Grosses délivrées RÉPUBLIQUE FRANÇAISE
aux parties le :AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
COUR D'APPEL DE PARIS
Pôle 2 - Chambre 5
ARRÊT DU 10 FEVRIER2015
(n° 2015/ , 18 pages)
Numéro d'inscription au répertoire général : 06/17127
Décision déférée à la Cour :
Sur renvoi après cassation par Arrêt de la cour de Cassation du 05 Juillet 2006 ayant cassé en toutes ses dispositions l'arrêt de la Cour d'Appel de Paris du25 Mars 2005- (RG n°03/14446) sur appel du Jugement du Tribunal de Grande Instance de PARIS du 11 Juillet 2003 -Tribunal de Grande Instance de PARIS - (RG n° 01/18339).
DEMANDEUR A LA SAISINE
Monsieur [P] [R]
[Adresse 1]
[Localité 1]
Représenté par Me Jean-Loup PEYTAVI, avocat au barreau de PARIS, toque : B1106
Assisté par Me Nicolas LECOQ VALLON de la SCP LECOQ VALLON & FERON-POLONI, avocat au barreau de PARIS, toque : L0187
DEFENDERESSE A LA SAISINE
S.A. AVIVA VIE anciennement dénommée ABEILLE VIE prise en la personne de ses représentants légaux
[Adresse 2]
[Localité 2]
Représentée par Me Matthieu BOCCON GIBOD, avocat au barreau de PARIS, toque : C2477
Assistée par Me Myria SAARINEN RUBNER et par Me Fabrice FAGES de l'AARPI LATHAM & WATKINS Association d'Avocats à Responsabilité Professionnelle Individuelle, avocats au barreau de PARIS, toque : T09
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 09 Décembre 2014, en audience publique, devant la Cour composée de :
Madame Catherine LE FRANCOIS, Présidente de chambre, entendue en son rapport
Monsieur Christian BYK, Conseiller
Mme Patricia LEFEVRE, Conseillère
qui en ont délibéré
Greffier, lors des débats : Madame Aouali BENNABI
ARRÊT :
- contradictoire
- par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.
- signé par Madame Catherine LE FRANÇOIS, présidente et par Madame Aouali BENNABI, greffier présente lors de la mise à disposition.
Le 11 avril 1997, Monsieur [R] a souscrit auprès de la société ABEILLE VIE, devenue AVIVA VIE, un contrat d'assurance-vie multisupports intitulé 'SELECTION INTERNATIONAL' n° 0000645257.
Ce contrat comporte une clause d'arbitrage dite « à cours connu » ainsi rédigée: 'Pour les supports dont la valeur liquidative est calculée au moins une fois par semaine, la valeur retenue par la compagnie est celle de la dernière bourse de la semaine précédant la réception au siège social d'Abeille Vie (...) de la demande de mouvement et des pièces nécessaires pour les arbitrages, retraits partiels ou avances' ;
Le contrat prévoit également que si au cours d'un mois, les demandes d'arbitrage portant sur les parts ou actions d'un support excédaient 5% de son capital, la date d'arbitrage de ce support pourrait être différée pour une durée maximum de 6 mois afin de préserver les intérêts des assurés.
Après un versement de 100.000 francs, Monsieur [R] a placé progressivement des sommes plus importantes de mai à septembre 1997.
Reprochant à l'assureur d'avoir, en novembre 1997, modifié unilatéralement la liste des supports éligibles en supprimant les supports les plus spéculatifs pour les remplacer par des supports obligataires et monétaires et d'avoir dénaturé le contrat, Monsieur [R] a, par acte du 5 novembre 2001, assigné la société ABEILLE VIE, devenue AVIVA VIE, devant le Tribunal de Grande Instance de PARIS qui, par jugement du 11 juillet 2003, a déclaré son action irrecevable comme étant prescrite sur le fondement de l'article L.114-1 du code des assurances.
Par arrêt du 25 mars 2005, la 15ème chambre de la Cour d'appel de PARIS a infirmé ce jugement en retenant que l'action de l'assuré relevait de la prescription décennale de l'article L114-1 du code des assurances et n'était donc pas prescrite, que la société AVIVA VIE avait commis une faute en dénaturant le contrat et avait ordonné une expertise.
Par arrêt en date du 5 juillet 2006, la Cour de cassation a cassé l'arrêt du 25 mars 2005 aux motifs que la prescription biennale, et non décennale, était applicable à l'action engagée par Monsieur [R].
Saisie sur renvoi après cassation, la cour de céans a, dans son arrêt du 20 mai 2008, infirmé le jugement rendu par le Tribunal de Grande Instance de PARIS du 26 mars 2003, déclaré la demande de Monsieur [R] recevable, dit que la société AVIVA VIE a de manière irrégulière supprimé les supports figurant sur la liste des supports annexée au contrat du 11 avril 1997, a condamné la société AVIVA VIE à restituer les supports tels qu'ils figuraient, ou par équivalents, sur la liste des supports annexée au contrat du 11 avril 1997, a dit que le préjudice de Monsieur [R] résultant de la modification de la liste des supports du contrat du 11 avril 1997 correspond à une perte de chance de réaliser des plus-values supérieures à celles qu'il a effectivement obtenues et a, avant dire droit sur le préjudice de Monsieur [R], ordonné une expertise confiée à Monsieur [S] [K] avec pour mission :
- au vu de la liste des supports du contrat du 11 avril 1997 et de la disparition de ces supports ayant pu intervenir depuis la date du contrat, d'indiquer les supports devant être réintégrés par remplacement sur cette liste afin que celle-ci retrouve sa composition d'origine et que la clause d'arbitrage à cours connu reprenne sa pleine efficacité ;
- de fournir tous éléments permettant de déterminer le préjudice subi par Monsieur [R] du fait de la perte de chance de n'avoir pu arbitrer à compter du 31 octobre 1998 au jour de l'arrêt, en tenant compte de ses habitudes d'arbitrages antérieures à la suppression des supports.
Par arrêt du 7 mai 2009, la Cour de cassation a rejeté le pourvoi formé par la société AVIVA VIE contre l'arrêt de la cour d'appel de Paris du 20 mai 2008.
Par arrêt du 2 avril 2013, la cour de céans a débouté la société AVIVA VIE de son recours en révision et de sa demande de rétractation de l'arrêt du 20 mai 2008.
Monsieur [K] a déposé son rapport daté du 4 avril 2013, le 12 avril 2013.
Par dernières conclusions signifiées le 14 octobre 2014, Monsieur [R] demande à la Cour de :
- juger que la liste des supports à restituer correspond à la fois, à « la liste des supports initiaux» apparaissant en page 13 du rapport de l'expert [K] et à « la liste complémentaire » apparaissant en page 14 du même rapport correspondant globalement à la liste élargie, sans que cela emporte pour autant renonciation par Monsieur [R] au droit de revendiquer tout autre support affecté au contrat «SELECTION INTERNATIONAL »,
- juger que, au titre du premier volet de la mission d'expertise, à la suite de changements de dénomination, des disparitions ou dénaturations, les supports devant être restitués sont les suivants :
Aviva Oblirea FR0000014276
Aviva Investors Obligations Variables
Aviva Sécurité Europe FR0000097503
Aviva Oblig International FR0000097495
Aviva Patrimoine FR0000291536
Aviva Investors Valeurs Europe FR0007082920
Aviva Investors Profil Offensif FR0007069554
Victoire Sirius FR0000297632
Aviva Investors Global Convert A LU0274938744
Aviva Convertibles FR0000014292
Aviva Multigestion FR0007014444
Aviva Garantie
Aviva interoblig FR0007488671
Aviva Performance FR0007488689
Aviva Valeurs Françaises FR0000014268
Aviva Investors Japon FR0010247072
Aviva Asie FR0007478052
Aviva Monétaire ISR Part I FR0010815589
Victoire immo 1
Aviva France Opportunités FR0007385000
Aviva Investors Britannia FR0000291528
Aviva Investors American Equity Fund B LU0010019148
Aviva Investors Emerging Markets Equity Income Fund B LU0047882062
Gold Share Fund.
- juger, sur le fondement de l'article 238 du code de procédure civile interdisant à l'expert de faire application de la clause de 5% qui a été expressément exclue de sa mission, que la perte de chance de Monsieur [R] pour la période comprise entre le 31 octobre 1998 et le 20 mai 2008 correspond à une somme de 4.816.874.000 euros,
-condamner la société AVIVA VIE à créditer le contrat SELECTION INTERNATIONAL de Monsieur [R] de la somme de 4.816.874.000 euros dans l'unité de compte «VICTOIRE GARANTIE » au jour de l'arrêt à intervenir,
- juger, les simulations de l'expert [K] 2, 3 et 4 inapplicables en l'espèce,
A titre subsidiaire :
- prononcer la nullité des conclusions du rapport d'expertise de Monsieur [K] du 4 avril 2013 relatives à l'évaluation du taux d'efficacité chiffré à 15,79% relatif à l'évaluation du quantum de la perte de chance subie par Monsieur [R] considérant que l'Expert a violé les dispositions des articles 16, 176 et 278 du code de procédure civile et en raison des erreurs grossières de calcul et de raisonnement qu'il a commises ;
Y faisant droit,
- juger que le taux d'efficacité à retenir pour l'hypothèse de perte de chance de Monsieur [R] homologuée par le rapport définitif de Monsieur [K] du 4 avril 2013 devra correspondre à 49,61% ;
- juger que, dans ces conditions, la perte de chance de Monsieur [R] pour la période comprise entre le 31 octobre 1998 et le 20 mai 2008 homologuée par l'expert judiciaire correspond à une somme de 47 812 545 euros ;
- juger que la société AVIVA VIE devra créditer de cette somme le contrat d'assurance vie SELECTION INTERNATIONAL de Monsieur [R],
- condamner la société AVIVA VIE à payer à Monsieur [P] [R] la somme de 250.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux entiers dépens.
***
Aux termes de ses dernières conclusions signifiées le 5 novembre 2014, la société AVIVA VIE demande à la Cour de :
S'agissant de la restitution des supports ordonnés par la cour aux termes de son arrêt du 20 mai 2008 :
- juger que la restitution des supports doit s'apprécier au regard des seuls 21 supports listés sur la fiche des mouvements annexée sur contrat ;
- à titre principal, juger que la liste de supports suivante devra être retenue aux fins de restitution pour tenir compte de l'économie générale d'origine du contrat :
Aviva Actions France FR0007485263
Aviva Oblig International FR0000097495
Aviva Diversifié FR0000097529
Aviva Convertibles FR0000014292
Aviva Garantie N/A
Aviva Interoblig FR0007488671
Aviva Monétaire ISR Part A FR0007437546
Victoire Immo 1 N/A.
- à titre subsidiaire, juger que la liste de supports suivante devra être retenue aux fins de restitution :
Aviva Obliréa FR0000014276
Aviva Oblig International FR0000097495
Aviva Sécurité Europe FR0000097503
Aviva Patrimoine FR0000291536
Aviva Europe FR0000097537
Aviva Diversifié FR0000097529
Victoire Sirius FR0000297632
Aviva Convertibles FR0000014292
Aviva Multigestion FR0007014444
Aviva Garantie N/A
Aviva Interoblig FR0007488671
Aviva Performance FR0007488689
Aviva Actions France FR0007485263
Aviva Monétaire ISR Part A FR0007437546
Victoire Immo 1 N/A.
- à titre infiniment subsidiaire, si la cour devait par impossible juger que les supports Victoire Japon et Victoire Asie doivent être réintégrés, réintégrer également les supports selon leur nouvelle dénomination suivante : Aviva Japon FR0007478060 ; Aviva Asie FR0007478052,
S'agissant de la perte de chance subie par Monsieur [R] :
- rejeter la demande d'homologation de la simulation n° 1 liste élargie sollicitée par Monsieur [R],
- rejeter la demande de Monsieur [R] de créditer les sommes dues au titre de sa perte de chance à son contrat d'assurance-vie dans l'unité de compte Victoire Garantie;
- juger que la clause dite des 5% doit être prise en compte pour les besoins du calcul de la perte de chance de Monsieur [R] ;
- rejeter comme irrecevable la demande de nullité partielle des conclusions du rapport d'expertise formulée par Monsieur [R] ;
- à titre principal et reconventionnel :
-statuer sur l'ensemble du préjudice subi par Monsieur [R] du fait de la suppression de supports intervenue en 1998 jugée fautive pour la période comprise entre le 31 octobre 1998 et le prononcé de l'arrêt à intervenir ou, à défaut, le 31 août 2014 ;
-juger que la perte de chance subie par Monsieur [R] du 31 octobre 1998 au prononcé de l'arrêt à intervenir ou, à défaut, au 31 août 2014 ne saurait être supérieure à 471.250 euros ;
- à titre subsidiaire, dans l'hypothèse où la cour statuerait sur le seul préjudice subi par Monsieur [R] du fait de la suppression de supports intervenue en 1998 jugée fautive pour la seule période comprise entre le 31 octobre 1998 et le 20 mai 2008 : juger que la perte de chance subie par Monsieur [R] du 31 octobre 1998 au 20 mai 2008 ne saurait être supérieure à 112.540 euros ;
- En tout état de cause :
- débouter Monsieur [R] de toutes ses autres demandes, fins et conclusions;
- dire que les frais d'expertise seront intégralement supportés par Monsieur [R] ;
- déclarer satisfactoire l'indemnité de 2.000 euros allouée par l'arrêt du 20 mai 2008 au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
Ces conclusions sont expressément visées pour complet exposé des prétentions respectives des parties et de leurs moyens.
L'ordonnance de clôture est intervenue le 10 novembre 2014.
MOTIFS DE LA DÉCISION
Sur la détermination du nombre de supports de référence pour les besoins de la restitution
Considérant que l'expert judiciaire a établi deux listes de supports, une première liste correspondant à celle figurant sur la fiche 'de mouvements sur le contrat Sélection International, valable en 1997", communiquée par la société AVIVA VIE, comprenant 21 supports et une seconde liste de 5 supports, ne figurant pas sur la liste initiale, à savoir les supports suivants : Croissance Actions, Croissance Britannia, Fonds de Croissance Américain, Fonds Pays émergents, Fonds Or sur lesquels Monsieur [R] a pu arbitrer en 1997, qu'ayant indiqué qu'il ne lui appartenait pas de trancher sur la prise en compte éventuelle de la liste complémentaire, il a demandé à Monsieur [R] de faire deux simulations, qu'aux termes de ses conclusions, il a précisé que le fait que la société AVIVA affirmait dans son dernier dire que les cinq fonds supplémentaires avaient été éligibles durant toute la période de référence lui semblait susceptible de valider davantage la liste élargie ;
Considérant que Monsieur [R] soutient qu'il est fondé à revendiquer des supports sur lesquels il a pu arbitrer avec le consentement de l'assureur qui a édicté des avenants après arbitrages dont la valeur contractuelle est indiscutable, qu'il ajoute que l'expert a commis une erreur en se fondant sur une liste de supports datée du 11 avril 1997 qui n'existe pas en l'espèce et en ne retenant pas le fait qu'il a versé aux débats une liste concomitante à la souscription de son contrat intervenue le 11 avril 1997 intitulée ' Les supports Performances Classements Arbitrages 1er semestre 1997' ainsi qu'un document intitulé 'Guide des produits' concernant le contrat SELECTION INTERNATIONAL qui a été établi par la société AVIVA VIE et que ces documents, particulièrement la liste jointe au contrat d'assurance vie et dénommée '1er semestre 1997", ont une valeur contractuelle ;
Considérant qu'il conclut que c'est la liste élargie comprenant 26 supports qui doit être retenue tant pour la restitution des supports que pour le calcul de son préjudice, alors qu'il n'existe aucune liste de supports annexée au contrat SELECTION INTERNATIONAL datée du 11 avril 1997 et qu'une des listes des supports qu'il vise est celle qui figure dans les bulletins de reversement édités par l'assureur qui correspond à la liste n°2 de l'expert, la date d'impression du bulletin utilisé figurant dans la marge, avril 1997, correspondant au mois de souscription du contrat ;
Considérant que la société AVIVA VIE rétorque que la cour, dans son arrêt du 20 mai 2008, ayant autorité de chose jugée, a ordonné la restitution des supports de la liste annexée au contrat du 11 avril 1997, que la liste des supports annexée au contrat du 11 avril 1997 est matérialisée par le document intitulé 'Sélection International- Fiche des mouvements sur contrat' lequel comporte 21 supports, et que Monsieur [R] ne peut prétendre que les cinq supports additionnels dont il réclame le bénéfice figuraient sur la liste annexée à son contrat en se prévalant d'une liste intitulée ' Les supports Performance Classement Arbitrage 1er semestre 1997" alors que ce document a été édité en juillet 1997 et qu'une mention en bas de page précise son caractère non contractuel ainsi que cela résulte d'un constat d'huissier, et d'un bulletin de reversement rempli le 6 juin 1997 alors que ce bulletin a une date d'impression de mai 1997 soit postérieurement à la souscription du contrat par Monsieur [R];
Mais considérant que l'arrêt du 20 mai 2008, devenu définitif, a dit que la société AVIVA VIE a de manière irrégulière supprimé les supports figurant sur la liste des supports annexée au contrat du 11 avril 1997 et a condamné la société AVIVA vie à restituer les supports tels qu'ils figuraient, ou par équivalents, sur la liste des supports annexée au contrat du 11 avril 1997 ;
Considérant que la cour avait en effet considéré que 'l'article A 132-4 impose à l'assureur de remettre à l'assuré, lors de la souscription du contrat, une liste de supports éligibles au contrat tout en précisant les actifs la composant, que dès lors cette liste, qui a été remise à Monsieur [R] est contractuelle' ;
Considérant que Monsieur [R] ne peut prétendre au bénéfice d'autres supports que ceux éligibles à la date de souscription de son contrat, peu important qu'il ait ultérieurement pu arbitrer sur d'autres supports avec l'accord de l'assureur, l'arrêt du 20 mai 2008 ayant limité la condamnation de la société AVIVA VIE à la seule restitution des supports figurant sur la liste initiale ;
Considérant qu'il résulte du bulletin de souscription signé par Monsieur [R] le 11 avril 1997, que celui-ci a reconnu, par une mention figurant préalablement à sa signature, avoir reçu notamment les dispositions générales du contrat valant note d'information et la fiche des mouvements sur contrat avec la description des supports, que les conditions générales prévoient que le souscripteur / assuré trouvera sur la fiche des mouvements sur contrat les supports disponibles ;
Considérant que la société AVIVA VIE produit aux débats le document intitulé 'SELECTION INTERNATIONAL- - Fiche des mouvements sur contrat' valable en 1997, édité en janvier 1997 lequel comprend la liste de 21 supports disponibles, avec les actifs composant chacun d'eux, qui selon elle correspond à la liste remise ;
Considérant que Monsieur [R] invoque dans ses écritures un document intitulé 'Guide des Produits' qui est inopérant puisqu'ainsi qu'il l'indique, ce document a été établi par l'assureur en 1995 ;
Considérant qu'il revendique ensuite le bénéfice d'une liste figurant dans un document intitulé 'les Supports - Performances Classements Arbitrages- premier semestre 1997, précisant que les 26 supports apparaissant sur cette liste entrent dans le champ contractuel, l'assureur ayant établi ce document concomitamment à la souscription du contrat en cause ;
Mais considérant qu'alors que Monsieur [R] ne produit aux débats qu'une copie incomplète de ce document, la société AVIVA VIE établit par un procès verbal de constat d'un huissier de justice en date du 31 juillet 2012 que ce document correspond à une brochure éditée par l'assureur en juillet 1997 ce dont il résulte qu'il ne peut pas être 'la fiche des mouvements sur contrat' décrivant les supports disponibles remise à Monsieur [R] et qu'il n'a pas pu, compte tenu de sa date d'édition, être annexé au contrat du 11 avril 1997 ;
Considérant qu'il y a lieu en conséquence de retenir comme constituant la liste initiale des supports éligibles au contrat 'SELECTION INTERNATIONAL' souscrit par Monsieur [R] le 11 avril 1997 les 21 supports figurant sur la 'Fiche des Mouvements sur contrat' valable en 1997 produite par la société AVIVA VIE à savoir:
1. Victoire Obliréa
2. Victoire Andromède
3.Victoire Sécurité
4.Victoire Obligations
5. Victoire Patrimoine
6.Victoire Valeur
7.Victoire
8. Victoire Sirius
9. Victoire Ariane
10. Victoire Convertibles
11.Victoriel
12. Victoire Garantie
13. Victoire Interoblig
14. Victoire Performance
15. Victoire France
16. Victoire Japon
17. Victoire Asie
18. Victoire Progression 1 et 2
19. Finabeille Court Terme
20. Victoire Immo 1
21. Victoire Epargne .
Sur la restitution des supports
Considérant que Monsieur [R], demande la restitution des supports suivants à la suite des changements de dénomination, des disparitions ou dénaturations, les chiffres correspondants aux supports des listes initiales et complémentaires étant ajoutés par la cour :
1-Aviva Oblirea FR0000014276
2-Aviva Investors Obligations Variables
3-Aviva Sécurité Europe FR0000097503
4-Aviva Oblig International FR0000097495
5-Aviva Patrimoine FR0000291536
6-Aviva Investors Valeurs Europe FR0007082920
7-Aviva Investors Profil Offensif FR0007069554
8-Victoire Sirius FR0000297632
9-Aviva Investors Global Convert A LU0274938744
10-Aviva Convertibles FR0000014292
11-Aviva Multigestion FR0007014444
12-Aviva Garantie
13-Aviva interoblig FR0007488671
14-Aviva Performance FR0007488689
15-Aviva Valeurs Françaises FR0000014268
16-Aviva Investors Japon FR0010247072
17-Aviva Asie FR0007478052
19-Aviva Monétaire ISR Part I FR0010815589
20-Victoire immo 1
22-Aviva France Opportunités FR0007385000
23-Aviva Investors Britannia FR0000291528
24-Aviva Investors American Equity Fund B LU0010019148
25-Aviva Investors Emerging Markets Equity Income Fund B LU0047882062
26-Gold Share Fund.
Considérant qu'il expose que, s'agissant des fonds Victoire Andromède et Victoire Ariane, le fait pour l'assureur de ne proposer que le fonds Aviva Oblig International en remplacement de ces deux OPCVM, ainsi que du fonds Victoire Obligation, caractérise l'intention de bloquer le fonctionnement du contrat, que s'agissant du fonds Victoire, il précise que ce support initialement majoritairement composé d'actions est devenu un fonds exclusivement obligataire ne présentant plus aucune volatilité et qu'il convient de le remplacer par le support Aviva Investors Profil Offensif en raison d'une volatilité identique ;
Considérant que Monsieur [R] ajoute qu'en ce qui concerne le support Finabeille Court Terme, il revendique le bénéfice du compartiment dit 'Part I', invoquant les conclusions de l'expert qui a retenu cette proposition, que s'agissant des supports Victoire Valeur, Victoire France et Victoire Japon, il apparaît que les encours initiaux de ces OPCVM ont été réduits de manière drastique, alors que l'assureur a une influence majeure dans la vitalité d'un fonds en fonction de la promotion qu'il en fait auprès des souscripteurs, de leur inclusion dans l'offre de nouveaux contrats et des arbitrages qu'il opère via les fonds qu'il gère et qu'au contraire, l'évolution de l'assiette de ces fonds aurait dû être en rapport avec celle de la capitalisation boursière mondiale, ajoutant au demeurant qu'il a pu constater, sur le serveur de l'autorité des marchés financiers, des transferts de la majorité de l'encourt des fonds du contrat SELECTION INTERNATIONAL en un seul jour, que s'agissant du support Aviva Investor Japon, le prospectus légal intégrait tous les souscripteurs de sorte que ce fonds n'était nullement réservé aux investisseurs institutionnels jusqu'en 2011 ;
Considérant que Monsieur [R] s'oppose enfin à l'argumentation de l'assureur concernant la volatilité accrue de certains supports et de la fréquence des cotations des unités de compte servant de valeur de référence au contrat, contestant le rapport de Monsieur [Y] produit aux débats par la société AVIVA VIE ;
Considérant que la société AVIVA VIE répond que la restitution des supports doit s'apprécier au regard des seuls 21 supports listés sur la fiche des mouvements annexée sur contrat, et soutient à titre principal que la liste de supports suivante, les chiffres correspondants aux supports de la liste initiale étant ajoutés par la cour, qui correspond aux supports utilisés par Monsieur [R] en 1997, à l'exception des supports Victoire Asie et Victoire Japon, en raison du changement de leur cotation, doit être retenue aux fins de restitution :
15-Aviva Actions France FR0007485263
4-Aviva Oblig International FR0000097495
7-Aviva Diversifié FR0000097529
10-Aviva Convertibles FR0000014292
12-Aviva Garantie N/A
13-Aviva Interoblig FR0007488671
19-Aviva Monétaire ISR Part A FR0007437546
20-Victoire Immo 1 N/A.
Qu'à titre subsidiaire, la liste de supports suivante, ne comprenant pas les supports Victoire Asie et Victoire Japon en raison du changement de leur cotation, doit être retenue aux fins de restitution :
1-Aviva Obliréa FR0000014276
2-4-9-Aviva Oblig International FR0000097495
3-Aviva Sécurité Europe FR0000097503
5-Aviva Patrimoine FR0000291536
6-Aviva Europe FR0000097537
7-Aviva Diversifié FR0000097529
8-Victoire Sirius FR0000297632
10-Aviva Convertibles FR0000014292
11-Aviva Multigestion FR0007014444
12-Aviva Garantie N/A
13-Aviva Interoblig FR0007488671
14-Aviva Performance FR0007488689
15-Aviva Actions France FR0007485263
19-Aviva Monétaire ISR Part A FR0007437546
20-Victoire Immo 1 N/A.
Qu'à titre infiniment subsidiaire, si la Cour devait décider que les supports Victoire Japon et Victoire Asie doivent être réintégrés, la société AVIVA VIE soutient que ces supports doivent être réintégrés selon cette nouvelle dénomination : Aviva Japon FR0007478060 et Aviva Asie FR0007478052 ;
Considérant que la société AVIVA VIE soutient que l'expert a retenu, sans motivation, qu'il lui paraissait anormal de remplacer les fonds Victoire Andromède et Victoire Ariane par le fonds Aviva Oblig International alors que ce remplacement porte d'autant moins atteinte à l'efficacité d'origine du mécanisme d'arbitrage à court connu que les fonds obligataires tels que Victoire Andromède et Victoire Ariane étaient surreprésentés dans le contrat et que leur disparition est donc peu sensible au regard de l'efficacité de la clause, que le support Aviva Oblig International présente des orientations de gestion similaire aux deux fonds d'origine, que la disparition de ces supports ne cause pas de préjudice aux assurés dès lors que le faible encours de ces fonds aurait eu pour effet d'entraîner l'application quasi systématique de la clause des 5% avec des risques de moins values ;
Considérant qu'elle ajoute que Monsieur [R] réclame le remplacement de supports qui n'ont jamais été rendus inéligibles à son contrat et qui ne peuvent pas faire l'objet d'une quelconque obligation de restitution, le fonds Victoire, désormais dénommé Aviva Diversifié, et le fonds Finabeille Court Terme, dénommé Aviva Monétaire ISR Part A, que s'agissant des supports Victoire Valeurs, Victoire France et Victoire Japon, il ne peut, en contradiction avec les règles d'indemnisation de la responsabilité civile, réclamer le remplacement de supports qui, bien que rendus inéligibles, n'ont pas disparu, que la liste des supports à restituer doit tenir compte de l'économie générale du contrat dès lors que la cour n'a pas remis en cause son droit de modifier la liste des supports pour autant qu'il y ait maintien d'une diversité équivalente, que se fondant sur les analyses faites à sa demande par Monsieur [Y], elle soutient que la réintégration de l'ensemble des 21 supports d'origine reviendrait à accroître considérablement l'efficacité du mécanisme d'arbitrage à court connu au profit de Monsieur [R] qui se retrouverait seul ou presque à bénéficier de certains supports ;
Considérant que la cour ayant retenu comme constituant la liste initiale des supports éligibles au contrat 'SELECTION INTERNATIONAL' souscrit par Monsieur [R] le 11 avril 1997 les 21 supports figurant sur la 'Fiche des Mouvements sur contrat' valable en 1997, Monsieur [R] ne peut qu'être débouté de sa demande de restitution portant sur les supports : Aviva France Opportunités, Aviva Investors Britannia, Aviva Investors American Equity Fund, Aviva Investors Emerging Markets Equity Income Fund et Gold Share Fund, en remplacement des supports figurant sur la liste complémentaire non retenue ;
Considérant qu'aux termes de son arrêt du 20 mai 2008, devenu définitif, la cour a condamné la société AVIVA vie à restituer les supports tels qu'ils figuraient, ou par équivalents, sur la liste des supports annexée au contrat du 11 avril 1997, donnant à l'expert pour mission, au vu de la disparition de ces supports ayant pu intervenir depuis la date du contrat, d'indiquer les supports devant être réintégrés par remplacement sur cette liste afin que celle-ci retrouve sa composition d'origine et que la clause d'arbitrage à cours connu reprenne sa pleine efficacité ;
Considérant que la demande de la société AVIVA VIE tendant à voir limiter la restitution des supports à ceux utilisés par Monsieur [R] en 1997, ou à voir exclure des supports en raison de leur volatilité accrue, tels que les Victoire Japon et Victoire Asie, qui sont passés d'une cotation hebdomadaire à une cotation quotidienne ce qui aurait pour effet d'accroître l'efficacité du mécanisme d'arbitrage à cours connu, se heurte à la décision de la cour du 20 mai 2008, passée en force de chose jugée qui l'a condamnée à restituer les supports tels qu'ils figuraient sur la liste annexée au contrat du 11 avril 1997 ;
Considérant que suivant en cela la position de l'expert, il apparaît qu'il y a lieu d'ordonner le remplacement des supports Victoire Andromède et Victoire Ariane, qui ont disparu, par les supports Aviva Investors Obligations Variables et Aviva Investors Global Convert A, dans la mesure où l'assureur ne peut prétendre remplacer trois supports Victoire Andromède,Victoire Ariane et Victoire Obligations par un seul support, Victoire Oblig International, ce qui correspond à une réduction des fonds offert à l'arbitrage et ne peut que diminuer l'efficacité de la clause d'arbitrage à cours connu, et où la Sicav Victoire Oblig International étant essentiellement exposée aux obligations de la zone euros, alors que la Sicav Victoire Ariane était composée d'obligations libellées en dollars, la restitution retenue par l'expert correspond à l'exigence d'équivalence retenue par la cour dans son arrêt du 20 mai 2008 ;
Considérant que suivant en cela l'avis de l'expert, il convient de faire droit à la demande de Monsieur [R] tendant au remplacement du fonds Victoire, initialement majoritairement composé d'actions, transformé en un support exclusivement obligataire ne présentant plus aucune volatilité par le support AVIVA Investors Profil Offensif, présentant une volatilité identique au support d'origine, et de ne pas retenir la proposition de l'assureur concernant le fonds Aviva Diversifié, alors que la modification totale d'un support est équivalente à sa suppression, peu important qu'il subsiste sous son code ISIN, sous une dénomination différente, dès lors que par sa composition, il ne présente plus aucune volatilité et ne répond pas en conséquence à l'exigence de restitution par équivalence afin que la liste retrouve sa composition d'origine et que la clause d'arbitrage à court connu retrouve sa pleine efficacité ;
Considérant de même qu'il y a lieu de retenir la proposition de l'expert de remplacer les supports Victoire Valeurs, Victoire France et Victoire Japon, qui avaient été rendus inéligibles au contrat, par les fonds Aviva Investors Valeur Europe, Aviva Valeurs Françaises et Aviva Investors Japon alors que l'expert a retenu que le support Aviva valeurs Française reflétait d'avantage l'importance initiale de Victoire France que le fonds Aviva Action France 'qui paraît pour le moins s'étioler' ce qu'établit le tableau reproduit en page 27 du rapport d'expertise qui a été soumis à la discussion des parties et dont les chiffres n'ont pas été contestés, qui démontre que l'assiette du fonds Aviva Action France s'est considérablement amoindrie à partir de l'année 2008 et qu'il en est de même des fonds Aviva Japon ou Aviva Europe tandis que parallèlement, l'encours des fonds Aviva Investors Valeur Europe, Aviva Valeurs Françaises et Aviva Investors Japon augmentait, que l'expert, répondant en cela à la mission qui lui était confiée, et constatant que la société AVIVA proposait des fonds dont les encours étaient en chute alors que Monsieur [R] proposait des fonds en progression ' ce qui est a priori plus cohérent avec l'activité boursière de ces années', a retenu des fonds présentant la même volatilité que les fonds d'origine, peu important que ces fonds présentent, selon la pièce 52 de l'assureur, un encours supérieur à celui des fonds d'origine avant la souscription puisque cela ne fait que traduire le dynamisme que présentent ces fonds, lequel correspond à la restitution par équivalence voulu par la cour dans sa décision du 20 mai 2008, afin que la liste retrouve sa composition d'origine et que la clause d'arbitrage à court connu retrouve sa pleine efficacité ;
Considérant que s'agissant du support Finabeille Court Terme, il n'est pas contesté qu'il est nouvellement dénommé Aviva Monétaire ISR, et qu'en octobre 2009, ce fonds a subi une évolution avec la création de compartiments 'Part A': ouvert à tous souscripteurs et ' Part I' exclusivement réservé aux investisseurs institutionnels et aux OPCVM, et il apparaît qu'alors que la cour fixe ce jour les supports à restituer et que l'expert a indiqué que l'assèchement volontaire du fonds par la société AVIVA n'était pas établi, il n'y a pas lieu de faire droit à la demande de Monsieur [R] concernant la Part I de ce support qui est réservée aux seuls institutionnels, que seule la Part A lui sera restituée ;
Considérant en définitive qu'il y a lieu d'ordonner la restitution des 19 supports suivants, aucune contestation n'étant développée quant aux autres supports et Monsieur [R] ne présentant pas de demande pour les supports Victoire Progression 1 et 2 et Victoire Epargne :
-Aviva Oblirea FR0000014276
-Aviva Investors Obligations Variables
-Aviva Sécurité Europe FR0000097503
-Aviva Oblig International FR0000097495
-Aviva Patrimoine FR0000291536
-Aviva Investors Valeurs Europe FR0007082920
-Aviva Investors Profil Offensif FR0007069554
-Victoire Sirius FR0000297632
-Aviva Investors Global Convert A LU0274938744
-Aviva Convertibles FR0000014292
-Aviva Multigestion FR0007014444
-Aviva Garantie
-Aviva interoblig FR0007488671
-Aviva Performance FR0007488689
-Aviva Valeurs Françaises FR0000014268
-Aviva Investors Japon FR0010247072
-Aviva Asie FR0007478052
-Aviva Monétaire ISR Part A FR000 7437546
-Victoire immo I
Sur l'indemnisation de la perte de chance
Considérant que Monsieur [R] sollicite l'indemnisation de son préjudice sur la base de la simulation numéro 1 'liste élargie' du rapport d'expertise de Monsieur [K], soutenant que dans son arrêt du 20 mai 2008, la cour n'avait pas donné pour mission à l'expert d'appliquer la clause des 5 % à ses travaux, et bien qu'il ait rappelé sa position à l'expert aux termes de multiples dires, celui-ci s'est, en violation des dispositions de l'article 238 du code de procédure civile et de l'autorité de la chose jugée attachée à l'arrêt du 20 mai 2008, livré à une appréciation juridique et a dépassé sa mission sans autorisation du juge, alors qu'il a, par contre, refusé de tenir compte de la clause d'avances dont la prise en compte aurait abouti à des montants nettement plus favorables, ajoutant que la juridiction saisie de l'homologation du rapport doit dissocier les éléments inappropriés du rapport au regard de la mission qui a été confiée à l'expert ;
Considérant qu'il ajoute que l'expert, en violation de l'article 237 du code de procédure civile a adopté un comportement partial en imposant la clause des 5% non comprise dans sa mission sans tenir compte d'un taux d'efficacité dans l'application de cette clause, opposable à la société AVIVA VIE, alors que celle-ci n'a que très rarement utilisé cette clause dans la période de référence et que l'expert judiciaire a délibérément violé le contradictoire pour établir les simulations n°2 n°3 et n°4 de son rapport en ce qu'après avoir fait vérifier le calcul par une société sous-traitante et avoir reconnu avoir intégré des hypothèses erronées pour faire effectuer ce calcul, il a fait procéder à un nouveau calcul, lequel était erroné, sans en soumettre les résultats à un débat contradictoire, qu'il en conclut que son préjudice doit être évalué à la somme de 4 816 874 000 euros qui correspond à sa perte de chance ;
Considérant qu'à titre subsidiaire, il sollicite la nullité des conclusions du rapport de Monsieur [K] relative à l'évaluation du taux d'efficacité de 15,79 % pour violation des articles 16, 176 et 278 du code de procédure civile, reprochant à l'expert d'avoir délégué au cabinet FOREX FINANCE, non pas un simple contrôle informatique, mais l'accomplissement d'une partie de sa mission puisque celui-ci a ainsi procédé à une interprétation de son comportement arbitral, et la violation du principe du contradictoire pour ne pas avoir soumis aux parties le nouveau calcul effectué après qu'il ait reconnu l'erreur qui lui était signalée par les deux parties, demandant à la cour de retenir le taux d'efficacité de 49,61 % pour reconstituer sa perte de chance en exposant que la simulation de la perte de chance avec ce taux intègre deux fois la clause des 5% et en concluant que son préjudice s'élève alors à la somme de 47 812 545 euros ;
Considérant que Monsieur [R] ajoute que la période à prendre en compte pour l'évaluation de son préjudice est celle allant du 31 octobre 1998 au 20 mai 2008, date de la décision ayant désigné l'expert et qu'il a engagé une deuxième procédure devant le tribunal de grande instance de Nanterre pour son préjudice postérieur qui a fait l'objet d'un sursis à statuer le 11 mai 2012, l'assureur ne pouvant imposer une décision définitive sur l'ensemble de son préjudice alors que les contrats sont à exécution successive et expose que la présente procédure ayant pour objet de déterminer l'indemnisation des plus values auxquelles il peut prétendre dans le cadre du fonctionnement normal de son contrat, il n'y a pas de raison de le priver du bénéfice fiscal résultant du maintien de ses arbitrages reconstitués au sein de son contrat d'assurance vie ;
Considérant que la société AVIVA, exposant qu'il n'y a pas lieu de tenir compte de la liste élargie, soutient que l'assuré n'est pas fondé à solliciter la réparation de son préjudice en tenant compte de la simulation n°1 reposant sur les hypothèses ainsi décrites par l'expert 'aucune limitation des arbitrages, taux d'efficacité de 100% , pas de contrainte relative à la clause des 5%'qui est contraire à l'arrêt de la cour du 20 mai 2008 ayant jugé que le préjudice de l'assuré s'analysait uniquement comme une perte de chance et qu'il y avait lieu de tenir compte des habitudes arbitragistes antérieures de l'intéressé, qu'il ne peut être, de même, tenu compte des simulations 2 et 3 ;
Qu'elle ajoute, s'agissant de la simulation n°4 que l'expert a, à juste titre, pris en considération la clause des 5%, sans qu'il y ait violation de l'autorité de la chose jugée alors que pas plus dans son dispositif que dans ses motifs, la cour n'a écarté cette clause, sans qu'il ait excédé sa mission ni émis un avis juridique ou fait preuve de partialité alors qu'il a été démontré que la clause des 5% avait été activée à cinq reprises entre février et octobre 1998 et que la clause d'avance est destinée à répondre à un besoin de liquidité, précisant que sous couvert de violation du principe du contradictoire, Monsieur [R] reproche en réalité à l'expert d'avoir vérifié les données prises en compte pour le calcul du taux d'efficacité ;
Considérant que la société AVIVA VIE soulève l'irrecevabilité de la demande de nullité des conclusions de l'expert relatives à l'évaluation du taux d'efficacité de 15,79% comme ayant été présentée postérieurement à toute défense au fond ;
Considérant qu'elle critique la simulation n°4 qui ne prend pas suffisamment en compte l'application croissante de la clause des 5%, qui tient compte de supports, Victoire Japon et Victoire Asie, qui n'ont pas lieu d'être et qui enfin repose sur des frais d'arbitrages erronés alors que les frais d'arbitrage prévus au contrat s'élèvent à 1% et que la dérogation ponctuelle ayant permis à Monsieur [R] de bénéficier d'un taux de 0,75% n'a jamais donné lieu à la signature d'un avenant ;
Qu'elle ajoute, invoquant les décisions de la cour rendues dans des affaires distinctes que cette modélisation n'a pas suffisamment pris en compte la pratique d'arbitrage antérieure de l'assuré, plus efficace puisque portant sur des supports de la liste élargie, ni les circonstances personnelles ou indépendantes de sa volonté qui auraient pu le conduire à interrompre ou cesser ses arbitrages ou à demander le retrait des sommes investies ;
Considérant que la société AVIVA VIE soutient enfin que la cour est saisie d'une demande d'indemnisation à raison de la suppression de supports intervenue en 1998 et qu'elle doit se prononcer sur l'intégralité de ce préjudice jusqu'au prononcé de l'arrêt ou à défaut le 31 août 2014 et qu'il n'y a pas lieu de créditer les dommages et intérêts alloués dans les unités de compte ;
Considérant qu'il y a lieu d'évaluer le préjudice subi par Monsieur [R] du fait de la perte de chance de n'avoir pu arbitrer du 31 octobre 1998 jusqu'à l'arrêt du 20 mai 2008, désignant l'expert, période à laquelle l'intéressé entend limiter sa demande d'indemnisation dans le cadre de la présente instance et qui lie la cour ;
Considérant que l'expert a étudié quatre simulations, chacune d'elle étant réalisée d'une part en tenant compte de la liste initiale et d'autre part en tenant compte de la liste élargie ;
Considérant qu'alors que la cour a retenu qu'en raison de l'autorité de la chose jugée attachée à l'arrêt du 20 mai 2008, seule la liste figurant sur la Fiche des mouvements sur contrat valable en 1997 devait être prise en compte pour apprécier l'obligation de restitution des supports mise à la charge de l'assureur, l'évaluation du préjudice de Monsieur [R] ne peut être faite que sur la base de cette même liste, désignée sous l'intitulé liste 1 par l'expert, alors au surplus que dans le dispositif de son arrêt du 20 mai 2008, la cour a également visé 'la liste des supports du contrat du 11 avril 1997' dans sa décision relative au préjudice de Monsieur [R];
Considérant que les dispositions du contrat SELECTION INTERNATIONAL prévoient à l'article 'Comment modifier votre Epargne' une clause dite des 5% ainsi libellée 'Si au cours d'un mois les demandes d'arbitrage portant sur les parts ou actions d'un support excédaient 5% de son capital, la date d'arbitrage de ce support pourrait être différée pour une durée maximum de six mois afin de préserver les intérêts de nos assurés' ;
Considérant que contrairement à ce que prétend Monsieur [R], la cour n'a pas, dans son arrêt du 20 mai 2008, écarté l'application de cette clause puisqu'elle n'a pas été saisie d'une quelconque contestation concernant cette clause ce dont il résulte qu'aucune autorité de la chose jugée ne peut être tirée de cette décision quant à la non application de cette clause, dont il doit être tenu compte, pour déterminer le préjudice, en raison de son caractère contractuel ;
Considérant qu'en prenant en compte la clause des 5%, pour proposer une évaluation du préjudice de Monsieur [R] ,après avoir recherché dans l'arrêt qui le nommait si l'application de cette clause n'avait pas été exclue, ce qui n'était qu'une vérification du contour de sa mission, l'expert n'a ni violé l'autorité de la chose jugée, ni excédé la mission qui lui avait été confiée et qui consistait à fournir tous éléments permettant de déterminer le préjudice de Monsieur [R], dont la clause des 5% figurant au contrat faisait nécessairement partie, tandis qu'il n'avait pas à examiner la clause d'avances qui, destinée à satisfaire des besoins temporaires de liquidités, ne pouvait faire partie de la pratique d'arbitrage de l'assuré qu'il devait analyser ;
Considérant qu'il ne peut de même être reproché à l'expert d'avoir fait preuve de partialité alors que la clause des 5% qui avait été utilisée pendant la période de référence avait d'autant plus vocation à être appliquée que la période de calcul du préjudice était sensiblement plus longue que la période de référence et qu'il a en toute hypothèse également étudié la simulation n°1 qui ne faisait pas application de la clause des 5% ; qu'au travers de ces critiques, Monsieur [R] reproche en réalité à l'expert de ne pas l'avoir suivi dans son analyse visant à exclure l'application de la clause des 5% alors que la détermination de son préjudice doit nécessairement prendre en compte l'ensemble du mécanisme d'arbitrage prévu par le contrat qui comporte la clause dite des 5% ;
Considérant que l'expert a exposé que la simulation numéro 1 proposée par Monsieur [R] était fondée sur les hypothèses suivantes : aucune limitation des arbitrages, un taux d'efficacité à 100 % et pas de contrainte relative à la clause des 5%, que, suivant en cela l'avis de l'expert, il apparaît que l'évaluation du préjudice qui résulte de cette simulation ne peut être retenue alors que Monsieur [R] ne peut prétendre qu'il aurait systématiquement et sans faille procédé à des arbitrages chaque fois qu'une plus value hebdomadaire significative se présentait ce que sa pratique antérieure n'avait pas démontré, et qu' il n'est pas tenu compte dans cette simulation de la clause des 5% et de la communauté des autres souscripteurs ;
Considérant que durant les opérations d'expertise, Monsieur [K] a exposé que la meilleure manière d'appréhender la perte de chance subie par Monsieur [R] était de rechercher un taux d'efficacité sur la période de référence en le calculant de la manière suivante : TE = plus value réalisée par Monsieur [R] divisée par la plus value optimale, ajoutant que l'évaluation de la perte de chance du 31 octobre 1998 au 20 mai 1998 pouvait être déterminée en multipliant la plus value optimale annuelle réalisable par le taux d'efficacité précédemment obtenu; qu'il a, après vérification des calculs opérés par Monsieur [R], puis rectification de sa propre erreur sur les données, retenu un taux d'efficacité de 15,79 % qu'il a appliqué aux simulation 2,3 et 4, au lieu du taux de 49,61 % résultant des calculs de l'assuré ;
Considérant qu'indépendamment de cette erreur de calcul, qui lui avait été signalée par le conseil de M. [R], qui a conduit à une correction, l'expert passant d'un taux de 10,18 % au taux de 15,79%, il apparaît en réalité que les résultats de l'expert proviennent essentiellement d'une différence de méthode avec le calcul effectué par l'assuré, ce qui a été très clairement exposé aux parties, de sorte qu'il n'ya pas lieu d'écarter les conclusions de l'expert pour violation du contradictoire ;
Considérant en effet que suivant en cela l'avis de l'expert, il apparaît que la détermination du taux d'efficacité ne pouvait être réalisée, comme l'avait calculé Monsieur [R], à savoir en établissant sa simulation optimale uniquement à partir du versement initial, puis en comparant cette gestion optimale avec une gestion réelle recalculée à partir de la même hypothèse, et qu'il était nécessaire de prendre en compte l'ensemble des versements effectués à leurs dates réelles et de comparer la plus value ainsi réalisée avec la gestion réelle, ce qui a conduit l'expert, selon le calcul précis et détaillé figurant dans le rapport d'expertise auquel sont annexés les fichiers visés par celui-ci, à proposer un taux d'efficacité de 15,79 % qu'il convient de retenir alors qu'il résulte d'une méthode basée sur une gestion réelle ;
Considérant qu'aux termes de ses dernières écritures ,Monsieur [R] demande à la cour d'annuler les conclusions du rapport d'expertise concernant le taux d'efficacité pour violation par l'expert des dispositions de l'article 278 du code de procédure civile pour s'être adjoint un technicien pour lui déléguer une partie de sa mission et pour violation du contradictoire ;
Considérant que Monsieur [R], qui présente cette demande, à titre subsidiaire, ne soulève cette nullité que dans ses conclusions en ouverture de rapport d'expertise n°2, aucune demande à ce titre n'ayant été présentée à ce titre dans ses premières écritures signifiées le 24 septembre 2013, après le dépôt du rapport d'expertise intervenu le 12 avril 2013 ;
Considérant que si la demande de nullité d'une expertise ne constitue pas une exception de procédure mais une défense au fond, elle est soumise, en application des dispositions de l'article 175 du code de procédure civile, aux dispositions qui régissent la nullité des actes de procédure ;
Considérant que les causes de nullité invoquées existaient dès le dépôt du rapport de l'expert, que Monsieur [R] a présenté des défenses au fond avant de soulever la nullité des conclusions de l'expert afférentes au taux d'efficacité, qu'il s'ensuit que la nullité était couverte lorsqu'il l'a soulevée et que dès lors, il doit être déclaré irrecevable en sa demande de nullité ;
Considérant que les simulations 2 et 3 prennent certes en compte un taux d'efficacité, qui est progressif dans la simulation 2 et fixe dans le cadre de la simulation 3, que toutefois, suivant en cela l'avis de l'expert, il n'y a pas lieu de retenir les simulations 2 et 3 qui sont fondées sur le fait que l'assuré peut arbitrer, sans autre limite que le niveau atteint par son portefeuille et ne tiennent pas compte du comportement des autres souscripteurs alors que pour déterminer le préjudice de Monsieur [R], il est nécessaire de tenir compte de l'impact qu'aurait eu le comportement arbitragiste de l'ensemble des souscripteurs du contrat à cours connu ;
Considérant en conséquence que la simulation numéro 4, qui prend en compte les habitudes d'arbitrage de Monsieur [R] antérieurement à la suppression des supports, la communauté des autres assurés et la clause des 5%, doit être retenue ;
Considérant que c'est à juste titre que Monsieur [K] a retenu un taux de frais d'arbitrage de 0,75 % inférieur à celui stipulé dans le contrat qui était de 1% mais correspondant à ce qui a été consenti à Monsieur [R] par l'assureur jusqu'à ce qu'il précise qu'il revenait au taux contractuel par lettre du 15 septembre 2009, alors qu'il est ainsi démontré que sur la période sur laquelle a porté le calcul du préjudice, à savoir jusqu'au 20 mai 2008, les frais d'arbitrage n'ont été que de 0,75% ;
Considérant que la société AVIVA VIE n'est pas fondée à reprocher à l'expert d'avoir retenu les supports Victoire Japon et Victoire Asie dans le cadre de sa simulation numéro 4 alors que la cour ordonnant la restitution de ceux-ci, pour les motifs précédemment exposés, il apparaît que ces supports auraient du être éligibles à l'arbitrage de Monsieur [R] et qu'il est justifié en conséquence qu'ils aient été retenus par l'expert dans le cadre de ses calculs ;
Considérant qu'invoquant le rapport de Monsieur [Y] qu'elle produit aux débats, la société AVIVA VIE reproche à l'expert de ne pas avoir suffisamment pris en compte l'effet modérateur croissant de la clause des 5%, exposant que la volatilité accrue des supports à partir de la fin de l'année 1997 et au cours des années suivantes aurait conduit les arbitragistes, tels que Monsieur [R], à arbitrer de plus en plus souvent sur les supports à plus forte volatilité conduisant à un déclenchement de plus en plus fréquent de la clause des 5%, ce qui aurait eu pour conséquence des durées de différés de plus en plus longues, une diminution de la performance réalisée par ces arbitrages et une indisponibilité des supports inscrits en compte , en vue des arbitrages suivants pour une période de plus en plus longue, et aurait réduit d'autant les perspectives de gain, ajoutant que la période de référence, avril 1997/ octobre 1998 n'est pas pleinement représentative pour une modélisation de la clause et la prise en compte de l'effet modérateur de celle-ci ;
Considérant qu'en page 48 de son rapport, l'expert, qui déterminait la méthodologie à adopter, exposait que l'évaluation des plus-values optimales, initiale et pendant la période de reconstitution, devait être faite en limitant les arbitrages totaux de chaque fonds à 5% de celui-ci, le surplus dépassant les 5% étant réparti sur trois semaines, sans jamais dépasser 5%, qu'en page 49 de celui-ci il précisait 'l'application de la clause de 5% doit se faire sur deux niveaux : au niveau global : les arbitrages totaux sur un fonds ne peuvent dépasser 5% dudit fonds , au niveau individuel : le taux d'efficacité tient compte de l'application de cette clause qui a été faite durant la période de référence' ;
Considérant que répondant à une question posée par la société AVIVA VIE dans son dire du 7 décembre 2012, l'expert répliquait en substance que la méthode qu'il proposait prenait bien en compte les autres assurés dans l'application de la clause des 5%, qu'ainsi que l'expose l'assureur, il répondait par contre par la négative à la question concernant l'évolution éventuelle de cette clause dans le temps ;
Mais considérant qu'alors que l'argumentation de l'assureur quant à un effet modérateur croissant de la clause des 5%, fondée sur le travail de Monsieur [Y], qui n'a pas la valeur d'une expertise judiciaire qui a duré plusieurs années, ne repose que sur de simples hypothèses aucunement avérées ;
Considérant que l'expert a pris en compte de manière rigoureuse l'application de la clause des 5% , en l'intégrant tant à la base de sa méthode que par le biais du taux de rendement, qu'il s'en suit que l'expert a suffisamment pris en compte l'ensemble des aléas susceptibles d'affecter la pratique de l'assuré ; que le chiffre proposé par l'expert aux termes de sa simulation n°4, liste I, à savoir la somme de 3 263 227 euros constitue la perte réelle de chance de Monsieur [R] de n'avoir pas pu arbitrer pendant la période du 31 octobre 1998 et le 20 mai 2008, sans qu'il soit besoin d'opérer des minorations supplémentaires, la référence à cet égard à des affaires que la cour a eu à juger antérieurement étant inopérante, les méthodes d'évaluation proposées étant totalement différentes ;
Considérant que la somme allouée, revêtant le caractère de dommages et intérêts, n'a pas lieu d'être créditée dans les unités de compte du contrat SELECTION international , ainsi que le demande Monsieur [R] mais doit lui être versée et porte intérêt au taux légal à compter de la présente décision qui en fixe le montant ;
Sur l'article 700 du code de procédure civile et les dépens.
Considérant que la société AVIVA VIE, qui succombe pour l'essentiel, sera condamnée aux dépens d'appel postérieurs à l'arrêt du 20 mai 2008, incluant les frais d'expertise de Monsieur [K] , et à payer à Monsieur [R] une somme supplémentaire de 20 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;
PAR CES MOTIFS
La cour, statuant publiquement, par mise à disposition de la décision au greffe, contradictoirement et en dernier ressort,
Déclare irrecevable la demande de nullité partielle des conclusions du rapport d'expertise formulée par Monsieur [R],
Fixe comme suit la liste des supports du contrat 'SELECTION INTERNATIONAL' devant être restitués à l'arbitrage de Monsieur [P] [R] :
-Aviva Oblirea FR0000014276
-Aviva Investors Obligations Variables
-Aviva Sécurité Europe FR0000097503
-Aviva Oblig International FR0000097495
-Aviva Patrimoine FR0000291536
-Aviva Investors Valeurs Europe FR0007082920
-Aviva Investors Profil Offensif FR0007069554
-Victoire Sirius FR0000297632
-Aviva Investors Global Convert A LU0274938744
-Aviva Convertibles FR0000014292
-Aviva Multigestion FR0007014444
-Aviva Garantie
-Aviva interoblig FR0007488671
-Aviva Performance FR0007488689
-Aviva Valeurs Françaises FR0000014268
-Aviva Investors Japon FR0010247072
-Aviva Asie FR0007478052
-Aviva Monétaire ISR Part A FR000 7437546
-Victoire immo 1
Condamne la société AVIVA VIE à payer à Monsieur [P] [R], au titre du préjudice de perte de chance qu'il a subi pour la période du 31 octobre 1998 au 20 mai 2008 la somme de 3 263 227 euros,
Condamne la société AVIVA VIE à payer à Monsieur [P] [R] une somme complémentaire de 20 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,
Rejette toutes autres demandes,
Condamne la société AVIVA VIE aux dépens d'appel postérieurs à l'arrêt du 20 mai 2008, lesquels comprendront les frais d'expertise de Monsieur [K] et pourront être recouvrés conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile.
LE GREFFIER LA PRÉSIDENTE