COUR D'APPEL D'AIX EN PROVENCE
9e Chambre C
ARRÊT AU FOND
DU 12 SEPTEMBRE 2014
N°2014/ 473
Rôle N° 12/22041
SARL VIDAL
SAS TRAN RAPID, représentée par son liquidateur amiable : M. [F] [T]
C/
[U] [Z]
Grosse délivrée le :
à :
-Me Martine NIQUET, avocat au barreau de TARASCON
- Me François MAIRIN, avocat au barreau de TARASCON
Copie certifiée conforme délivrée aux parties le :
Décision déférée à la Cour :
Jugement du Conseil de prud'hommes - Formation de départage d'ARLES - section CO - en date du 14 Novembre 2012, enregistré au répertoire général sous le n° 09/719.
APPELANTES
SARL VIDAL, demeurant [Adresse 2]
représentée par Me Martine NIQUET, avocat au barreau de TARASCON
SAS TRAN RAPID, représentée par son liquidateur amiable : M. [F] [T], demeurant [Adresse 2]
représentée par Me Martine NIQUET, avocat au barreau de TARASCON
INTIME
Madame [U] [Z], demeurant [Adresse 2]
représenté par Me François MAIRIN, avocat au barreau de TARASCON
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COMPOSITION DE LA COUR
En application des dispositions de l'article 945-1 du Code de Procédure Civile, l'affaire a été débattue le 27 Mai 2014, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Madame Laurence VALETTE, Conseiller, chargé d'instruire l'affaire.
Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de :
Monsieur Louis-Marie DABOSVILLE, Président de Chambre
Madame Catherine VINDREAU, Conseiller
Madame Laurence VALETTE, Conseiller
Greffier lors des débats : Madame Florence ALLEMANN-FAGNI.
Les parties ont été avisées que le prononcé public de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 12 Septembre 2014
ARRÊT
CONTRADICTOIRE
Prononcé par mise à disposition au greffe le 12 Septembre 2014
Signé par Monsieur Louis-Marie DABOSVILLE, Président de Chambre et Madame Florence ALLEMANN-FAGNI, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES
Le 9 novembre 2009, Mme [U] [Z] a saisi le conseil de prud'hommes d'Arles de deux demandes :
- une demande dirigée contre la SARL VIDAL tendant à contester son licenciement et demander le règlement des sommes dues en conséquence d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ainsi qu'un rappel de salaire,
- une demande dirigée contre M. [F] [T] pris en sa qualité de liquidateur amiable de la SAS Trans Rapid tendant à la remise de la déclaration préalable d'embauche et au paiement de la somme de 1 011,74 euros nets à titre de prime d'ancienneté au 1er janvier 2005 outre congés payés afférents.
Le 20 janvier 2011, le conseil de prud'hommes d'Arles s'est déclaré en partage de voix sur l'ensemble des demandes de Mme [U] [Z].
Par jugement de départage du 14 novembre 2012, le conseil de prud'hommes d'Arles a :
- ordonné la jonction des deux instances,
- dit que Mme [U] [Z] s'est trouvée dans une situation de travail dissimulé par dissimulation de salarié entre janvier et décembre 2005 au sein de la SAS Trans Rapid,
- condamné M. [T] ès qualités de liquidateur amiable de la SAS Trans Rapid à payer à Mme [U] [Z] les sommes de 9 905,46 euros à titre d'indemnité pour travail dissimulé et de 400 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux dépens,
- débouté Mme [U] [Z] du surplus de ses demandes à l'encontre de la SAS Trans Rapid,
- dit que le licenciement de Mme [U] [Z] est sans cause réelle et sérieuse,
- condamné la SARL VIDAL à payer à Mme [U] [Z] les sommes suivantes :
- rappel de salaires pour les années 2006, 2008 et 2009 : 10 534,35 euros,
- congés payés afférents : 1 053,43 euros,
-repos compensateur : 1 232,28 euros,
- indemnité compensatrice de préavis : 3 397,40 euros,
- congés payés sur préavis : 339,74 euros,
- indemnité de licenciement : 7 726,46 euros,
- dommages-intérêts pour préjudice moral résultant du licenciement sans cause réelle et sérieuse : 20 000 euros,
- article 700 du code de procédure civile : 400 euros,
- condamné la SARL VIDAL à remettre à Mme [U] [Z] des documents sociaux conformes à la décision,
- débouté Mme [U] [Z] du surplus de ses demandes notamment de sa demande de dommages-intérêts pour licenciement vexatoire et injurieux,
- condamné la SARL VIDAL aux dépens.
Par lettre recommandée avec accusé de réception expédiée le 21 novembre 2012 et reçue au greffe de la cour d'appel le 22 novembre, la SARL VIDAL et M. [T] agissant en sa qualité de liquidateur amiable de la SAS Trans Rapid ont régulièrement interjeté appel de cette décision.
Au visa de leurs conclusions écrites et réitérées lors des débats, et auxquelles la cour se réfère quant aux prétentions et moyens invoqués, la SARL VIDAL et M. [T] agissant en qualité de liquidateur amiable de la SAS Trans Rapid demandent de :
confirmer le jugement déféré en ce qu'il a débouté Mme [U] [Z] de sa demande concernant la prime d'ancienneté,
l'infirmer pour le surplus et de :
- débouter Mme [U] [Z] de sa demande au titre du travail dissimulé,
- dire que le licenciement de Mme [U] [Z] repose sur une faute grave,
- débouter Mme [U] [Z] de l'intégralité de ses demandes relatives à la rupture,
Subsidiairement :
- dire que Mme [U] [Z] ne justifie pas de l'ancienneté qu'elle revendique à l'appui de son calcul de l'indemnité de licenciement et des dommages-intérêts qu'elle réclame,
- limiter à six mois de salaire le montant des dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
- débouter Mme [U] [Z] de sa demande de dommages-intérêts pour licenciement intervenu dans des conditions vexatoires et confirmer en cela le jugement déféré,
- débouter Mme [U] [Z] de ses demandes de rappel de salaire et de repos compensateur,
Dans tous les cas,
- condamner Mme [U] [Z] au paiement de la somme de 2 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens.
Au visa de ses conclusions écrites et réitérées lors des débats, et auxquelles la cour se réfère quant aux prétentions et moyens invoqués, Mme [U] [Z] demande de :
- débouter la SARL VIDAL et M. [T] pris en sa qualité de liquidateur amiable de la SAS Trans Rapid de leur appel principal comme étant non fondé,
- de recevoir son appel incident,
- de confirmer le jugement en ce qu'il a dit qu'elle s'était trouvée dans une situation de travail dissimulé au sein de la SAS Trans Rapid du 1er janvier 2005 au 31 décembre 2005 mais de l'infirmer sur le montant de l'indemnité pour travail dissimulé en condamnant M. [T] en sa qualité de liquidateur amiable de la SAS Trans Rapid à lui payer la somme de 10 242 euros à ce titre,
- condamner M. [T] en sa qualité de liquidateur amiable de la SAS Trans Rapid, à lui payer la somme de 1 011,74 euros à titre de rappel de prime d'ancienneté pour l'année 2005, et celle de 101,17 euros à titre d'incidence de congés payés,
- de confirmer le jugement en ce qu'il a dit son licenciement sans cause réelle et lui a alloué la somme de 7 726 euros à titre d'indemnité de licenciement,
- de l'infirmer pour le surplus et de condamner la SARL VIDAL à lui payer les sommes suivantes :
-indemnité compensatrice de préavis : 3 882,65 euros,
- congés payés sur préavis: 388,27 euros,
- dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse : 30 000 euros,
- dommages intérêts pour licenciement vexatoire : 10 000 euros,
- rappel de salaires : 24 576,90 euros,
- congés payés afférents : 2 457,69 euros,
- repos compensateur : 3 594,11 euros,
- incidence congés payés : 359,41 euros,
- d'ordonner la remise d'un certificat de travail et d'une attestation pôle emploi conformes à la décision, sous astreinte de 100 euros par jour de retard à compter de sa notification,
- de condamner la SARL VIDAL et M. [T] en sa qualité de liquidateur amiable de la SAS Trans Rapid au paiement chacun de la somme de 2 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux dépens;
MOTIFS DE LA DÉCISION
Mme [U] [Z] ne justifie d'aucun contrat de travail écrit.
Elle produit un certificat de travail établissant qu'elle a travaillé pour le compte de SARL transports VIDAL dont son père était alors gérant, en qualité de secrétaire, du 19 janvier 1987 au 30 août 1990.
Il n'est pas contesté qu'elle a été à nouveau salariée de cette société (numéro SIRET 78271118800014) dont le siège social est à [Localité 1] dans les Bouches du Rhône à compter du 1er janvier 1994 en qualité de secrétaire, coefficient 148,5, et ce jusqu'au mois de décembre 2004 inclus (avec une période de congé parental d'éducation).
Il ressort des fiches de paie qu'elle verse au débat qu'elle a ensuite travaillé :
- à compter du 1er janvier 2005 pour le compte de la SAS Trans Rapid (numéro SIRET 42235027200015) ayant son siège social à Plan d'Orgon dans les Bouches du Rhône, en qualité de secrétaire comptable, coefficient 150M,
- à compter du 1er janvier 2006, pour une société de transports VIDAL (numéro SIRET 78271118800022) ayant son siège social à Plan d'Orgon, en qualité d'employé qualifié, coefficient 138 puis 140,
- et à compter du mois de juillet 2009 pour la SARL VIDAL transports (numéro SIRET 78271118800014) dont le siège social est à [Adresse 1], toujours au coefficient 140.
Ces sociétés qui ont toutes une activité dans le transport ont à l'évidence un lien. Les SARL VIDAL et SAS Trans Rapid ont d'ailleurs le même gérant, M. [B] [T].
Les parties n'ont toutefois pas fourni à la cour tous les éléments permettant non seulement d'identifier l'ensemble de ces sociétés mais aussi de mesurer précisément l'évolution de chacune (changement de siège social, de forme juridique...) et les liens entre elles, spécialement sur la période en cause de décembre 2004 à octobre 2009, notamment les extrait de RCS et les statuts (ainsi que leurs modifications éventuelles) pour chacune. La pièce numéro 1 intitulée extrait Kbis Trans Rapid figurant sur le bordereau de pièce de l'appelante n'est pas dans son dossier, et sa pièce 3 intitulée statuts VIDAL SAS, date de mars 2001.
Il ressort par ailleurs des éléments du dossier que Mme [U] [Z] a été non seulement salariée de la SARL VIDAL constituée en 1962, mais également associée de cette société. Par suite de l'acquisition d'une partie des parts sociales de son père en décembre 2000, elle est devenue propriétaire non plus seulement de 585 parts sociales sur les 3939 mais de 1385 (M. [Z] en conservant 975 et M. [T] en ayant 2 379). A la suite d'une augmentation du capital et de sa division en 4273 parts en mars 2001, Mme [U] [Z] est restée propriétaire de 1385 parts, son père de 175 et M. [T] de 2713. Mme [U] [Z] et son père ont cédé l'intégralité de leurs parts sociales à M. [T] le 13 novembre 2009.
Elle avait en outre et ce jusqu'au 13 août 2009, procuration sur le compte de la SARL VIDAL.
De plus, Mme [U] [Z] a vécu en concubinage de 1995 jusqu'au 28 novembre 2009 avec M. [T] avec lequel elle a eu un enfant né en [Date naissance 1] 1997.
Ils étaient alors co-gérants d'une SCI SMMK propriétaire des locaux dans lesquels se trouvaient leur logement mais également les bureaux de la SARL VIDAL.
Leur séparation intervenue au cours de l'année 2009 a été très conflictuelle.
M. [T] a porté plainte à deux reprises en octobre 2009 et janvier 2010 pour vols et détournements de documents des sociétés VIDAL et Trans Rapid et de la SCI SMMK, dont les documents sociaux, survenus à compter de juillet 2009. Une information judiciaire a été ouverte dans le cadre de laquelle Mme [U] [Z] a été entendue comme témoin assisté, information qui a abouti à une ordonnance de non lieu le 19 décembre 2012.
Sur la question du transfert des contrats de travail
Mme [U] [Z] soutient tout à la fois que son contrat de travail au sein de la société VIDAL a été transféré volontairement à la SAS Trans Rapid en janvier 2005 mais qu'il s'agit d'un 'transfert fictif', seule l'entête des fiches de paie ayant changé pas le lieu de travail ni la prestation de travail. S'agissant du lieu de travail, elle ne justifie pas de ce qu'elle affirme, et ne s'explique pas sur le fait que non seulement le siège social de la SAS Trans rapid n'est pas le même que celui de la SARL VIDAL qui l'employait auparavant, mais également qu'elle a perçu à compter du mois de janvier 2006, une indemnité de frais de repas qu'elle ne percevait pas antérieurement.
Elle ajoute que son contrat de travail a ensuite été à nouveau transféré volontairement en janvier 2006 à la société VIDAL.
De son côté, M. [T] ès qualités de gérant de la SARL VIDAL et de liquidateur amiable de la SAS Trans Rapid qui conteste l'existence de tout transfert de contrat de travail, soutient que Mme [U] [Z] a démissionné de la SARL VIDAL en décembre 2004 et a été embauchée par la SAS Trans Rapid en janvier 2005 puis à nouveau par société VIDAL en janvier 2006.
Le premier juge est parti du principe qu'il y avait eu transfert des contrats de travail sans motiver sa décision sur ce point.
M. [T] ès qualités ne justifie pas de la démission qu'il allègue, et aucune des parties ne justifie de l'existence de contrats de travail écrits au sein de l'une ou l'autre des sociétés en cause, y compris pour la période antérieure à 2005.
Mais Mme [U] [Z] qui invoque des transferts volontaires de ses contrats de travail, ne justifie d'aucun document concrétisant un quelconque accord sur de tels transferts que ce soit de la SARL VIDAL à la SAS Trans Rapid ou de cette dernière à l'un des établissements de la société VIDAL -étant précisé que les conditions de transfert de droit de l'article L. 1224-1 du code du travail ne sont pas remplies -. Et si l'on s'en tient aux fiches de paie produites dont Mme [U] [Z] ne conteste pas sérieusement que c'est elle qui les établissait (notamment en page 9 de ses conclusions reprises à l'audience), force est de constater que les effets légaux attachés au transfert du contrat de travail n'ont jamais été appliqués ; mme [U] [Z] n'a en effet conservé ni son ancienneté, ni ses fonctions, ni le même coefficient lorsqu'elle a changé d'employeur en janvier 2005 puis en janvier 2006. De plus, il ressort des éléments du dossier tels qu'énumérés plus avant, que de janvier 2006 à juin 2009, elle a été employée par un autre établissement de la société VIDAL que celui qui l'employait antérieurement à 2005, établissement n'ayant pas le même siège social ce qui explique le fait qu'elle ait perçu durant toute cette période, à l'exception du seul mois de janvier 2007, des indemnités de frais de déplacement et de repas qui sont passées de 11,63 à 11,84 puis à 12,08 euros par jour, et ce 21,15 jours par mois en moyenne.
Il n'en reste pas moins que Mme [U] [Z] justifie de fiches de paie à l'entête de la SAS Trans Rapid puis de la société VIDAL et que M. [T] ne conteste pas qu'elle a été salariée de la première en 2005 puis de la deuxième à partir de janvier 2006.
La qualité de salariée de la SAS Trans Rapid durant l'année 2005 puis de salarié de la société VIDAL (quelque soit l'établissement) doit donc être reconnue à Mme [U] [Z] non pas sur la base de transferts volontaires du contrat de travail dans les conditions de l'article L. 1224-1 et suivants du code du travail, mais sur la base d'une nouvelle relation contractuelle salariale convenue entre l'employeur et la salariée et ce en dehors de tout formalisme, de tout écrit, comme c'était d'usage entre eux mais aussi entre Mme [U] [Z] et son père précédent gérant de la SARL VIDAL, du fait des liens familiaux et sociaux et des relations de confiance qui les unissaient.
Sur les demandes dirigées contre M. [T] pris en sa qualité de liquidateur amiable de la SAS Trans Rapid
Sur le travail dissimulé
Selon l'article L. 8221-5 du code du travail, dans sa rédaction applicable au présent litige, est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur :
1° soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l'embauche,
2° soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 3243-2, relatif à la délivrance d'un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail.
Mme [U] [Z] affirme s'être trouvée dans une situation de travail dissimulé vis à vis de la SAS Trans Rapid.
Le premier juge a fait droit à sa demande en retenant en premier lieu que M. [T] ès qualités ne justifiait pas de la déclaration préalable d'embauche de Mme [U] [Z], et que l'attestation de l'assurance retraite Sud Est ne permettait pas de justifier des démarches imposées par l'article L. 1221-10 du code du travail.
Mais le fait que la CRAM du sud-est atteste que Mme [U] [Z] figure sur la DADS de la SAS Trans Rapid pour l'année 2005 suffit à établir que la déclaration préalable d'embauche a bien été effectuée.
Le premier juge a également tenu compte de l'absence de fiches de paie pour les mois de novembre et décembre 2005 mais si Mme [U] [Z] ne verse au débat que ses fiches de paie des mois de janvier à octobre 2005, elle déclare en page 3 de ses conclusions reprises à l'audience que des fiches de paie à l'entête de la SAS Trans Rapid lui ont été délivrées tout au long de l'année 2005.
Mme [U] [Z] ne conteste pas avoir perçu ses salaires. Elle affirme que ce n'est pas la SAS Trans Rapid mais la SARL VIDAL qui a effectué les versements, élément que le premier juge a retenu dans sa motivation sur le travail dissimulé. Alors que cette situation n'est pas de nature à établir l'existence d'un travail dissimulé, et que, même si elle n'est pas démentie sur ce point, Mme [U] [Z] ne rapporte pas la preuve de ce qu'elle affirme puisqu'il ressort des documents de dépôt de chèque qu'elle produit que l'émetteur des chèques est une SAS et non une SARL VIDAL.
Enfin, c'est de façon très subjective que le premier juge affirme qu'il y a eu de la part de M. [T] un montage frauduleux dont Mme [U] [Z] a été victime. Aucun élément objectif n'est de nature à étayer cette appréciation et au contraire il ressort des éléments du dossier que Mme [U] [Z] dont il convient de rappeler qu'elle est associée de la SARL VIDAL depuis de nombreuses années et la compagne de M. [T] (sans qu'elle n'allègue que le couple rencontrait des difficultés à cette époque), a adhéré aux changements la concernant.
Le jugement déféré sera infirmé de ce chef et Mme [U] [Z] déboutée de sa demande.
Sur la réclamation au titre de l'ancienneté
Dans la mesure où l'existence d'un transfert volontaire de contrat de travail dans les conditions de l'article L. 1224-1 du code du travail n'est pas établi, Mme [U] [Z] ne peut qu'être déboutée de cette demande.
Le jugement doit être confirmé en ce qu'il a débouté Mme [U] [Z] de cette demande même si ce n'est pas pour les même motifs que ceux de la cour.
Sur les demandes dirigées contre la SARL VIDAL
Sur le rappel de salaire
L'existence d'un transfert volontaire de contrat de travail dans les conditions de L. 1224-1 du code du travail n'étant pas été reconnu, Mme [U] [Z] n'est pas fondée à revendiquer de se voir appliquer de droit le même taux horaire dans la société VIDAL que celui qu'elle avait dans la SAS Trans Rapid. Il convient en outre de relever qu'elle n'a pas été employée en janvier 2006 par la société VIDAL aux mêmes fonctions et coefficient que ceux qu'elle avait au sein de la SAS Trans Rapid.
Mme [U] [Z] ne peut donc qu'être débouté de sa demande de ce chef. Le jugement sera infirmé.
Sur le repos compensateur
Mme [U] [Z] fait valoir qu'elle a accompli un grand nombre d'heures supplémentaires au delà du contingent annuel autorisé au cours des années 2006, 2007 et 2008 et en veut pour preuve les mentions portées sur ses fiches de paie.
L'employeur s'y oppose au motif que Mme [U] [Z] qui se base sur un nombre d'heures supplémentaires non conforme non seulement à ses fiches de paie mais également à ses feuilles de pointage, ne justifie pas avoir accompli des heures supplémentaires au delà du contingent annuel.
Le premier juge a estimé que la loi du 20 août 2008 ne prévoyant aucun effet rétroactif, cette demande ne pouvait être examinée que pour l'année 2008. Il n'a pas statué sur le moyen de la SARL VIDAL tenant au fait que le nombre d'heures supplémentaires allégué ne correspond ni à celui figurant sur les fiches de paie, ni à celui qui ressort de l'examen des feuilles de pointage de la salariée.
La convention collective applicable au transport fixait dès avant 2008 le contingent d'heures supplémentaires à 130 pour le personnel sédentaire, de sorte que la demande de Mme [U] [Z] peut être examinée sur toutes les années en cause.
A l'appui de cette demande Mme [U] [Z] produit ses fiches de paie dont M. [T] ès qualité affirme qu'elle les établissait sans être contesté sur ce point, Mme [U] [Z] se contenant de poser la question de ce que l'on peut en tirer comme conclusion et d'affirmer que dans tous les cas les fiches de paie étaient établies sous le contrôle et la responsabilité de M. [T]. Rien ne permet d'affirmer que ce dernier eu égard aux liens qui l'unissaient à Mme [U] [Z] et au fait qu'elle était son associée, contrôlait systématiquement et scrupuleusement les fiches de paie en cause.
De son côté, M. [T] produit les feuilles de pointage de Mme [U] [Z] dont il ressort pour les années 2006 et 2007 et pour le premier semestre 2008 durant lesquelles elle s'est soumise à ce mode de contrôle du temps de travail, que le nombre d'heures supplémentaires effectué est très inférieur à celui figurant sur ses fiches de paie et bien en deçà du contingent annuel applicable soit 130 heures. Mme [U] [Z] ne conteste pas la fiabilité de ce système de contrôle du temps de travail et ne s'explique absolument pas à ce sujet.
Dans ces conditions, Mme [U] [Z] ne peut qu'être déboutée de sa demande au titre du repos compensateur. Le jugement sera infirmé de ce chef.
Sur le licenciement
La lettre de licenciement du 21 octobre 2009 qui fixe les limites du litige est libellée ainsi :
'Dans le prolongement de notre entretien du 14 octobre, je vous notifie par la présente votre licenciement pour faute grave aux motifs suivants :
' Je constate que vous êtes régulièrement absente de votre poste de travail en cours de journée, sans motif particulier.
Pire, vous ne m'avisez même pas du fait que vous ne travaillez pas.
En outre, je n'ai aucun moyen de contrôler votre temps de travail, du fait que vous refusez de pointer.
' Vous avez envoyé des documents confidentiels afférents à un client (GEFCO) à un autre client (CALBERSON).
' Vous avez envoyé des documents de transport erroné comme justificatifs de facturation, retardant de plus d'un mois la réception du règlement par le client (GEFCO).
' Vous avez utilisé de nombreux documents confidentiels de notre entreprise à des fins privées .
' Vous avez tenté de nuire à l'image de notre société et à moi-même, en qualité de dirigeant, à plusieurs reprises, notamment lors de la visite en nos locaux de Maître [Z], Huissier de Justice, ou encore de Monsieur [V], client de notre entreprise.
A titre d'autre exemple, non exhaustif, vous avez communiqué des documents d'ordre privé (correspondances de Maître [E]) à certains des salariés de notre entreprise.
Les explications que vous m'avez fournies lors de notre entretien ne m'ont pas permis de modifier mon appréciation des faits.
Compte tenu de la gravité de ces griefs, votre contrat de travail sera rompu immédiatement à première présentation de la présente, sans prévis, ni indemnité.'
Les griefs tirés de l'envoi de documents confidentiels d'un client à un autre client et de la communication de documents privés à des salariés de l'entreprise ne sont pas établis.
La preuve de l'envoi de documents erronés à un client ayant entraîné un retard dans le paiement est rapportée mais ainsi que l'a justement relevé le premier juge, l'imputabilité de cette erreur à Mme [U] [Z] n'est pas établie.
Le grief tiré de l'utilisation de nombreux documents confidentiels de la société à des fins privées n'est pas suffisamment précis et n'est pas étayé. Il ne peut être retenu.
La tentative de nuire à l'image de la société et de son dirigeant ne peut pas être retenue non plus. Certes le licenciement est intervenu dans un contexte de séparation très conflictuelle et l'attestation de M. [V], client de la société, montre que Mme [U] [Z] a pu en cours d'année 2009 ne plus faire la part des choses entre ce qui relevait de la vie privée et de la vie professionnelle. Mais les propos de Mme [U] [Z] tels que rapportés par ce témoin sont insuffisants à caractériser une tentative de nuire à l'image de la société et/ou de son dirigeant. Il en est de même du procès verbal de constat du 6 août 2009 de maître [N] [Z], huissier de justice, qui intervenait à la demande de M. [T] en qualité de co-gérant de la SCI SMMK.
Par contre, il est établi et non contesté que Mme [U] [Z] n'a plus pointé à compter du mois de juin 2008 alors qu'elle le faisait systématiquement depuis janvier 2006, comme les autres salariés sédentaires de l'entreprise. Mme [U] [Z] soutient que dans la mesure où cette situation a été tolérée par son employeur qui ne lui a fait aucun reproche à ce sujet jusqu'au licenciement et ne l'a pas mise en demeure d'utiliser le système de pointage, il ne peut s'agir d'une faute grave. Mais rien ne permet d'affirmer que l'employeur a eu connaissance de ce défaut de pointage dès qu'il a commencé et encore moins qu'il l'a toléré. Il est au contraire établi qu'avant d'engager la procédure de licenciement l'employeur a rappelé en vain Mme [U] [Z] à l'ordre à ce sujet dès le 17 juin 2009 en lui rappelant son obligation de pointer comme tout le personnel sédentaire et en lui adressant une nouvelle carte de pointage pour prévenir tout litige. Il a ensuite déploré par lettre recommandée avec accusé de réception expédiée le 12 septembre 2009 qu'elle n'utilise toujours pas sa carte de pointage et ne respecte pas ses horaires de travail, et l'a mise en demeure non seulement d'utiliser sa carte de pointage mais également de respecter son horaire de travail et de justifier de ses absences.
Mme [U] [Z] ne répond pas sur le grief tiré de ses absences injustifiées.
La persistance de Mme [U] [Z] à ne pas utiliser la carte de pointage qui lui a été fournie par son employeur et par là même à le priver de la possibilité d'exercer un contrôle sur ses horaires de travail, alors que ce mode de contrôle du temps de travail, dont elle ne conteste pas la fiabilité, est en place depuis plusieurs années au sein de l'entreprise, que les autres salariés sédentaires s'y soumettent, et qu'elle même s'y est soumise dans un premier temps pendant plus de deux ans, constitue à l'évidence non pas une faute grave mais une cause réelle et sérieuse de licenciement.
Dès lors, en réformation du jugement déféré, le licenciement de Mme [U] [Z] doit être considéré comme reposant sur une cause réelle et sérieuse.
Sur les incidences indemnitaires de la rupture
Le licenciement reposant sur une cause réelle et sérieuse et non sur une faute grave, Mme [U] [Z] est en droit de prétendre à une indemnité compensatrice de préavis et à une indemnité de licenciement mais doit être déboutée de sa demande sa demande de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle. Elle ne démontre pas que le licenciement a présenté un caractère vexatoire de sorte que le jugement doit être confirmé de ce chef.
Pour le calcul de l'ancienneté de Mme [U] [Z], il sera tenu compte du fait qu'elle a travaillé pour le compte de la société VIDAL sans distinguer suivant l'établissement concerné, M. [T] en sa qualité de représentant légal de cette société ne le sollicitant pas et ayant même rédigé les documents de rupture en ce sens. Cette ancienneté sera prise en compte à compter du 1er janvier 2006 qui correspond, au vu des fiches de paie, à la date de prise de fonction au sein de la société VIDAL.
Sur l'indemnité compensatrice de préavis et de congés payés afférents
Au visa des articles L. 1234-1 et L. 1234-5 du code du travail, et tenant compte de l'ancienneté et du salaire brut perçu à la date du licenciement, Mme [U] [Z] est en droit de prétendre à la somme de 2 776 euros, outre celle de 277,60 euros au titre des congés payés afférents, de telle sorte que le jugement doit être infirmé sur ce point.
Sur l'indemnité de licenciement
Selon les articles L 1234-9 et R. 1234-2 du code du travail, le salarié titulaire d'un contrat de travail à durée indéterminée, licencié alors qu'il compte une année d'ancienneté ininterrompue au service du même employeur, a droit, sauf en cas de faute grave, à une indemnité de licenciement qui ne peut être inférieure à un cinquième de mois de salaire par année d'ancienneté (auquel s'ajoutent deux quinzièmes de mois par année au-delà de dix ans d'ancienneté).
La convention collective des transports (article 5 bis) prévoyant des dispositions plus favorables au bout de trois ans d'ancienneté (2/10 de mois), doit être appliquée.
En application de ces dispositions, Mme [U] [Z] peut prétendre à une indemnité de 520,65 euros. Le jugement sera réformé de ce chef.
Sur la demande de remise des documents sociaux légaux
Il convient de faire droit à la demande de Mme [U] [Z] tendant à la remise d'un certificat de travail et d'une attestation pôle emploi conformes aux dispositions du présent arrêt. Cette remise devra intervenir dans le mois suivant la notification de cette décision, sans qu'il y ait lieu de prévoir une astreinte.
Sur l'application de l'article 700 du code de procédure civile et les dépens
L'article 700 du code de procédure civile prévoit que le juge condamne la partie tenue aux dépens ou qui perd son procès à payer :
1° A l'autre partie la somme qu'il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens ;
2° Et le cas échéant, à l'avocat du bénéficiaire de l'aide juridictionnelle partielle ou totale une somme au titre des honoraires et frais, non compris dans les dépens, que le bénéficiaire de l'aide aurait exposés s'il n'avait pas eu cette aide. Dans ce cas, il est procédé comme il est dit aux alinéas 3 et 4 de l'article 37 de la loi n° 91-647 du 10 juillet 1991.
Dans tous les cas, le juge tient compte de l'équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d'office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu'il n'y a pas lieu à ces condamnations. Néanmoins, s'il alloue une somme au titre de l'article 2° du présent article, celle-ci ne peut être inférieure à la part contributive de l'Etat.
Les dispositions du jugement sur ce point doivent être infirmées en ce qu'il n'y a pas lieu de faire application de cet article au profit de l'un ou l'autre des trois parties tant en première instance qu'en appel.
Les dépens de première instance et d'appel doivent être partagés par moitié entre Mme [U] [Z] et la SARL VIDAL.
PAR CES MOTIFS
LA COUR, statuant par décision prononcée par mise à disposition au greffe, contradictoirement et en matière prud'homale,
Infirme le jugement du conseil de prud'hommes d'Arles sauf en ce qu'il a débouté Mme [U] [Z] de sa demande de dommages-intérêts pour licenciement dans des conditions vexatoires formée contre la SAS VIDAL et de sa demande de rappel de prime d'ancienneté formée contre M. [F] [T] pris en sa qualité de liquidateur amiable de la SAS Trans Rapid ;
Statuant à nouveau sur les points infirmés,
Déboute Mme [U] [Z] de sa demande d'indemnité pour travail dissimulé formée contre M. [F] [T] pris en sa qualité de liquidateur amiable de la SAS Trans Rapid,
Déboute Mme [U] [Z] de sa demande de rappel de prime d'ancienneté formée contre M. [F] [T] pris en sa qualité de liquidateur amiable de la SAS Trans Rapid,
Déboute Mme [U] [Z] de sa demande de rappel de salaire formée contre la SARL VIDAL,
Déboute Mme [U] [Z] de sa demande d'indemnité au titre du repos compensateur formée contre la SARL VIDAL,
Dit que le licenciement de Mme [U] [Z] repose sur une cause réelle et sérieuse,
Condamne la SARL VIDAL prise en la personne de son représentant légal, à payer à Mme [U] [Z] les sommes suivantes :
- indemnité compensatrice de préavis : 2 776 euros,
- congés payés sur préavis : 277,60 euros,
- indemnité de licenciement : 520,65 euros,
Déboute Mme [U] [Z] de sa demande d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
Ordonne la délivrance par la SARL VIDAL à Mme [U] [Z] d'un certificat de travail et d'une attestation pôle emploi conformes aux dispositions du présent arrêt dans le mois suivant la notification du présent arrêt,
Dit n'y avoir lieu à fixation d'une astreinte,
Dit n'y avoir lieu de faire application de l'article 700 du code de procédure civile en faveur de l'une ou l'autre des parties tant en première instance qu'en cause d'appel,
Condamne Mme [U] [Z] et la SARL VIDAL prise en la personne de son représentant légal, à payer chacune la moitié des dépens de première instance et d'appel.
LE GREFFIER LE PRÉSIDENT