCHE - AVOCATS ASSOCIES, avocat au barreau de MONTPELLIER, avocat postulant
assistée de Me Stéphane GOUIN, avocat au barreau de NIMES, avocat plaidant
EURL DU LANGUEDOC ROUSSILLON Représentée en la personne de son gérant, domicilié ès qualités audit siège social
[Adresse 3]
[Localité 1]
représentée par Me Jacques Henri AUCHE de la SCP AUCHE HEDOU, AUCHE - AVOCATS ASSOCIES, avocat au barreau de MONTPELLIER, avocat postulant
assistée de Me Stéphane GOUIN, avocat au barreau de NIMES, avocat plaidant
SARL CARS BOURRIER, prise en la personne de son représentant légal en exercice, inscrite au RCS de Montpellier sous le n° 418 513 404, domiciliée ès qualités audit siège social
[Adresse 2]
[Localité 3]
Assignée le 12 juillet 2013 - A domicile
ORDONNANCE DE CLOTURE DU 12 Août 2014
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 02 SEPTEMBRE 2014, en audience publique, Monsieur Jean-Luc PROUZAT, conseiller, ayant fait le rapport prescrit par l'article 785 du Code de procédure civile, devant la cour composée de :
Monsieur [H] [Y], président
Monsieur Jean-Luc PROUZAT, conseiller
Monsieur Bernard BETOUS, vice-président placé
qui en ont délibéré.
Greffier, lors des débats : Madame Sylvie SABATON
ARRET :
- de défaut
- prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de procédure civile ;
- signé par Monsieur [H] [Y], président, et par Madame Sylvie SABATON, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
FAITS et PROCEDURE - MOYENS et PRETENTIONS DES PARTIES :
La SA Progesud, devenue par la suite la SAS Pays d'Oc Mobilités, ayant pour objet le transport collectif de voyageurs et la distribution de messageries sur le département de l'Hérault et les départements limitrophes, a été immatriculée le 24 août 1989 au registre du commerce et des sociétés de Montpellier.
Dotée d'un capital de 1 500 000 F réparti en 15 000 actions de 100 F chacune, elle avait alors pour actionnaires :
-la SA Trec (Transports Régionaux de l'Est et de Centre), titulaire de 7646 actions (50,97%), devenue la SA Transdev,
-la société en participation Progesud représentée par [W] [D], son gérant, titulaire de 7348 actions (48,99%),
-la SA Stam, la SNC Sta.midi, [U] [F], [A] [S], [C] [Q] et [O] [D], titulaires chacun d'une action (0,04%).
La SEP Progesud avait été créée le 10 mai 1989 entre la SARL Autocars [D], devenue depuis une SAS, l'entreprise [C] [Q] et la SA Trec en vue de l'acquisition en indivision de 7348 actions de la SA Progesud en cours de constitution ; il était stipulé aux statuts (articles 5 et 6) que les associés déclarent faire apport d'une somme totale de 734 800 F, la société [D] pour 584 700 F, la société Bourrier pour 150 000 F et la société Trec pour 100 F, et que pour des raisons de commodité, bien que la société soit dépourvue de capital, les associés conviennent que la masse de leurs apports est divisée en 7 348 parts, la société [D] étant titulaire de 5 847 parts, la société Bourrier de 1 500 parts et la société Trec d'une part.
La création de la SEP Progesud avait été précédée de la signature, le 17 mars 1989, d'un « protocole entre futurs associés » qui prévoyait que « dans le cas où la société nouvelle (Progesud) présenterait au cours d'une période de trois exercices successifs une situation nette inférieure au capital social, la société majoritaire s'oblige, sur demande de la société minoritaire, à lui céder 2 % du capital à la valeur nominale ».
En 2002, la SAS Transdev Sud est venue aux droits de la SA Transdev, dont elle était la filiale, dans le capital de la SA Progesud.
Parallèlement à la constitution de la SA Progesud, une SCI Proban au capital de 50 000 F, réparti en 500 parts de 100 F chacune, a été créée le 29 octobre 1990 entre la SA Trec, propriétaire de 250 parts, [O] [D] et [W] [D], propriétaires chacun de 125 parts ; la SCI Proban a fait l'acquisition, conformément à son objet social, d'un terrain situé à Castelnau-le-Lez, qu'elle a loué, selon bail à construction, à une SA Batimap qui y a fait construire un immeuble loué à la SA Progesud et constituant le siège social de celle-ci.
Le 12 octobre 1999, [W] [D] a cédé à une SCI Février, qu'il avait constituée avec une EURL Languedoc-Roussillon aux droits de laquelle se sont, par la suite, substitués ses enfants [G] et [T], 124 des 125 parts qu'il possédait dans le capital de la SCI Proban.
Par acte du 14 mars 2005, la SA Transdev, anciennement SA Trec, a cédé à la SCI Février les 250 parts sociales, qu'elle détenait dans le capital de la SCI Proban, permettant ainsi à [W] [D] et ses enfants via la SCI Février de prendre le contrôle de la SCI Proban, dont ils devenaient propriétaires de 75 % du capital ; la cession a été consentie au prix de 20 000 €, soit 80 € la part, mais il était notamment stipulé dans l'acte que la SCI Proban s'engageait à régler à la SA Transdev son compte courant au 31 décembre 2004 sur une base forfaitaire de 180 000 €.
Peu après, par acte du 24 mars 2005 intitulé « protocole de cession », la SAS Transdev Sud a acquis de la SEP Progesud représentée par [W] [D] les 7 348 actions que celle-ci détenait dans la SA Progesud, ainsi que d'[O] [D] et de [C] [Q], l'action de ladite société détenue par chacun d'eux ; à la suite de cette cession d'actions consentie pour la somme globale de 300 000 €, la SA Transdev Sud devenait ainsi titulaire de 14 996 actions de la SA Progesud, soit 99,97 % du capital social ; aux termes de cet acte (article 1er), les parties ont convenu de résilier le protocole conclu entre elles le 17 mars 1989 ; il y est également fait mention de la remise par le cessionnaire d'un chèque de 238 652,77 € à l'ordre de la société Autocars [D] et d'un chèque de 61 224,41 € à l'ordre de l'entreprise [C] [Q] (article 5) au prorata des droits détenus par l'une et l'autre dans la SEP Progesud.
S'estimant lésés par les deux transactions intervenues en mars 2005, [O] [D] et la SAS Autocars [D] ont obtenu, par une ordonnance du juge des référés du tribunal de grande instance de Montpellier en date du 16 novembre 2006 confirmée en appel, l'instauration d'une mesure d'expertise finalement confiée à M. [W] aux fins d'évaluation des titres cédés.
L'expert commis a déposé, le 5 janvier 2010, un rapport de ses opérations, dans lequel il conclut notamment que :
-la valeur des 250 parts de la SCI Proban cédées le 14 mars 2005 par la SA Trandev à la SCI Février est fixée à 689 250 € sous réserve des variations de l'actif circulant de la SCI Proban et de son passif exigible au jour de la cession,
-la valeur exacte des actions de la SA Progesud, objet de la cession à la SAS Transdev Sud du 24 mars 2005, ne peut être déterminée, compte tenu du caractère très particulier de la cession,
-au vu des résultats, [W] [D] et la SCI Février ont, le 14 mars 2005, acheté 250 parts sociales de la SCI Proban au prix de 20 000 €, alors que leur valeur pouvait être fixée à cette époque à 689 250 €, ce dont il résulte une plus-value de 669 250 €, l'évolution des loyers observée depuis 2004 étant donc tout à fait cohérente.
Par actes délivrés les 27, 31 août et 6 septembre 2010, la SAS Autocars [D] et [O] [D] ont fait assigner devant le tribunal de grande instance de Montpellier la SAS Pays d'Oc Mobilités, la SAS Transdev Sud, la SA Transdev, la SCI Proban, [W] [D], la SCI Février, l'EURL Languedoc-Roussillon, la SARL Cars Bourrier et [C] [Q] en vue d'obtenir l'annulation des actes de cession intervenues les 14 et 24 mars 2005 et, subsidiairement, l'allocation de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi.
Le tribunal, par jugement du 26 mars 2013, a notamment :
-débouté la SAS Autocars [D] et [O] [D] de l'ensemble de leurs demandes,
-déclaré la SAS Autocars [D] et [O] [D] irrecevables dans leur demande de nullité du protocole de cession du 14 mars 2005 pour réticences dolosives,
-condamné in solidum la SAS Autocars [D] et [O] [D] à payer à la SCI Proban, à la SCI Février et à l'EURL Languedoc-Roussillon la somme de 5 000 € chacune au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,
-condamné in solidum la SAS Autocars [D] et [O] [D] à payer à [W] [D] la somme de 10 000 € au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,
-condamné in solidum la SAS Autocars [D] et [O] [D] à payer à la SAS Pays d'Oc Mobilités, à la SAS Transdev Sud et à la SA Transdev la somme de 10 000 € au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,
-dit n'y avoir lieu à exécution provisoire.
La SAS Autocars [D] et [O] [D] ont régulièrement relevé appel de ce jugement en vue de sa réformation.
Ils demandent à la cour (conclusions reçues par le RPVA le 6 août 2014) de prononcer, avec toutes conséquences de droit, la nullité des actes de cession des 14 et 24 mars 2005 portant sur les 7 348 actions de la SA Progesud et les 250 parts sociales de la SCI Proban, de condamner solidairement la SA Transdev, la SAS Transdev Sud, la SAS Pays d'Oc Mobilités, [W] [D] en sa qualité de gérant de la SEP Progesud et l'EURL Languedoc-Roussillon à payer à la SAS Autocars [D] la somme de 700 000 € en réparation du préjudice causé par la cession des actions de la SA Progesud et de condamner les mêmes, solidairement, à payer à [O] [D] la somme de 1 300 000 € en réparation du préjudice causé par la cession des parts de la SCI Proban et celle de 200 000 € en réparation de son préjudice moral ; enfin, les appelants sollicitent l'allocation de la somme de 40 000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.
Au soutien de leur appel, ils font essentiellement valoir que :
-la cession du 24 mars 2005 (en fait du 14 mars 2005) régularisée par la SEP Progesud, dépourvue de personnalité morale et donc, de la capacité de contracter, est nulle de nullité absolue,
-en application de l'article 815-3 du code civil et de l'article 12 des statuts de la société, les actions, dont les associés de la SEP Progesud étaient propriétaires indivis, ne pouvaient, en outre, être cédées qu'avec le consentement unanime de ces derniers, un tel consentement n'ayant jamais été donné, ce que ne pouvait ignorer le groupe Transdev,
-aucun mandat exprès et spécial de vendre les 7 348 actions indivises détenues par la SEP dans le capital de la SA Progesud n'a été donné par la SAS Autocars [D] à [W] [D], ni même à l'EURL Languedoc-Roussillon, qui ont ainsi négocié la vente des actions de leur propre chef, dans leur seul intérêt et de façon totalement occulte,
-la négociation a abouti à un abandon par la SA Transdev à la SCI Février des 250 parts qu'elle détenait dans la SCI Proban contre la renonciation de la SEP Progesud à se prévaloir du pacte de majorité résultant du protocole en date du 17 mars 1989 et l'acquisition par sa filiale des actions de la SEP dans la SA Progesud,
-la nullité de l'acte du 24 mars 2005 est également encourue en raison de la réticence dolosive du cessionnaire,
-en effet, la SA Transdev, société mère et président de la SAS Transdev Sud, leur a dissimulé, d'une part, les perspectives de développement de la SA Progesud pour 2005, [O] [D] n'ayant pas participé à l'assemblée générale extraordinaire du 28 octobre 2004, et, d'autre part, l'avantage acquis par la SCI Février en contrepartie de la cession des actions indivises de la SEP Progesud à la SAS Transdev, la page 9 des statuts de la SCI Proban mis à jour le 14 mars 2005 étant la seule qui ne soit ni numérotée, ni paraphée,
-la nullité de l'acte de cession des 7 348 actions détenues par la SEP dans le capital de la SA Progesud conduit à l'annulation de l'acte du 14 mars 2005 portant cession à la SCI Février des 250 parts de la SCI Proban détenues par la SA Transdev, tenant l'indivisibilité entre les deux cessions, qui participent de la même opération frauduleuse,
-la cession des parts de la SCI Proban a ainsi été faite au prix de 20 000 €, qui est, selon l'expert, 33,5 fois inférieur à la valeur des parts compte non tenu de l'augmentation concomitante de 143 % des loyers versés par la SA Progesud au titre du bail emphytéotique consenti sur l'immeuble, tandis que la SAS Transdev Sud réalisait son objectif, affiché dès la clôture de l'exercice 2004, de détenir 99 % du capital de la SA Progesud,
-les cessions des 14 et 24 mars 2005 ont été négociées et finalisées dans un contexte de dissimulations et de man'uvres de la part des dirigeants de la SA Progesud, du gérant de la SEP Progesud et des co-gérants de la SCI Proban visant à les écarter des opérations et à les sortir du capital de la SA Progesud pour un prix sans commune mesure avec la valeur des titres.
[W] [D], l'EURL Languedoc-Roussillon, la SCI Février et la SCI Proban concluent à la confirmation du jugement et à la condamnation in solidum de la SAS Autocars [D] et d'[O] [D] à leur payer les sommes respectives de 25 000 €, 10 000 €, 15 000 € et 10 000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile (conclusions reçues par le RPVA le 11 août 2014).
Ils soutiennent en substance que:
-l'acte du 24 mars 2005 ne se trouve pas affecté de nullité dès lors que la SEP Progesud est une société en participation ostensible, qui a régularisé pour le compte des participants la cession d'actions en cette qualité, au vu et au su du cessionnaire, la SAS Transdev Sud,
-la sanction du défaut d'accord unanime des indivisaires prévu par l'article 815-3 du code civil est l'inopposabilité de la vente aux indivisaires qui n'y ont pas consenti, sauf s'il est établi que ceux-ci ont donné leur accord à l'opération, ce qui est le cas en l'espèce pour la SAS Autocars [D], qui a notamment encaissé le prix de cession de 238 652,77 €,
-cette dernière a donné mandat, le 25 juin 2004, à l'EURL Languedoc-Roussillon de vendre les actions de la SA Progesud, qu'elle détenait à travers la SEP, en raison notamment des capitaux propres négatifs de la SA Progesud, qui se sont établis à 1 313 286 € au 31 décembre 2004 malgré un abandon de créance de 2 005 2312 € de la SAS Transdev Sud,
-[W] [D] et l'EURL Languedoc-Roussillon sont des tiers à l'acte de cession, dont ils ne tirent aucun avantage, et la preuve d'une dissimulation quelconque n'est pas rapportée,
-il n'existe aucune indivisibilité entre la cession des actions de la SA Progesud détenues par la SEP et la cession par la SA Transdev de ses parts sociales dans la SCI Proban, puisque les parties contractantes sont distinctes et que l'objet et la cause des deux cessions ne sont pas les mêmes, ce dont il résulte que la caducité de l'acte de cession des parts du 14 mars 2005 n'est pas possible,
-le prix de cession de 300 000 € des 7 350 actions de la SA Progesud était loin d'être bradé lors de la cession intervenue le 24 mars 2005 au vu de la situation économique de la société, ce que [O] [D] ne pouvait ignorer,
-celui-ci n'a jamais manifesté son intention d'acquérir les parts de la SCI Proban détenues par la SA Trandev en sorte qu'il ne peut être imputé à [W] [D] une prétendue déloyauté du fait de la transgression des statuts de la SEP Progesud,
-n'ayant subi aucun préjudice personnel, [O] [D] n'est pas davantage recevable à engager la responsabilité des cogérants de la SCI Proban auxquels il ne peut, en outre, reprocher une violation des statuts, alors que les parts sociales étaient librement cessibles entre associés, sans agrément,
-le prix de 20 000 € de cession des 250 parts sociales de la SCI Proban n'a pas été minoré si l'on tient compte du remboursement du compte courant d'associé de la SA Trandev (180 000 €), des dettes de la SCI (579 182 €) et de sa situation nette (7 622 €) à la date de la cession, indépendamment du fait que seul le cédant pourrait se prévaloir de son caractère prétendument dérisoire,
-la SAS Autocars [D] et [O] [D] ne rapportent pas la preuve des préjudices qu'ils invoquent, lesquels ne pourraient d'ailleurs s'analyser qu'en la perte d'une chance d'acquérir 2 % du capital social de la SA Progesud ou les parts de la SCI Proban détenues par la SA Transdev, perte de chance en l'occurrence, inexistante.
La SA Pays d'Oc Mobilités, la SAS Transdev Sud et la SA Transved concluent également à la confirmation du jugement, ainsi qu'à la condamnation des appelants à leur payer la somme de 30 000 € en remboursement de leurs frais irrépétibles (conclusions reçues par le RPVA le 19 août 2013).
A l'appui de leurs prétentions, ils indiquent que:
-[O] [D] et la SAS Autocars [D] sont irrecevables pour défaut de droit et d'intérêt à agir à solliciter la nullité ou la caducité de la cession des parts de la SCI Proban intervenue le 14 mars 2005,
-ayant renoncé à toute action à l'encontre des sociétés du groupe Transdev conformément à l'article 5 du protocole du 24 mars 2005, ceux-ci sont également irrecevables à demander la nullité de la cession des actions de la SA Progesud,
-[W] [D], qui disposait, en vertu de l'article 9 des statuts, des pouvoirs les plus étendus pour agir conformément à l'objet social, a valablement engagé la SEP Progesud lors de la cession des actions de la SA Progesud, la signature de l'acte par les associés de la SEP n'étant pas requise,
-les associés de la SEP ont d'ailleurs consenti à la cession, particulièrement [O] [D] qui a signé l'acte personnellement et en tant que représentant de la SAS Autocars [D] et a encaissé le prix,
-les deux actes de cession, qui portent sur des objets différents et intéressent des personnes morales ou physiques différentes, ne sont pas indivisibles,
-il ne peut être imputé aux dirigeants de la SA Progesud des actes déloyaux ou frauduleux, alors qu'[O] [D], en sa qualité d'administrateur, n'ignorait pas la situation économique de la société et l'objet de la cession des actions détenues par la SEP,
-les préjudices invoqués ne sont pas, en toute hypothèse, justifiés.
La SARL Cars Bourrier et [C] [Q] n'ont pas constitué avocat, bien qu'ayant été assignés par acte d'huissier de justice du 12 juillet 2013 délivré à domicile.
C'est en l'état que l'instruction a été clôturée par ordonnance du 12 août 2014.
MOTIFS de la DECISION :
1- la nullité du protocole de cession des actions de la SA Progesud du 24 mars 2005 :
Les statuts de la SEP Progesud constituée entre la SARL Autocars [D], l'entreprise [C] [Q] et la SA Trec devenue la SA Transdev, tels qu'ils ont été signés le 10 mai 1989, énoncent que la société, régie par les articles 1871 à 1872-2 du code civil, ne sera pas immatriculée et sera dépourvue de la personnalité morale, mais qu'elle se révélera aux tiers (article 1er) ; il est indiqué qu'elle sera gérée par [W] [D], qui sera connu des tiers à l'égard desquels il agira et contractera en répondant personnellement de ses engagements, et que dans les rapports internes, celui-ci disposera des pouvoirs les plus étendus pour agir conformément à l'objet et à l'intérêt social, seuls certains actes (engagement financier au-delà de 50 000 F ' tout emprunt) nécessitant une autorisation des associés consentie dans la forme d'une décision collective extraordinaire (article 9) ; en outre, il est prévu que les décisions qui excèdent les pouvoirs des gérants sont prises soit en assemblée, soit sous forme de consultation écrite (article 12).
Dès lors que la SEP Progesud a pour objet, selon ses statuts (article 2), l'acquisition en indivision par les trois participants de 7 348 actions dans la SA Progesud, devenue depuis la SAS Pays d'Oc Mobilités, sont également applicables, conformément au 4ème alinéa de l'article 1872-1, les règles relatives à l'indivision des articles 815 à 815-18.
Il est de principe qu'une convention conclue par une société dépourvue de la personnalité morale est nulle et que cette irrégularité a le caractère d'une nullité absolue en sorte que la convention n'est susceptible ni de ratification, ni de régularisation.
En l'occurrence, le protocole de cession du 24 mars 2005 a été conclu, entre autres parties, par la société SEP Progesud représentée par M. [W] [D] et non par [W] [D] en tant que mandataire de la SARL Autocars [D], de [C] [Q] et de la SA Transdev ou de l'indivision existant entre eux relativement aux 7 348 actions de la SA Progesud ; les intimés ne sauraient, pour échapper à la nullité encourue, invoquer les dispositions de l'article 1872-1, alinéa 2, du code civil, qui vise l'hypothèse dans laquelle l'un des participants engage les autres par ses actes accomplis en qualité d'associé, lorsque les membres de la société en participation ont agi en qualité d'associés au vu et au su des tiers ; le caractère ostensible de la SEP Progesud, qui résulte de ses statuts, ne peut ainsi avoir pour effet de valider un acte par lequel le cédant des 7 348 actions de la SA Progesud est identifié comme étant la SEP elle-même et non l'un des participants à celle-ci représenté par [W] [D] ; s'il se déduit des statuts de la SEP Progesud que [W] [D] agira et contractera en son nom personnel à l'égard des tiers et qu'il engagera les associés par ses actes, la société étant réputée connue des tiers, il ne peut être soutenu, en dépit des termes clairs du protocole de cession litigieux, qu'il a signé celui-ci pour le compte des participants à la SEP.
Le fait que les statuts de la SA Progesud ont été signés par [W] [D] agissant en qualité de gérant d'une société en participation regroupant les sociétés Trec ' entreprise [Q] ' Sarl Autocars [D], alors qu'ils auraient dû l'être par chacun des participants à la SEP pris personnellement, ne saurait conduire à valider le protocole de cession du 24 mars 2005 au motif de l'attitude contradictoire des appelants, qui n'arguent pas de la nullité des statuts, mais seulement dudit protocole régularisé selon des formes identiques ; il ne peut, non plus, être tiré aucune conséquence juridique du fait que le protocole de cession a été signé par [C] [Q], dont l'entreprise individuelle immatriculée au registre du commerce et des sociétés de Montpellier sous le n° A 465 706 521 est associée de la SEP, alors que l'intéressé a été partie à l'acte en son nom pour la cession de l'action de la SA Progesud, qu'il détenait à titre personnel.
L'article 5 du protocole du 24 mars 2005 constate le paiement par la SAS Transdev Sud de la somme de 300 000 € correspondant au prix de la cession et dispose ensuite que, par le versement de cette somme, les cédants se considèrent totalement désintéressés des conséquences de la rupture du « protocole entre futurs associés » (en date du 17 mars 1989) rappelé en préambule et, en conséquence, renoncent irrévocablement à réclamer au titre tant de l'exécution que de la rupture dudit protocole quelque somme que ce soit à la société Transdev Sud ou à toute société du groupe Transdev ; il ne peut cependant être déduit de cette disposition, qui ne concerne que le pacte d'associés conclu préalablement à la création de la SEP, que les parties ou supposées telles à la cession des actions de la SA Progesud ont entendu renoncer, par avance, à se prévaloir de la nullité de celle-ci.
[W] [D], l'EURL Languedoc-Roussillon, la SCI Février et la SCI Proban invoquent, par ailleurs, diverses circonstances établissant, selon eux, que la SAS Autocars [D] a manifesté son consentement à la cession d'actions ou a ratifié l'opération ; ils se prévalent ainsi d'une télécopie envoyée le 8 septembre 2004 par la SAS Autocars [D] à [W] [D] transmettant à celui-ci pour pouvoir y répondre un fax reçu la veille de la SAS Transdev Sud relatif à la perte des capitaux propres de la SA Progesud, d'un règlement par la SAS Autocars [D] à l'EURL Languedoc-Roussillon d'une somme de 5 000 €, par chèque du 25 juin 2004, au titre d'un mandat de vente des actions, d'une télécopie de la SAS Autocars [D] adressée le 15 mars 2005 à [W] [D] mentionnant la ventilation des 7350 actions de la SAS Progesud entre les divers actionnaires, de l'encaissement sans réserve par la SAS Autocars [D] d'un chèque de 238 652,77 € représentant le prix de cession de ses 5 847 parts de la SEP Progesud et de la démission d'[O] [D], par courrier du 11 mars 2005, de ses fonctions d'administrateur au sein de la SA Progesud du fait de la cession des parts de la SAS Autocars [D] dans la SEP.
Toutefois, dès lors que le protocole de cession du 24 mars 2005, conclu par la SEP Progesud, dépourvue d'existence juridique, se trouve, de ce fait, nul de nullité absolue, celui-ci n'est susceptible ni de confirmation, qui résulterait de l'encaissement par la SAS Autocars [D] du prix de la cession en exécution de l'acte nul, ni de régularisation ultérieure, seule étant alors admissible la réitération de l'acte ; il convient donc, sachant que la SAS Autocars [D] justifie d'un intérêt légitime à agir en tant que participant à la SEP Progesud, de prononcer, avec toutes conséquences de droit, la nullité partielle du protocole litigieux en ce qu'il porte sur la cession des 7 348 actions de la SA Progesud détenues par la SAS Autocars [D], [C] [Q] et la SA Trandev regroupés au sein de la SEP Progesud et la résiliation subséquente du pacte d'associés conclu entre les intéressés le 17 mars 1989 ; il importe peu que deux des trois associés de la SEP, M. [Q], d'une part, et la SA Transdev, d'autre part, aient consenti à la cession et aient renoncé à en demander l'annulation ; le moyen de nullité tiré du défaut de consentement unanime des indivisaires prévu par l'article 815-3 du code civil apparaît, en conséquence, surabondant.
[O] [D], qui a cédé une action de la SA Progesud qu'il détenait personnellement, ne saurait en revanche obtenir la nullité de ladite cession en raison de la réticence dolosive liée à la prétendue dissimulation des perspectives de développement de la SA Progesud pour 2005 et de l'avantage acquis par la SCI Février résultant de la cession des parts sociales détenues par la SA Transdev dans la SCI Proban ; en effet, contrairement à ce qu'il affirme, [O] [D] était bien présent à l'assemblée générale extraordinaire de la SA Progesud du 28 octobre 2004, lors de laquelle a été fait état des perspectives encourageantes de développement de la société pour 2005, puisqu'il a signé la feuille de présence comme représentant de la SEP Progesud ; en toute hypothèse, il a été convoqué, le 8 septembre 2004, à ladite assemblée, appelée à se prononcer sur la poursuite de l'activité de la SA Progesud, comme l'indique l'expert, en page 28 de son rapport, et était en mesure, tenant ses fonctions d'administrateur, de connaître la situation financière de la société et ses perspectives d'évolution, en dépit des difficultés rencontrées lors de l'exercice en cours, qui se sont traduites par une perte de 730 735 € au 31 décembre 2004.
Quant à la dissimulation de la cession des parts de la SCI Proban, elle résulterait du fait que la page 9 des statuts de la SCI mis à jour le 14 mars 2005, sur laquelle figure la nouvelle répartition des parts, n'est ni numérotée, ni paraphée ; pour autant, la rectification ainsi apportée aux statuts par l'insertion d'une nouvelle page, que les associés de la SCI n'avaient pas à signer, ni à parapher, n'est pas en soi révélatrice d'une volonté de dissimuler la cession intervenue, dans des conditions de nature à rendre annulable la cession par [O] [D] de son action de la SA Progesud en application de l'article 1116 du code civil, dont il se prévaut ; au surplus, rien ne permet d'affirmer que cette prétendue dissimulation, dont découlerait le dol, serait le fait de la SA Transdev, cédante des parts, représentant la SAS Transdev Sud, dont elle est la société mère, à l'acte de cession des actions de la SA Progesud.
Le protocole de cession du 24 mars 2005 ne demeure donc valable qu'à l'égard de la cession consentie personnellement par [O] [D] et [C] [Q] de l'action détenue par chacun d'eux dans le capital de la SA Progesud.
2- la nullité de l'acte de cession des parts sociales de la SCI Proban du 14 mars 2005 :
Il est constant que la cession par la SA Transdev à la SCI Février des 250 parts sociales de la SCI Proban, dont elle était propriétaire, est intervenue concomitamment à la cession à la SAS Transdev Sud des 7 348 actions de la SA Progesud détenues par la SEP Progesud, l'ordre de mouvement de cession desdites actions et l'imprimé Cerfa de cession de droits sociaux destiné à l'administration fiscale ayant été régularisés le 14 mars 2005, soit dix jours avant l'établissement du protocole de cession intéressant les 7 350 actions de la SA Progesud, cédées
Les appelants soutiennent que les deux cessions participent de la même opération frauduleuse et que l'indivisibilité existant entre elles justifie l'annulation de la cession des 250 parts de la SCI Proban d'ailleurs conclue pour un prix de 33,5 fois inférieur à la valeur réelle des parts, en conséquence de l'annulation de la cession des 7 348 actions de la SA Progesud.
Certes, en faisant l'acquisition des 7 348 actions de la SA Progesud détenues par la SEP éponyme, la SAS Transdev Sud renforçait son contrôle de cette société, dont elle devenait détentrice de 99,96 % du capital social, et obtenait la résiliation du pacte d'associés du 17 mars 1989, qui permettait à la SEP, dans l'hypothèse où la SA Progesud aurait présenté, lors de trois exercices successifs, une situation nette inférieure au capital social, d'en prendre le contrôle en imposant à l'actionnaire majoritaire de lui céder 2 % du capital ; il n'est cependant stipulé, dans les actes, aucune indivisibilité entre la cession des 7348 actions de la SA Progesud et la cession des 250 parts sociales de la SCI Proban, indépendamment de la concomitance des deux cessions.
En outre, les parties aux deux cessions intervenues en mars 2005, la SAS Transdev Sud et la SEP Progesud représentée par [W] [D], d'une part, la SCI Février et la SA Transdev, d'autre part, sont distinctes les unes des autres et l'objet et la cause des deux cessions ne sont pas les mêmes ; en effet, si la SCI Proban a fait l'acquisition, conformément à son objet social, d'un terrain qu'elle a loué, selon bail à construction, à une SA Batimap, qui, après avoir édifié un immeuble, l'a loué à SA Progesud, la cession des 250 parts sociales de cette SCI n'a aucune incidence sur la cession des 7 348 actions de la SA Progesud, qui exerce une activité commerciale de transport de voyageurs et dont les conditions d'exploitation ne s'en sont pas trouvées affectées, malgré l'augmentation du prix du bail observé depuis la cession ; il ne peut donc être admis l'existence d'une indivisibilité entre les deux cessions, qui résulterait de l'économie générale de l'opération, de nature à entraîner la nullité ou la caducité de la cession des parts de la SCI Proban.
3- les man'uvres et dissimulations ayant entouré la négociation et la réalisation des cessions :
Il est reproché, en premier lieu, aux dirigeants de la SA Progesud, dont le président du conseil d'administration ([M] [J]) occupe un poste de « directeur développement » au sein de la SA Transdev et dont la SAS Transdev Sud est administrateur et actionnaire majoritaire, d'avoir, par déloyauté, dissimulé les perspectives encourageantes de la société et le gain réalisé par la SCI Février en contrepartie de la cession des actions indivises de la SEP Progesud pour un prix sans commune mesure avec la valeur des titres cédés.
Aux pages 50 et suivantes de son rapport, l'expert, M. [W], souligne qu'à l'instar de l'excédent brut d'exploitation, le résultat d'exploitation de la SA Progesud a été négatif en 2002 (-214 K€) et 2003 (-732 K€) et extrêmement préoccupant en 2004
(-2 602 K€), avant de se redresser de façon spectaculaire en 2005 (+999 K€) puis en 2006 (+ 729 K€), le résultat net négatif en 2002 (-142 K€), 2003 (-744 K€) et 2004 (-730 K€), étant égal à 0 en 2005 et 2006 ; il précise à cet égard que la SAS Transdev Sud a accepté en 2004 un abandon de créance sur la SA Progesud à hauteur de 2 000 000 € sous réserve d'un « retour à meilleure fortune » et que cette créance a ensuite été récupérée en 2005 et 2006, ce qui explique que les résultats de ces exercices, qui auraient dû être bénéficiaires, soient égaux à 0 ; l'expert explique ensuite que la SA Progesud a traversé en 2004 une période difficile (troubles sociaux, 34 jours de grève, perte de chiffre d'affaires et pénalités à verser aux principaux partenaires, incidence sur le résultat chiffrée à -474 K€, factures d'assistance à la gestion du conflit dues à la SAS Transdev Sud pour 120 K€, comptabilisation d'une provision pour perte à terminaison générant une perte exceptionnelle de 1 400 000 € dans le cadre de la convention avec Hérault Transport '), mais que des événements importants se sont produits après la cession des actions (redéfinition des contrats avec les principaux partenaires, gain de la ligne Palavas, reprise de la perte à terminaison pour 703 K€ '), qui ont eu une incidence sur les comptes de l'exercice 2005 puisque le résultat d'exploitation, négatif depuis plusieurs années, s'est inversé cette année-là pour devenir positif.
Le rapport de gestion sur les opérations de l'exercice clos le 31 décembre 2005 fait ainsi état d'une amélioration d'environ 1 730 000 € de la situation financière de la SA Progesud résultant notamment d'une augmentation de capital de 2 199 522 € souscrite par la SAS Transdev Sud et d'une augmentation des résultats d'exploitation de l'entreprise, sachant qu'au cours de l'année, une nouvelle convention avait été souscrite entre la SA Progesud et Hérault Transport relativement à la ligne 131 de desserte de Palavas.
Il a déjà été indiqué qu'[O] [D] a participé à l'assemblée générale extraordinaire du 28 octobre 2004 durant laquelle ont été évoquées les perspectives encourageantes de développement de la société pour 2005 ; sa signature, la même que celle apposée sur le protocole de cession du 24 mars 2005, figure, en effet, sur la feuille de présence en tant que représentant de la SEP Progesud ; il était donc informé du probable redressement de la société en 2005, d'autant qu'il occupait des fonctions d'administrateur, desquelles il n'a démissionné que par courrier du 11 mars 2005 ; d'ailleurs, rien ne permet d'affirmer que lors de la cession des actions de la SA Progesud à la SAS Trandev Sud, le 24 mars 2005, le redressement de la société se trouvait alors définitivement acquis en raison de l'état d'avancement des négociations avec ses divers partenaires commerciaux, sachant en particulier que le marché consécutif à l'appel d'offres relatif à l'exploitation de la ligne 131 n'a été attribué à la SA Progesud qu'à compter du 15 juillet 2005, comme il ressort du rapport de gestion de l'exercice 2005 ; enfin, la SAS Autocars [D], qui obtient l'annulation de la cession des 7 348 actions détenues par la SEP Progesud, ne justifie pas du préjudice qu'elle invoque, alors que la prétendue dissimulation reprochée aux dirigeants de la SA Progesud l'aurait précisément amenée à consentir à la cession.
Concernant la cession faite, le 14 mars 2005, à la SCI Février par la SA Trandev des 250 parts de la SCI Proban, détenues par
celle-ci, l'expert, après avoir évalué les actifs immobiliers de la SCI à 1 378 500 €, conclut que les 250 parts cédées auraient dû être valorisées à 689 250 € et que le cessionnaire, qui les a acquis au prix de 20 000 €, a ainsi réalisé une plus-value de 669 250 € (689 250 € - 20 000 €) ; M. [W] indique néanmoins que la valeur des parts cédées doit tenir compte des variations de l'actif circulant de la SCI Proban et de son passif exigible au jour de la cession ; ainsi, le bilan de la SCI au 31 décembre 2004, soit moins de trois mois avant la cession, fait apparaître un passif de 579 182 €, étant rappelé que l'acte de cession prévoit également le remboursement par la SCI à la SA Transdev de son compte-courant d'associé sur une base forfaitaire de 180 000 €.
Il est fait grief par [O] [D] à la SA Transdev de l'avoir exclu de la cession faite à la SCI Février au prix minoré de 20 000 € ; force est cependant de constater qu'aucune clause des statuts n'oblige un associé, désireux de céder ses parts, d'en proposer l'acquisition à l'ensemble des associés ou de soumettre son projet de cession à leur agrément, l'article 11 desdits statuts énonçant que les parts sociales sont librement cessibles entre associés ; en outre, il n'est fourni aucun élément de nature à établir qu'[O] [D], déjà propriétaire de 125 des 500 parts de la SCI, aurait exprimé, avant la cession, le souhait d'augmenter sa participation en se portant acquéreur de parts nouvelles ; étant un tiers à la cession, il ne subit dès lors aucun préjudice et si le montant du loyer a été augmenté (+143%) peu après la cession, il profite directement de cette augmentation en sa qualité d'associé de la SCI Proban.
La SAS Autocars [D] invoque, par ailleurs, le manquement de [W] [D] pris en sa qualité de gérant de la SEP à son devoir de loyauté ; elle lui reproche ainsi d'avoir abusé de ses fonctions pour favoriser les choix stratégiques du groupe Transdev en échange de la cession de contrôle de la SCI Proban, via la SCI Février ; il s'avère toutefois que la SAS Autocars [D], dont le président, [O] [D], était partie, en vue de la cession d'une action, qu'il détenait personnellement dans la SA Progesud, au protocole régularisé le 24 mars 2005, n'ignorait pas la teneur des accords négociés par [W] [D] avec la SAS Transdev Sud, consistant dans la cession en bloc des 7 348 actions de la SA Progesud au prix de 300 000 €, dont l'expert affirme ne pas être en mesure de déterminer s'il correspond à la valeur exacte des actions cédées, et la résiliation du pacte d'associés du 17 mars 1989, accords permettant à la SAS Transdev Sud d'éviter de perdre le contrôle de la SA Progesud ; de plus, il n'est nullement établi que lorsque la SCI Février, que [W] [D] avait constituée avec ses enfants, est devenue cessionnaire des 250 parts de la SA Transdev dans la SCI Proban, la SAS Autocars [D] avait elle-même arrêté le projet de se porter acquéreuse de tout ou partie desdites parts et que [W] [D] en avait connaissance.
Enfin, il ne peut davantage être imputé à [W] [D] et à l'EURL Languedoc-Roussillon, en tant que gérants de la SCI Proban, un manquement à leur devoir de loyauté à l'égard d'[O] [D], associé de la SCI ; il a été dit précédemment qu'aucun élément n'établissait qu'avant la cession, [O] [D] ait manifesté l'intention d'acquérir des parts supplémentaires dans la SCI Proban, projet dont les gérants de celle-ci auraient eu connaissance ; il ne peut, non plus, être reproché à [W] [D] et à l'EURL Languedoc-Roussillon une violation des statuts de la SCI, alors que selon l'article 11 des statuts, les parts sont librement cessibles entre associés et qu'aucun agrément des autres associés n'est prévu.
Le protocole de cession du 24 mars 2005 doit, en conséquence, être annulé avec toutes conséquences de droit, sauf en ce qu'il porte sur la cession consentie personnellement par [O] [D] et [C] [Q] de l'action détenue par chacun d'eux dans le capital de la SA Progesud ; les autres demandes, y compris les demandes indemnitaires, présentées par [O] [D] et la SAS Autocars [D] doivent être rejetées, comme l'a décidé le premier juge ; le jugement entrepris doit ainsi être réformé de ce chef.
Au regard de la solution apportée au règlement du présent litige, la SAS Transdev Sud et [W] [D] doivent être condamnés in solidum aux dépens de première instance et d'appel à l'exclusion toutefois du coût de l'expertise confiée à M. [W], ainsi qu'à payer à [O] [D] et à la SAS Autocars [D] la somme globale de 3 000 € au titre des frais exposés et non compris dans les dépens, sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.
PAR CES MOTIFS,
La cour,
Réforme le jugement du tribunal de grande instance de Montpellier en date du 26 mars 2013 mais seulement en ce qu'il a :
-débouté la SAS Autocars [D] de sa demande d'annulation du protocole de cession du 24 mars 2005,
-mis à la charge d'[O] [D] et de la SAS Autocars [D] les dépens de l'instance et le paiement d'indemnités de procédure,
Statuant à nouveau de ces chefs,
Prononce l'annulation du protocole de cession des actions de la SA Progesud en date du 24 mars 2005, sauf en ce qu'il porte sur la cession consentie personnellement par [O] [D] et [C] [Q] de l'action détenue par chacun d'eux dans le capital de la société,
Dit que les 7 348 actions de la SA Progesud détenues indivisément par la SAS Autocars [D], [C] [Q] et la SA Trandev, regroupés au sein de la SEP Progesud, devront être restituées par le cessionnaire, la SAS Transdev Sud,
Dit que le prix payé devra être restitué à la SAS Transdev Sud à concurrence de :
-la SAS Autocars [D], pour la somme de 238 652,77 €,
-Jean [Q], pour la somme de 61 224,41 €,
Condamne in solidum la SAS Transdev Sud et [W] [D] aux dépens de l'instance à l'exclusion toutefois du coût de l'expertise confiée à M. [W], qui restera à la charge d'[O] [D] et de la SAS Autocars [D],
Dit n'y avoir lieu à l'application à l'encontre d'[O] [D] et de la SAS Autocars [D] de l'article 700 du code de procédure civile,
Confirme le jugement entrepris dans le surplus de ses dispositions,
Condamne in solidum la SAS Transdev Sud et [W] [D] aux dépens d'appel, ainsi qu'à payer à [O] [D] et à la SAS Autocars [D] la somme globale de 3 000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,
Dit que les dépens d'appel seront recouvrés conformément aux dispositions de l'article 699 du même code.
LE GREFFIER LE PR''SIDENT
JLP