RÉPUBLIQUE FRANÇAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
COUR D'APPEL DE PARIS
Pôle 6 - Chambre 6
ARRÊT DU 11 Février 2015
(n° 68/15 , pages)
Numéro d'inscription au répertoire général : S 12/10074 EMJ
Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 18 Septembre 2012 par le Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de CRETEIL section RG n° 11/01552
APPELANT
Monsieur [N] [X]
[Adresse 1]
[Adresse 1]
comparant en personne, assisté de Me Alina PARAGYIOS, avocat au barreau de PARIS, toque : A0374
INTIMEE
SA THALES AIR SYSTEMS
[Adresse 2]
[Adresse 2]
[Adresse 2]
représentée par Me Pascal DELIGNIERES, avocat au barreau de HAUTS-DE-SEINE
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 09 Décembre 2014, en audience publique, devant la Cour composée de :
Mme Marie-Pierre DE LIEGE, Présidente
Madame Catherine BRUNET, Conseillère
Madame Elisabeth MEHL-JUNGBLUTH, Conseillère
qui en ont délibéré
Greffier : Mme Lynda BENBELKACEM, lors des débats
ARRET :
- CONTRADICTOIRE
- mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de procédure civile.
- signé par Madame Marie-Pierre DE LIÈGE, présidente et par Madame Lynda BENBELKACEM, greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
RAPPEL DES FAITS, PROCEDURE ET MOYENS DES PARTIES
M.[N] [X] a été engagé par une société du groupe Thomson CSF aujourd'hui THALES par contrat de travail à durée indéterminée du 1 octobre 1974 en qualité d'ingénieur.
La convention collective applicable est celle des ingénieurs et cadres de la métallurgie du 13 mars 1972.
Par avenant du 20 décembre 2005 signé avec la société THALES RAYTHEON SUSTEM SAS, il a été expatrié et affecté en Chine à compter du 1er février 2006 en qualité de délégué permanent TRS.
Cette mission s'est poursuivie jusqu'au 1er janvier 2010, date à laquelle il a fait l'objet d'une mutation concertée au sein de la société THALES AIR SYSTEM selon convention du 2 novembre 2009.
Par lettre valant avenant en date du 2 novembre 2009, Monsieur [X] a été informé de ce que sa mission en Chine serait prolongée jusqu'au 31 décembre 2010.
Par correspondance du 28 mai 2010 il s'est vu notifier que son détachement à [Localité 1] prendrait fin le 31 août 2010.
En raison d'une nouvelle organisation mise en place au sein de THALES et du refus du salarié d'une nouvelle expatriation dans un autre pays, les parties après s'être rencontrées au cours de trois entretiens les 30 juin, 3 et 10 septembre 2010, ont signé le 28 septembre 2010, une rupture conventionnelle du contrat de travail à effet au 31 octobre 2010.
Le compte rendu de la dernière réunion d'entretien pour convenir des modalités de la rupture conventionnelle du 10 septembre 2008 mentionne les accords suivants :
' la rupture du contrat de travail de Monsieur [X] interviendra le 31 octobre 2010
'au titre d'indemnisation vis-à-vis de cette rupture, il sera versé à Monsieur [X] la somme brute de 188 500 €, somme équivalente à l'indemnité conventionnelle de licenciement (dix-huit mois), à laquelle s'ajouterait le paiement d'un préavis de six mois.
La demande d'homologation de la rupture posée en application de l'article L 1237'14 du code du travail reprend ces éléments en précisant :
' que le salarié a une ancienneté à la date envisagée de la rupture de 31 ans et 8 mois correspondant à la période du 1er octobre 1974 au 31 octobre 2010
' qu'il a bénéficié d'une rémunération mensuelle moyenne brute des 12 mois précédents de 7840,70 euros
Le reçu pour solde de tout compte du 31 octobre 2010 atteste que le salarié a reçu :
-au titre des appointements : 7138 €
-à titre de l'indemnité compensatrice de congés payés : 6542,97 euros
-au titre de l'indemnité de rupture conventionnelle : 188 500 €.
Par courrier en date du 15 décembre 2010, M.[N] [X] a interpellé la direction en lui demandant de bien vouloir revoir tous les éléments de calcul ayant servi à fixer le montant de l'indemnité de rupture, expliquant que sur le fondement de l'article 29 de la convention collective UIMM et de l'avenant à son contrat de travail en son paragraphe V et VI, il lui reprochait de ne pas avoir inclus dans l'assiette du calcul de sa rémunération moyenne mensuelle sur douze mois, les cotisations taxes, impôt sur le revenu des personnes physiques en Chine, outre les avantages du logement et de la voiture .
Par courrier du 1er février 2011 la direction de THALES lui a opposé l'absence d'erreur dans la détermination de l'assiette de calcul de l'indemnité conventionnelle de licenciement.
Contestant le mode de calcul de l'assiette s'agissant de l'indemnité de rupture conventionnelle et réclamant notamment un solde d'indemnité conventionnelle, un rappel d'intéressement et de participation et la réparation d'un manque à gagner sur les indemnités de chômage perçues, M.[N] [X] a saisi le 27 mai 2011 le conseil des prud'hommes de Créteil qui, par jugement en date du 18 septembre 2012 auquel la Cour se réfère pour l'exposé de la procédure antérieure l'a débouté de l'intégralité de ses demandes.
M.[N] [X] a relevé appel de ce jugement par déclaration parvenue au greffe de la cour le 22 octobre 2012.
L'affaire a été plaidée à l'audience du 9 décembre 2014.
M.[N] [X] demande la condamnation de la société à lui payer les sommes suivantes :
350 144,96 euros à titre de l'indemnité conventionnelle de rupture du contrat de travail
10 518 € au titre de la rémunération variable 2010
12 945,18 euros pour intéressement et participation
35 403,02 € au titre du manque à gagner suite aux erreurs de calcul de la moyenne de salaires communiquée au pôle emploi
3000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile
toutes sommes augmentées des intérêts au taux légal à compter de la demande introductive devant le conseil de prud'hommes.
En réponse, la SAS THALES AIR SYSTEMS estime que la convention de rupture ayant été parfaitement exécutée, le salarié devra être déclaré irrecevable en ses demandes. Subsidiairement sur le fond elle observe que le salarié a perçu une indemnité supérieure à l'indemnité prévue par la loi ou la convention collective.
En conséquence, la SAS THALES AIR SYSTEMS conclut à la confirmation du jugement entrepris en toutes ses dispositions, au débouté de Monsieur [X] de ses entières demandes et à sa condamnation au paiement d'une somme de 5000 € sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.
MOTIFS
Vu le jugement du conseil de prud'hommes, les pièces régulièrement communiquées et les conclusions des parties, soutenues oralement à l'audience, auxquels il convient de se référer pour plus ample information sur les faits, les positions et prétentions des parties.
1)Sur la recevablilité de la contestation au regard de la nature de la rupture du contrat de travail de Monsieur [X]
L'accord national interprofessionnel sur la modernisation du marché du travail du 11 janvier 2008, a consacré la rupture conventionnelle, d'un commun accord, comme mode de résiliation autonome du contrat de travail, à côté du licenciement et de la démission.
Sur le fondement de ces dispositions posées à l'article L 1237 ' 11 du code du travail, l'employeur et le salarié, après trois entretiens, ont matérialisé par une convention de rupture régulièrement homologuée, les conditions de la rupture du contrat de travail à effet au 31 octobre 2010, qui les liait.
Cette procédure de rupture à l'amiable doit garantir la liberté de consentement du salarié, et lui ouvrir des droits comparables à ceux d'un licenciement,notamment, en application de l'article L 1237 '13 du code du travail et l'avenant numéro 4 du 18 mai 2009 à l'accord interprofessionnel du 11 janvier 2008 sur la modernisation du marché du travail, en luiassurant le versement d'une indemnité de rupture conventionnelle au moins égale à l'indemnité légale ou conventionnelle de licenciement.
Le salarié conteste en l'espèce avoir bénéficié de la garantie ainsi offerte.
S'il n'a pas usé dans le délai discrétionnaire de 15 jours calendaires courant à compter de la date de la signature de la rupture conventionnelle posé par l'article L 1237'13 du code du travail, à échéance en l'espèce au 27 septembre 2010, de la faculté de rétractation, néanmoins lui était encore offerte la faculté d'exercer un recours juridictionnel dans le délai de douze mois à compter de la date d'homologation prévue par l'article L 1237 '14 alinéa 4 du code du travail.
L'homologation de l'administration ne prive pas une partie de son droit à contester la rupture conventionnelle, qui ne dépend pas plus du niveau de qualification ou d'information du salarié.
Aussi considérant que M.[X] a saisi le conseil de prud'hommes de Créteil le 27 mai 2011, soit dans le délai de douze mois suivant l'homologation de la rupture à effet au 31 octobre 2010, la contestation de la recevabilité de son action par l'employeur, ne saurait dès lors prospérer.
2)sur le fondement du calcul de l'indemnité de licenciement
Aux termes de l'article L 1234 '9 du code du travail, le salarié titulaire d'un contrat de travail à durée indéterminée, licencié alors qu'il compte une année d'ancienneté ininterrompue au service du même employeur, a droit, sauf en cas de faute grave, à une indemnité de licenciement, dont le taux et les modalités sont déterminés par voie réglementaire.
Conformément au principe de l'ordre public social selon lequel la hiérarchie des normes est inversée lorsque les dispositions concernées sont plus favorables pour le salarié, celui-ci peut invoquer pour fixer le montant de cette indemnité, les dispositions d'une convention collective plus favorable.
Ainsi trouve à s'appliquer en l'espèce pour le calcul de l'indemnité de licenciement, la convention collective nationale des ingénieurs et cadres de la métallurgie .
Le calcul de l'indemnité de licenciement doit alors se faire sur la base de l'article 29 de la convention collective nationale des ingénieurs et cadres de la métallurgie.
3) sur le nombre de mois à prendre en compte pour le calcul de l'indemnité conventionnelle
Selon l'article 29 l'indemnité de licenciement maximale est de 18 mois.
Elle est minorée de 20 % si l'intéressé âgé de 63 ans, a la durée d'assurance requise pour bénéficier d'une retraite à taux plein ou pour faire liquider sans abattement une retraite complémentaire auquel l'employeur cotise pour lui.
Or en l'espèce M.[N] [X], âgé de 63 ans au moment de la rupture conventionnelle de son contrat de travail, démontre par la production de son relevé de carrière établi par l'assurance retraite Ile de France en date du 23 mars 2012, qu'il a continué à cumuler des trimestres de cotisation au régime général en 2011 et 2012 au cours de sa période de chômage et donc, qu'au moment de la rupture en 2010, il n'avait pas atteint la durée d'assurance suffisante pour prétendre à la liquidation à taux plein de sa pension de retraite.
En conséquence à défaut d'éléments contraires apportés par l'employeur, la minoration de l'indemnité conventionnelle de licenciement prévue à l'article 29 et réclamée par l'employeur ne pouvait lui être appliquée.
Aussi en application de cet article, le taux de son indemnité doit être fixé : pour la tranche de 1 à 7 ans d'ancienneté à 1/5 de mois par année d'ancienneté et pour la tranche au-delà de 7 ans à 3/5 de mois par année d'ancienneté.
Considérant une ancienneté non contestée, reprise dans la demande d'homologation de la convention à la date de la rupture, de 31 ans et 8 mois correspondant à la période du 1er octobre 1974 au 31 octobre 2010, le salarié peut donc prétendre 1/5 X7 + 3/5 X 29=18,8 mois , durée ramenée à la durée maximale conventionnelle de 18 mois.
D'ailleurs cette durée est précisément reprise dans la convention de rupture des parties qui énonce de manière claire et non équivoque que la somme brute allouée à titre d'indemnisation de rupture correspond pour partie à l'indemnité conventionnelle de licenciement de dix-huit mois.
4)Sur les éléments à prendre en compte dans l'assiette de calcul de l'indemnité conventionnelle de rupture.
L'article L 1234'9 alinéa 2 du code du travail dispose que les modalités de calcul de l'indemnité sont fonctions de la rémunération brute dont le salarié bénéficiait antérieurement à la rupture du contrat de travail.
Pour calculer cette indemnité il convient d'établir le montant du salaire de référence du salarié soit, au plus favorable, la moyenne des, trois, ou douze, derniers salaires bruts mensuels.
À cet effet l'article 30 bis de la convention collective nationale des ingénieurs et cadres de la métallurgie prévoit qu'en cas de rupture conventionnelle du contrat de travail, l'indemnité spécifique de rupture conventionnelle est au moins égale à l'indemnité de licenciement prévue par l'article 29.
Selon cet article 29 alinéa 9 l'indemnité de licenciement est calculée sur la moyenne mensuelle, des appointements ,ainsi que des avantages et gratifications contractuelles, dont l'ingénieur a bénéficié au cours des douze derniers mois précédant la notification du licenciement.
De jurisprudence constante seul cet alinéa 9 de l'article 29 détermine le salaire qui doit servir de référence au calcul de l'indemnité de licenciement et en conséquence il faut en déduire que celle-ci doit se calculer en incluant les appointements ainsi que les avantages et gratifications contractuelles.
En application de cette disposition conventionnelle plus favorable au salarié, l'assiette de l'indemnité de licenciement doit donc comprendre, d'une part la rémunération, et d'autre part les avantages, primes et gratifications, qui trouvent leurs assises dans des accords collectifs, des usages de l'entreprise, ou des engagements unilatéraux de l'employeur dans une clause du contrat de travail ou d'un avenant à ce contrat.
Les parties s'opposent sur les éléments à prendre en compte au regard des dispositions conventionnelles susvisées, la société contestant à l'appelant la possibilité d'inclure dans l'assiette, la prime de mobilité internationale, les avantages de logement et de véhicules et le remboursement d'impôts.
Mais l'avenant au contrat de travail de Monsieur [X] conclu dans le cadre de son expatriation le 20 décembre 2005 qui précise que les signataires entendent se référer aux dispositions légales et conventionnelles régissant les conditions de travail en France métropolitaine prévoit :
'sous V. REMUNERATION
une rémunération annuelle brute dont le montant est fixé sur la base d'un salaire brut de référence,
une rémunération variable,
une prime de mobilité internationale payée mensuellement s'élevant au total à 40 % du salaire net théorique social et fiscal,
une prime différentielle par laquelle la société s'assurera que la valeur nette de l'ensemble des conditions du pays d'origine ne sera pas moins favorable pour le salarié que la valeur nette du pays d'accueil,
l'obligation pour Monsieur [X] de s'acquitter à ses frais du montant de l'impôt sur le revenu des personnes physiques exigibles au regard de la législation française mais le paiement par la société dans le pays d'accueil de l'intégralité de l'impôt relatif aux revenus salariaux,
-sous VI- AVANTAGES,
sous 6.5 : logement,
que l'unité d'accueil remboursera les frais réels de location d'un logement semi meublé adapté à la situation familiale du salarié sur site dans la limite d'un plafond,
sous 6.12 : voiture dans le pays d'accueil,
la mise à disposition d'une voiture de fonction, dont les frais seront pris en charge par la société pour un budget mensuel de 13 000 RMBY,
sous VII-FRAIS PROFESSIONNELS,
que les frais professionnels doivent être soumis à l'approbation de Monsieur [Y] [O], puis adressés au service comptabilité compétent en vue du remboursement.
Il apparaît ainsi d'une part que la prime de mobilité internationale destinée à rémunérer mensuellement les conditions particulières d'un salarié expatrié et qui apparait sous rémunération, constitue l'un des éléments contractuels de cette rémunération et a la nature d'un complément de salaire.
Ainsi Monsieur [X] ayant exercé ses fonctions à l'étranger jusqu'au 31 août soit pendant dix des douze derniers mois précédant la rupture est fondé à réclamer l'intégration de ses primes d'expatriation dans l'assiette du salaire de référence au prorata du temps passé à l'étranger, augmentant celle-ci d'un montant total de 23 878,32 euros.
Par ailleurs l'article L3221'3 du code du travail prévoit que constitue une rémunération, le salaire de base, ainsi que tous les autres avantages et accessoires payés directement ou indirectement en espèces ou en nature par l'employeur au salarié, en raison de l'emploi de ce dernier.
De jurisprudence constante constitue un avantage, obéissant au régime juridique du salaire et constituant notamment l'assiette de paiement des cotisations sociales, la fourniture d'un véhicule de fonction, ou la mise à disposition d'un logement.
D'ailleurs l'avenant au contrat distingue bien dans deux paragraphes successifs, les frais professionnels exposés pour l'exécution du travail soumis à condition d'approbation préalable pour être remboursés, des avantages fixes mensuels.
Il contractualise ainsi au bénéfice du salarié sans autre condition, l'octroi d'un logement et d'une voiture dans le pays d'accueil.
Ces avantages, en nature s'agissant de la voiture mise à disposition, et en espèces s'agissant du logement dont l'unité d'accueil assurera le remboursement des frais réels exposés de location de taxes et d'assurance, constituent en conséquence un élément du salaire servant d'assiette notamment au calcul du salaire moyen de référence.
En conséquence les montants calculés par le salarié au regard du plafond contractuellement convenu et d'un taux de change variable, et non contestés dans leur montant par l'employeur correspondant, aux frais de location de voiture de 20 212,64 euros remboursés à Monsieur [X] au cours des douze derniers mois, et de 62 147,23 euros remboursés au titre des frais de logement pour la même période doivent être inclus dans le calcul du salaire de référence.
Enfin l'avenant prévoit dans la rémunération sous 5. 6 que 'si le salarié se conforme à toutes les dates de dépôt du règlement, la société paiera dans le pays d'accueil l'intégralité de l'impôt relatif aux revenus salariaux, aux cotisations de sécurité sociale, et des avantages en nature issus de la société '.
Les motifs pour lesquels la société a entendu opérer ce remboursement, et à supposer même qu'elle ait entendu ainsi neutraliser un différentiel d'imposition pouvant exister d'un pays à l'autre pour le même revenu, il n'en ressort pas moins que ce remboursement ne répond à aucune obligation légale ou réglementaire, ne correspond pas à des remboursements de frais, mais bien à un avantage mensuel forfaitaire accordé au salarié. En outre il a été contractuellement inclus dans le paragraphe rémunération.
En conséquence les taxes remboursées à Monsieur [X] durant les douze derniers mois de travail soit un total de 57 683,78 euros doivent être intégrées au salaire annuel de référence au titre de l'avantage consistant dans la prise en charge de l'impôt du pays d'accueil par la société.
En conséquence de septembre 2009 à août 2010 le salarié a bénéficié de :
105 400,54 euros à titre de salaire brut
23 878,23 euros à titre de prime de mobilité
62 147,23 euros en remboursement de frais de logement
20 212 soixante-quatre euros en remboursement de frais de véhicule
57 683,78 euros en remboursement de taxes et impôts locaux
TOTAL : 269 322,49 euros.
En conséquence la moyenne de son salaire servant de base de calcul de l'indemnité conventionnelle de rupture en application de l'article 29f de la convention collective des ingénieurs et cadres de la métallurgie se fixe à 22 443,54 euros.
5)sur les rappels de salaire afférents
a) sur le montant de l'indemnité conventionnelle de rupture.
La modification de cette moyenne des salaires sur les douze derniers mois emporte des conséquences sur le montant de l'indemnité conventionnelle de rupture.
Les parties ont convenu d'un commun accord 'qu'au titre d'indemnisation vis-à-vis de cette rupture, il sera versé à Monsieur [X] la somme brute de 188 500 €, somme équivalente à l'indemnité conventionnelle de licenciement (dix-huit mois), à laquelle s'ajouterait le paiement d'un préavis de six mois.'
De cet accord clair et non équivoque il ressort que les parties ont convenu de l'octroi en plus de l'indemnité conventionnelle de dix-huit mois, d'une indemnisation compensatrice du préavis de six mois.
Aussi même si la loi ne prévoit aucun préavis en matière de rupture conventionnelle et qu'ainsi Monsieur [X], n'était ni légalement ni conventionnellement éligible au bénéfice d'un préavis, ce droit a été nommément visé et donc contractualisé par les parties.
La société n'est dès lors pas fondée à remettre unilatéralement cet accord en cause et réduire de 24 à 18 mois l'indemnisation totale offerte.
En conséquence au titre de la rupture conventionnelle de son contrat, Monsieur [X] est fondé à réclamer une somme de 24 X 22 443,54= 538 644,96 euros.
Considérant que lui a été versée la somme de 188 500 € il peut prétendre à un solde restant dû de 350 144,96 euros.
b)Sur l'intéressement-participation .
Monsieur [X] estime que la modification de la moyenne des salaires servant de base au calcul de l'indemnité de licenciement conduit à l'augmentation de son intéressement et de sa participation.
Mais le calcul de la moyenne des salaires retenu pour fixer l'indemnité de licenciement ne concerne en application de l'article 29 de la convention collective, que le seul calcul de celle-ci.
Elle est sans rapport contractuel avec le salaire de référence visé dans l'avenant du salarié qui en application de l'article 5.2, ' ne donne lieu à aucun règlement, n'a qu'une valeur de référence'. D'ailleurs il est précisé que celui-ci représente celui qu'il percevrait en France et qu'il percevra à son retour de mission de sorte qu'il ne peut inclure aucun des avantages liés à l'expatriation du salarié et à l'avenant , dont notamment le paiement des impôts à l'étranger, la voiture de fonction ou le remboursement des frais de logement, pas plus qu'il n'inclut la prime de mobilité internationale.
À défaut pour le salarié de justifier d'un autre fondement à sa demande de solde de paiement d'intéressement et de participation, il doit d'être des lors débouté de sa demande à ce titre.
6) sur la rémunération variable
L'avenant au contrat du salarié prévoit sous 5.3 rémunération variable que le poste du salarié est éligible au plan de rémunération variable en vigueur dans le groupe; que le taux cible pour l'année 2006 correspondant à ce poste est de 15 % et peut varier entre 0 et 250% de celui-ci; que les objectifs financiers et les objectifs personnels du salarié sont fixés conformément aux dispositions prévues par le plan de rémunération variable; que le montant de la rémunération variable sera déterminé en fonction du niveau de réalisation de la performance individuelle et des résultats financiers; que cette rémunération variable sera versée en France après déduction des cotisations sociales salariales, d'un impôt théorique et fera l'objet d'une notification séparée.
Monsieur [X] précise qu'il n'a touché aucune rémunération variable pour l'année 2010; que la fiche de position 2009 maintient ce taux cible de 15 % pour une rémunération annuelle brute de 84 144 € et que l'employeur ne justifie pas qu'il n'a pas atteint 100 % de ses objectifs sur une échelle allant de 0 à 150 % puisqu'en 2010 il a réalisé plusieurs missions et atteint de nombreux objectifs de première importance qu'il cite.
Il estime qu'en conséquence il est fondé à percevoir une rémunération variable de:
84 144 X15 %X 10/12 = 10 518 €.
La société lui oppose un fascicule de présentation du plan de rémunération variable pour l'année 2010 qui précise de façon expresse sous paragraphe 4 que les salariés concernés doivent au titre des critères à remplir, être présents au 31 décembre de l'année du plan ; que rien ne vient établir un quelconque droit de l'appelant à percevoir un prorata de rémunération variable; que du fait même de son départ en cours d'exercice, il était à l'évidence impossible de procéder à l'évaluation de ses performances au titre de l'année 2010.
Néanmoins les modalités d'attribution visées par la société sur le fondement d'un document postérieur au départ, incluent manifestement des conditions qui ne sont pas prévues au contrat de travail, d'une part en ce qu'elles imposent une présence au 31 décembre de l'année du plan, et d'autre part en ce qu'elle exclut une proratisation de la rémunération variable.
Elles constituent dès lors des modifications qui ne sont pas opposables à Monsieur [X].
En outre le départ d'un salarié en cours d'exercice ne suffit pas à justifier en soi de l'impossibilité pour la société de procéder à l'évaluation de ses performances à la date de son départ.
En conséquence Monsieur [X] est éligible au paiement de la rémunération variable au prorata du temps qu'il a passé dans l'entreprise au cours de l'année 2010, et, à défaut pour la société de démontrer qu'il n'a pas réalisé les objectifs fixés, en pourcentage du taux cible de 15 % fixé.
En retenant ces éléments et en prenant l'assiette du montant du salaire annuel calculé pour l'ensemble du groupe et présenté par la société, à défaut de précision de l'avenant sur ce point et d' éléments contraires apportés par le salarié, un montant de 8922,25 euros doit dès lors lui être attribué sur ce fondement.
7)Sur l'allocation de retour à l'emploi.
Monsieur [X] explique qu'il a été indemnisé pendant sa période de chômage du 16 février au 30 mars 2012 soit sur une période de 409 jours sur la base d'une indemnité journalière nette de 130,85 € alors qu'un juste calcul de son salaire de référence lui aurait fait toucher une indemnité journalière de 207,63 euros soit une différence à son profit de 35 403,02 euros
Néanmoins le préjudice résultant pour le salarié de la diminution de ses indemnités de chômage en raison d'une erreur commise par l'employeur dans le calcul de ses salaires, n'est pas certain tant qu'il n'a pas démontré qu'il ne peut solliciter un nouvel examen de ses droits auprès de cet organisme sur le fondement d'une attestation modifiée .
Il est d'autant plus hypothétique en l'espèce qu'en matière d'assurance-chômage, les contributions au taux de droit commun des travailleurs salariés expatriés hors de l'union européenne, sont calculées sur des rémunérations brutes plafonnées qui excluent généralement dans leur cas les frais liés à la mobilité professionnelle.
En conséquence le salarié qui supporte la charge de la preuve ne démontre pas le préjudice
dont il entend obtenir réparation sur ce point.
Sur le préjudice financier
Monsieur [X] estime que dans la mesure où il n'a perçu qu'une faible portion de son revenu de remplacement du fait du manque de diligence de la société, à laquelle il avait consacré toute sa carrière il a éprouvé les plus grandes difficultés à soutenir son fils étudiant, et a été placé, à quelques mois de prendre sa retraite, dans une situation personnelle des plus inconfortables. Il développe dans un point 6.de ses conclusions, l'existence d'un préjudice financier dont il entend obtenir réparation sur le fondement de l'article 1382 du Code civil.
Mais d'une part il ne chiffre pas son préjudice et ne reprend pas ce poste dans le dispositif de ses conclusions.
Si sur le fondement de l'article 4 du code de procédure civile une demande non chiffrée n'est pas de ce seul chef irrecevable, il n'en reste pas moins qu'au regard de l'accord du salarié sur le montant convenu dans le cadre de sa rupture conventionnelle, il connaissait le montant qui lui serait alloué, y avait consenti et pouvait prendre toutes mesures pour organiser son budget avec ce montant de 188 000 euros qui peut être considéré comme une avance substantielle même s'il a pû prétendre à des montants supérieurs.
En conséquence l'erreur commise par la société est sans rapport avec des difficultés financières qu'il allègue.
Aussi M.[X] est débouté de sa demande en dommages et intérêts.
Sur les dépens et la demande au titre de l'article 700 du CPC
La société succombant sera condamnée à supporter les dépens et à payer à M.[N] [X] la somme de 4000 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile pour l'ensemble de la procédure.
Par ailleurs il ne paraît pas inéquitable sur le même fondement de la débouter de ses prétentions à ce titre.
PAR CES MOTIFS
La Cour statuant publiquement et contradictoirement,
CONFIRME le jugement du conseil de prud'hommes de Créteil en ce qu'il déboute le salarié :
' de sa demande au titre de l'intéressement et de la participation,
' de sa demande au titre du manque à gagner suite aux erreurs de calcul de la moyenne salariale communiquée à Pôle Emploi
INFIRME le jugement pour le surplus et statuant à nouveau et ajoutant,
CONDAMNE la SAS THALES AIR SYSTEMS à payer à M.[N] [X] les sommes de :
350 144,96 euros au titre du solde de l'indemnité conventionnelle de rupture du contrat de travail,
8922,25 euros au titre de la rémunération variable,
*4000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile,
DIT que ces condamnations, si ce n'est au titre de l'article 700, porteront intérêt au taux légal à compter du 8 septembre 2011.
DEBOUTE les parties de leurs demandes plus amples et contraires,
CONDAMNE la SAS THALES AIR SYSTEMS aux dépens de première instance et d'appel.
LA GREFFIERE LA PRESIDENTE