RÉPUBLIQUE FRANÇAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
COUR D'APPEL DE PARIS
Pôle 6 - Chambre 13
ARRÊT DU 14 Juin 2024
(n° , 14 pages)
Numéro d'inscription au répertoire général : S N° RG 19/06811 - N° Portalis 35L7-V-B7D-CAD7S
Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 17 Décembre 2013 par le Tribunal des Affaires de Sécurité Sociale de Paris RG n° 13/01287
APPELANTE
SAS GROUPE LUCIEN BARRIERE
[Adresse 2]
[Localité 3]
représentée par Me Emmanuelle BARBARA, avocat au barreau de PARIS, toque : P0438 substituée par Me Boris LEONE-ROBIN, avocat au barreau de PARIS
INTIMEES
URSSAF - ILE DE FRANCE
Département du contentieux amiable et judiciaire
[Adresse 6]
[Localité 5]
représentée par Mme [S] [Y] en vertu d'un pouvoir général
Monsieur [D] [V]
[Adresse 7]
[Adresse 1]
[Localité 4], représenté par Me Boris LEONE-ROBIN, avocat au barreau de PARIS
COMPOSITION DE LA COUR :
En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 25 Avril 2024, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Monsieur Raoul CARBONARO, Président de chambre, chargé du rapport.
Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :
Monsieur Raoul CARBONARO, président de chambre
Madame Carine TASMADJIAN, présidente de chambre
Monsieur Christophe LATIL, Conseiller
Greffier : Madame Agnès ALLARDI, lors des débats
ARRET :
- CONTRADICTOIRE
- prononcé
par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.
-signé par Monsieur Raoul CARBONARO, président de chambre et par Madame Fatma DEVECI, greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
La cour statue sur l'appel interjeté par la SAS Groupe Lucien Barrière (la société) d'un jugement rendu le 17 décembre 2013 par le tribunal des affaires de sécurité sociale de Paris dans un litige l'opposant à l'URSSAF Île de France (l'URSSAF).
FAITS, PROCÉDURE, PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES :
Les circonstances de la cause ayant été correctement rapportées par le tribunal dans son jugement au contenu duquel la cour entend se référer pour un plus ample exposé, il suffit de rappeler que la SAS Groupe Lucien Barrière a fait l'objet d'un contrôle de la législation sociale pour la période du 1er janvier 2008 au 31 décembre 2009 ; que l'inspecteur du recouvrement a notifié 10 observations ; qu'il a maintenu les chefs de redressement qui ont été contestés devant la commission de recours amiable ; que cette dernière a annulé le point 7 et rejeté la contestation du point 5 par décision du 21 décembre 2012 notifiée le 24 janvier 2013 ; que la SAS Groupe Lucien Barrière a saisi le tribunal des affaires de sécurité sociale d'un recours.
Par jugement du 17 décembre 2013, le tribunal a débouté la SAS Groupe Lucien Barrière de l'ensemble de ses demandes, confirmé la décision de la commission de recours amiable, condamné la SAS Groupe Lucien Barrière à payer à l'URSSAF Île de France la somme de 902 360 euros au titre de cotisations et de 129 714 euros au titre des majorations de retard et condamné la SAS Groupe Lucien Barrière à payer à l'URSSAF Île de France la somme de 2 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile.
Le tribunal a jugé sur le point relatif à la base plafonnée des salariés en forfait jour qu'on ne pouvait parler de temps partiel que lorsque la durée du travail est fixée en heures, l'article L. 242-8 du code de la sécurité sociale excluant les salariés au forfait par renvoi à l'article L. 212-4-2 du code de la sécurité sociale. L'article R. 242-11 du code impose à l'employeur de faire apparaître pour chaque salarié à temps partiel le nombre d'heures de travail accomplies. Il a fait prévaloir les dispositions législatives et l'interprétation de la cour de cassation dans son arrêt du 11 juillet 2013. Relativement aux bons de souscription d'actions autonomes, il a jugé que la situation des acquéreurs n'était pas celle d'un investisseur extérieur quand bien même le prix d'acquisition aurait été payé par les intéressés et quand bien même le prix de ces bons aurait été déterminée selon les mêmes principes que pour les investisseurs extérieurs. Le fait de pouvoir vendre les bons avant leur période d'exercice établit que les dirigeants bénéficiaient en réalité d'un avantage pécuniaire certain, étant souligné que s'il existait éventuellement un élément variable, il ne concernait que le montant de la plus-value.
Par arrêt du 6 juillet 2017, la cour a confirmé le jugement en toutes ses dispositions, et, y ajoutant, débouté la SAS Groupe Lucien Barrière de toutes ses demandes et rejeté les demandes présentées sur le fondement de l' article 700 du code de procédure civile.
La cour a estimé que si incontestablement, l'attribution à un nombre réduit de personnes du droit de souscrire à une augmentation de capital à réaliser constitue un avantage, ce dernier ne se matérialise et ne se quantifie qu'au moment de la cession, par la différence entre le prix d'achat et le prix de vente. En conséquence, le rachat par la société SDAGLB étant intervenu en 2009 avec une plus-value globale de 2 693 820 euros, suite la cession de Colony à Accor réalisée le 15 avril 2009, c'est à cette date que l'on doit apprécier l'avantage procuré, de sorte que ce dernier se retrouve bien dans la période objet du contrôle de l'URSSAF et qu'il y a donc lieu d'écarter toute prescription par rapport à la date du contrat. Par ailleurs, il a constaté que la lettre d'observations est conforme aux exigences de l'article R. 243-59 en son alinéa 5 indiquant les observations faites au cours du contrôle, assorties de l'indication de la nature, du mode de calcul et du montant des redressements et des éventuelles majorations et pénalités. Comportant la cause, les cotisations, la nature, les chefs de redressement et le montant des sommes dues, ainsi que la période concernée, la société n'a donc pu se méprendre sur l'étendue de ses obligations et prétendre aujourd'hui que ses droits n'ont pas été respectés. Il a ajouté qu'un lien est affirmé entre d'une part, l'attribution de BSA et le maintien de ceux-ci et d'autre part, l'existence et le maintien d'un contrat de travail ou d'un mandat social. La plus-value potentiellement dégagée est donc bien en contrepartie ou à l'occasion d'un travail. Si les BSA représentent un investissement financier pour les dirigeants, lequel investissement est soumis à des aléas et à des risques inhérents à l'activité, cela ne retire en rien l'existence d'un avantage réservé aux dirigeants ou salariés dont seul le caractère bénéficiaire et l'importance de celui-ci généreront des cotisations. Il en est de même de l'absence de liquidité des bons, la liquidité n'étant pas un critère de l'avantage d'autant que celui-ci est déterminé seulement lorsque celle-ci s'exerce par le biais d'une cession. Enfin, en matière d'assiette de cotisations de sécurité sociale, la position de l'administration fiscale et de la jurisprudence administrative n'ont aucune incidence. Sur le statut particulier de M. [V], elle a relevé qu'il résultait clairement de la lecture du contrat que l'offre de souscription de BSA ne valait qu'au profit des dirigeants sociaux et qu'en conséquence, au moment de la signature du contrat, M. [V] avait nécessairement cette qualité. Il est dès lors inopérant de produire des extraits Kbis de la société datés de 2009 ne faisant apparaître que M.[J] en qualité de président de la SAS. De plus, si dans les années qui ont suivi, il avait perdu cette qualité, il aurait dû, comme il a été vu précédemment, faire procéder au rachat de ces bons, ce qui n'a pas été le cas. Par ailleurs, les autres bénéficiaires à savoir Mrs [J], [P], [N], [G] et [F] ne sont pas plus mentionnés sur cet extrait Kbis alors même qu'ils profitent également de l'offre de souscription, ce qui sous-tend soit leur qualité de dirigeants sociaux, soit celle de salariés membres de la direction. Dans la lettre d'observations, l'inspecteur relevait à cet égard qu'ils étaient tous titulaires d'un mandat social ou d'un contrat de travail au sein de la SAS Groupe Lucien Barrière et cette dernière ne démontre pas le contraire aujourd'hui. Ce moyen était donc écarté.
Par arrêt du 4 avril 2019, la cour de cassation a cassé et annulé, en toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 6 juillet 2017, entre les parties, par la cour d'appel de Paris, remis, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les a renvoyées devant la cour d'appel de Paris, autrement composée.
Elle a retenu que l'avantage devait être évalué selon la valeur des bons à la date à laquelle les bénéficiaires en ont obtenu la libre disposition. Elle a dit que la cour avait retenu des motifs impropres à caractériser la situation de M. [V] au regard de la règle d'assujettissement au régime général énoncée à l'article L. 311-3, 23 du code de la sécurité sociale, à la date du fait générateur de l'avantage. Elle jugé que ce n'est qu'à compter du 15 avril 2009, date de la réalisation de la cession de Colony à Accor, que les bénéficiaires ont eu la libre disposition des bons de souscription d'actions, de sorte que l'action en recouvrement des cotisations afférentes à cet avantage n'était pas prescrite à la date de délivrance de la mise en demeure.
Par déclaration formée par voie électronique le 24 mai 2019, la SAS Groupe Lucien Barrière a sollicité la réinscription au rôle de l'affaire.
Par conclusions écrites n°2 visées et développées oralement à l'audience par son avocat, la SAS Groupe Lucien Barrière et M. [D] [V] demandent à la cour de :
infirmer en toutes ses dispositions le jugement rendu le 17 décembre 2013 par le tribunal des affaires de sécurité sociale de Paris en ce qu'il rejette la demande relative à l'annulation du chef de redressement sur les Bons de Souscription d'Actions ;
en ce que :
à titre liminaire, l'Urssaf n'a pas respecté des exigences formelles dont dépend la validité tant du contrôle que du redressement ;
à titre principal ou préalable, l'attribution de BSA n'est pas un avantage soumis aux cotisations de sécurité sociale ;
à titre subsidiaire et si la Cour d'appel considère qu'il existe un avantage à soumettre à cotisations de sécurité sociale, ce dernier ne pouvant être évalué qu'à sa date d'attribution en 2004, le redressement a porté sur une période prescrite ;
à titre subsidiaire encore et si la Cour d'appel considère qu'il existe un avantage à soumettre à cotisations de sécurité sociale, ce dernier a calculé sur des bases erronées, erreur constatée par la Cour de cassation ;
en conséquence,
annuler la mise en demeure du 2 décembre 2011 ;
ordonner le remboursement à la société par l'URSSAF Île de France de la somme de 902 360 euros au titre des cotisations et celle de 129 714 euros, montant payé par la société au titre du chef de redressement contesté, assorti des intérêts au taux légal ;
à titre infiniment subsidiaire, il est demandé à la Cour si elle considère qu'il existe un avantage soumis à cotisations de sécurité sociale, et si elle retient la date d'appréciation de l'avantage retenue par la Cour de cassation (en 2009) :
infirmer partiellement le jugement rendu le 17 décembre 2013 par le tribunal des affaires de sécurité sociale de Paris en ce que le redressement serait annulé pour la partie que l'Urssaf a imputé à tort à la situation de M. [V] ;
en conséquence,
ordonner la nomination d'un expert chargé de déterminer la valorisation des BSA au moment où les bénéficiaires en ont eu la disposition ;
faire retirer la somme de 748 284 euros de l'assiette de cotisations calculée par l'URSSAF Île de France ;
ordonner à l'URSSAF Île de France le remboursement du montant des cotisations et majorations de retard afférentes, assorti des intérêts de retard.
Par conclusions écrites n° 2 visées et développées oralement à l'audience par son représentant, l'URSSAF Île de France demande à la cour de :
dire l'appel interjeté par la société Groupe Lucien Barrière recevable mais mal fondé ;
valider la procédure de contrôle tant au regard de la qualité de l'inspecteur du recouvrement que de la communication du rapport de contrôle querellé ;
confirmer le jugement du tribunal des affaires de sécurité sociale de Paris du 17 décembre 2013 en ce qu'il a dit bien fondé le redressement effectué au titre des Bons de souscription d'actions ;
dire et juger que les plus-values résultant de la cession des BSA constituaient des avantages à soumettre à cotisations et contributions sociales ;
dire et juger que les cotisations assises sur les plus-values résultant de la cession des BSA effectuées en 2009 n'étaient pas prescrites lors de l'envoi de la mise en demeure du 2 décembre 2011 ;
dire et juger que la valeur des actions à retenir pour l'évaluation de la plus-value opérée correspondait à celle lors de la cession des BSA ;
dire et juger que la plus-value obtenue par M. [V] lors de la cession des BSA devait être réintégrée dans l'assiette sociale ;
à titre subsidiaire, si la Cour estimait que la plus-value perçue par M. [V] ne devait pas être réintégrée dans l'assiette des cotisations et contributions sociales, dire et juger que le redressement sera ramené à la somme de 642 611 euros ;
rejeter toutes les demandes de la société Groupe Lucien Barrière ;
condamner la société Groupe Lucien Barrière à la somme de 2 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
Pour un exposé complet des prétentions et moyens des parties, et en application du deuxième alinéa de l'article 446-2 et de l'article 455 du code de procédure civile, la cour renvoie à leurs conclusions écrites visées par le greffe à l'audience du 25 avril 2024 qu'elles ont respectivement soutenues oralement.
SUR CE
- sur la régularité du contrôle :
La SAS Groupe Lucien Barrière expose retirer sa demande.
L'URSSAF Île de France réplique l'agent qui a effectué le contrôle était dûment agréé en qualité d'inspecteur du recouvrement conformément à l'arrêté ministériel du 19 décembre 2003, la Cour de cassation ayant validé pour des motifs impérieux d'intérêt général le dispositif mis en place, étant précisé que l'inspecteur du recouvrement avait prêté serment le 26 mars 2004. Elle ajoute que le rapport de contrôle a été dressé au-delà du délai de 30 jours suivant l'envoi de la lettre d'observations en date du 14 septembre 2011 et après la réponse de l'inspecteur en date du 3 novembre 2011 aux observations de l'employeur.
Réponse de la cour :
La demande et devenue sans objet, la société ne formulant plus aucun moyen de nullité à ce titre.
- sur la qualification d'avantage en nature des BSA :
Moyens des parties :
La SAS Groupe Lucien Barrière expose que les BSA ont été souscrits par les dirigeants en leur qualité d'investisseurs et non de travailleurs ; que le mécanisme des BSA constituait un outil parfaitement adapté à la volonté commune des investisseurs financiers et des mandataires sociaux concernés, puisqu'il s'inscrit dans une logique de co-investissement avec les actionnaires, dans une entreprise qui comportait des risques inhérents à l'activité (tels que l'interdiction de fumer dans les casinos au 1er janvier 2008 et la vérification d'identité à l'entrée en 2006) ; que lorsqu'est instauré un mécanisme de rémunération variable au profit de salariés ou de dirigeants en contrepartie du travail exercé, il ne nécessite pas par principe, ni préalablement ni obligatoirement, un investissement financier de leur part ; que, contrairement au mécanisme des BSA qui impose un investissement de la part des bénéficiaires et, corrélativement, un risque financier et donc de perte de l'investissement (événement survenu pour les BSA 2e tranche) ; que les BSA ne peuvent donc valablement pas s'analyser en un mécanisme de rémunération ; que le prix d'acquisition des BSA était alors déterminé selon les mêmes principes de valorisation que ceux retenus pour les investisseurs financiers ; que les personnes concernées ont signé un contrat d'investissement qui ne vaut pas avenant au contrat de travail ni au mandat des bénéficiaires ; que la nature même de cet instrument financier empêche de qualifier la plus-value induite par leur cession en avantage en argent assujetti aux charges sociales de droit commun ; que ni la plus-value de cession des BSA (analysée par l'Urssaf comme l'avantage) ni la valeur du BSA à la date à laquelle les bénéficiaires en ont obtenu la libre disposition (analysée par la Cour de cassation comme l'évaluation de l'avantage) ne peuvent être considérées comme un avantage consenti en contrepartie ou à l'occasion du travail des personnes concernées mais bien comme une contrepartie à l'investissement entrepris par les bénéficiaires ; que parce qu'elle est étrangère à l'opération d'investissement, la plus-value enregistrée à l'occasion de la cession des BSA ne saurait en aucun cas constituer un avantage en argent au sens de l'article L. 242-1 du code de la sécurité sociale ; qu'il convenait de rechercher la commune intention des parties ; qu'une analyse du conseil d'État confirmé par un arrêt du 28 janvier 2022 considère que les BSA ne sauraient être considérés par principe comme des rémunérations ; que le risque est consubstantiel inhérent à l'acte d'investissement ; qu'il est possible qu'un acquéreur de BSA réalise une moins-value ; que l'exercice des BSA était donc bien lié à la survenance d'un événement extérieur, la sortie de Colony et la cotation en bourse, et non à la volonté des bénéficiaires ; que ces derniers n'ont pas pu choisir le moment idoine pour s'assurer d'une plus-value ; que l'existence même d'une plus-value était ainsi bien aléatoire ; qu'il n'est pas démontré en l'espèce que des condition préférentielle aient été consenties aux dirigeants ; qu'au plan fiscal, les plus-values de cession réalisées par les dirigeants ou la valeur des BSA lors de leur libre disposition ne pourraient pas être requalifiées ni en traitements et salaires ni en BNC dans la mesure où l'existence d'un avantage concernant la plus-value de cession n'est pas établie, qu'il n'est pas démontré le fait que la plus-value litigieuse constitue un avantage salarial et alors qu'il existe un risque capitalistique et un aléa.
L'URSSAF Île de France réplique que toute rémunération, quelle qu'en soit la forme, est comprise dans l'assiette des cotisations ; que les bons de souscriptions d'actions autonomes (BSA) sont des titres émis par les sociétés par actions donnant droit de souscrire à une augmentation de capital à réaliser ; qu'il s'agit alors de valeurs mobilières donnant accès au capital de la société et autorisées par l'assemblée générale extraordinaire des actionnaires ; que l'ordonnance du 24 juin 2004 soumet à un régime juridique unique toutes les valeurs mobilières qui donnent accès au capital ou donnent droit à l'attribution de titres de créances ; qu'il convient toutefois de noter que les BSA ne bénéficient pas d'un régime social et fiscal de faveur ; que le contrat d'émission fixe les conditions et délais de l'exercice du droit d'accès au capital ; qu'en principe, seul le titulaire de la valeur mobilière peut exercer le droit d'accès, sauf dans le cas des bons de souscriptions, qui peuvent être cédés ou négociés indépendamment du titre primaire ; que le droit d'accès ou d'attribution est exercé selon les modalités prévues dans le contrat d'émission ; que le régime social des bons d'actions autonomes est fonction de l'avantage accordé aux salariés et mandataires sociaux de la société émettrice ; que dans l'hypothèse où les salariés bénéficient d'un avantage, celui-ci devra être soumis à cotisations ; que lorsque les bons d'actions autonomes sont cédés avant d'avoir été exercés, la plus-value réalisée par le salarié lors de cette cession constitue un avantage réalisé à l'occasion et en contrepartie du travail et à ce titre, doit être soumise à cotisations sociales ; qu' en l'espèce, il ressort des éléments du dossier que le 17 décembre 2004, un ' contrat d'investissement ' a été conclu entre la SAS Groupe Lucien Barrière, ses dirigeants et la SDAGLB (Société de Détention d'Actions du Groupe Lucien Barrière) afin d'augmenter le capital de la SAS et intéresser les dirigeants aux performances de la société ; que ce contrat autorisait l'octroi de 240 bons de souscription autonomes au profit de Messieurs [J], [V], [P], [N], [G] et [F], au prix unitaire de 3 750 euros avec une date d'échéance au 31 décembre 2018; que le contrat prévoyait également que les dirigeants pourraient exercer les BSA qu'ils détenaient à compter de la sortie de la Colony, (partie au protocole d'accord conclu en janvier 2004 avec la Famille [V] Barrière et la société ACCOR) ou de la cotation de la société ; que le 15 avril 2009, Colony a cédé sa participation dans la SAS à la société ACCOR ; que dans ces conditions, une partie des BSA détenus par les dirigeants de la société ont été revendus à la SDAGLB, conformément au contrat d'investissement conclu en décembre 2004 ; que dès lors, la plus-value réalisée par les dirigeants, (2 693 820 euros au total), constituait un avantage réalisé à l'occasion et en contrepartie du travail et devait, de ce fait, être soumis à cotisations ; que la possibilité offerte aux salariés d'une société d'acquérir des actions de la société mère du groupe à un prix préférentiel étant nécessairement liée à leur appartenance à l'entreprise il peut en être déduit que les rabais consentis constituaient des avantages soumis à cotisations ; que l'aléa financier est sans incidence sur la qualification d'avantage procuré aux salariés en cas de réalisation d'une plus-value et qui, en tant que tel, doit être soumis à cotisations ; que le contrat infirme un lien entre l'attribution des BSA et l'activité des dirigeants dans la société de telle sorte que la plus-value potentiellement dégagée était bien en contrepartie du travail ou due à l'occasion de celui-ci ; qu'un investissement, dès lors qu'il est réservé à des salariés ou dirigeants à des conditions particulières, doit donc, dans la limite de l'avantage qu'il procure, être soumis aux cotisations sociales ; que les conditions préférentielles tiennent au fait que les dirigeants concernés par l'émission de BSA aient pu acquérir de façon exclusive des droits non disponibles sur le marché à des conditions offrant des potentialités de gains importants ; qu'en matière fiscale, le Conseil d'Etat, depuis ses arrêts Financière Derby du 13 juillet 2021, raisonne de la même manière.
Réponse de la cour :
Il résulte de l'article L. 242-1, alinéa 1, du code de la sécurité sociale que, dès lors qu'ils sont proposés aux travailleurs en contrepartie ou à l'occasion du travail et acquis par ceux-ci à des conditions préférentielles, les bons de souscription d'actions constituent un avantage qui entre dans l'assiette des cotisations sociales (2e Civ., 4 avril 2019, pourvoi n 17-24.470 et 2e Civ. ; 28 septembre 2023, pourvoi n° 21-20.685).
Entre dans la catégorie des valeurs mobilières donnant accès au capital, réglementée par les articles L. 228-91 et suivants du code de commerce, un bon de souscription d'action qui permet à son souscripteur d'acquérir une ou plusieurs actions (la valeur sous-jacente) d'une société cotée ou non cotée, pour un prix (le prix d'exercice) et pendant une durée (l'échéance) fixés à l'avance. La valeur du bon est soumise aux variations du marché en fonction de l'évolution de la valeur sous-jacente. Son souscripteur est donc susceptible de réaliser une plus-value s'il cède le bon pour une valeur supérieure au prix qu'il a versé à la société émettrice lors de sa souscription (prix de souscription), ou si, lors de l'achat de l'action (l'exercice du bon), la valeur de celle-ci est supérieure au prix d'exercice. A l'inverse, il peut enregistrer une perte, contrairement au bénéficiaire d'une option de souscription d'actions (stock-option) qui reçoit l'option sans aucun investissement de sa part.
En l'espèce, une convention dénommée contrat d'investissement a été conclue, le 17 décembre 2004, entre la société Groupe Lucien Barrière (la Société), ses dirigeants et la Société de Détention d'actions de groupe Lucien Barrière (SDAGLB SNC), aux termes de laquelle, les associés ayant souhaité mettre en place, au profit des dirigeants, des mécanismes d'intéressement aux performances de la société. Ceux-ci, à savoir MM.[J], [V], [P], [N], [G] et [F], ont souscrit des bons de souscription d'actions émis par cette dernière, au nombre de 100 bons chacun pour les deux premiers et de 10 bons chacun pour les quatre autres, pour un prix de souscription de 900 000 euros au total (soit 3 750 euros par bon). La convention précisait que les bons ne pourraient être exercés qu'à compter de la survenance de l'un des deux événements suivants : la ' sortie de Colony ' ou la cotation de la Société, et étaient incessibles. Toutefois, en cas de sortie de Colony ou s'ils quittaient la société (y compris en cas de décès, d'indisponibilité prolongée ou de non renouvellement du mandat social), les dirigeants s'engageaient irrévocablement à vendre les bons à SDAGLB SNC moyennant un prix dont les modalités de calcul étaient précisées.
La sortie de Colony étant intervenue le 15 avril 2009, date de sa cession au groupe Accor, les dirigeants ont cédé leurs bons à SDAGLB SNC en réalisant une plus-value globale de 2 693 820 euros.
Le contrat prévoyait aussi les ventes en cas de départ d'un dirigeant, soit pour des raisons qui lui sont personnelles, comme le décès, l'indisponibilité répétée et/ou prolongée, sa démission, soit pour des raisons extérieures à lui, telles que le licenciement, ou l'absence de renouvellement du mandat social du dirigeant (art.5). Il est précisé en 5.1.1, chacun des dirigeants promet irrévocablement à SDAGLB de lui vendre la totalité de ses BSA en cas de départ du dirigeant concerné.
Il se déduit de l'ensemble de ces dispositions et contrairement à ce qui est prétendu par la société, qu'un lien est affirmé entre d'une part, l'attribution de BSA et le maintien de ceux-ci et d'autre part, l'existence et le maintien d'un contrat de travail ou d'un mandat social.
La plus-value potentiellement dégagée est donc bien en contrepartie ou à l'occasion d'un travail.
Ces constatations suffisent à faire rentrer les plus-values dégagées dans le champ des dispositions de l'article L. 242-1 du code de la sécurité sociale, sans qu'il soit besoin de rentrer dans le détail des argumentations relatives à la notion d'investissement ou à celle de conditions préférentielles.
- sur la prescription :
Moyens des parties :
La SAS Groupe Lucien Barrière expose que tous les avantages soumis à cotisations de sécurité sociale sont évalués à la date de leur attribution afin de précompter les cotisations dues à cette même date, sauf dispositions légales contraires ; qu'il ressort du premier alinéa de l'article L. 242-1 en vigueur au moment des faits et de l'article R. 243-6 du code de la sécurité sociale fixant les dates d'exigibilité des cotisations que le fait générateur de celles-ci est le versement d'une rémunération ; que si la Cour examine les principes posés par la jurisprudence fiscale, elle pourra constater que lorsque le juge fiscal qualifie le mécanisme des BSA d'avantage salarial soumis à l'impôt sur le revenu à ce titre, il considère que le gain est ' imposable au titre de l'année d'acquisition ou de souscription des options ou des bons ', peu important ' les gains réalisés ultérieurement par le contribuable lors de l'exercice de ces options ou de ces bons ' (Conseil d'Etat, 3e, 8e, 9e et 10e Chambres réunies, 13 juillet 2021, n 428506) ; que, dans la mesure où le paiement de charges sociales sur un élément de rémunération déclenche automatiquement l'imposition sur le revenu, a fortiori depuis le prélèvement à la source, toute position contraire viendrait à neutraliser / rendre caduque toute position du Conseil d'Etat ; qu'en ayant procédé à l'intégration dans l'assiette des cotisations de sécurité sociale de la totalité de la plus-value réalisée sur la cession des BSA (sous déduction de l'investissement initial effectué par chacun des dirigeants) l'Urssaf a considéré, et ce sans fondement, que le fait générateur des cotisations est constitué par la plus-value de cession ; qu'en application de l'article L. 244-3 du code de la sécurité sociale, dans sa rédaction en vigueur lors de l'envoi de la mise en demeure, s'agissant d'une mise en demeure adressée le 2 décembre 2011, seules pouvaient donc être appréhendées les cotisations exigibles au titre d'avantages alloués au cours des années 2008, 2009, 2010 et 2011.
L'URSSAF Île de France réplique que le point de départ de la prescription triennale prévue à l'article L.244-3 du code de la sécurité sociale est clairement désigné par le texte, c'est-à-dire la date d'exigibilité de la créance ; que d'autre part, les dispositions de l'article L. 242-1 du même code précisent que la date d'exigibilité des cotisations est le versement effectif au travailleur des sommes constituant la contrepartie de son travail ; que dès lors la date d'exigibilité des cotisations est celle du versement effectif ; que la loi est venue consacrer la jurisprudence relative aux stock-options et est parfaitement transposable à la situation des BSA.
Réponse de la cour :
Il résulte des dispositions combinées des articles L. 242-1, alinéa 1, et R. 243-6 du code de la sécurité sociale, ce dernier dans sa rédaction applicable à la date d'exigibilité des cotisations litigieuses, que le fait générateur des cotisations sociales afférentes à un avantage, qui constitue le point de départ de la prescription, est la mise à disposition effective de l'avantage au salarié bénéficiaire de celui-ci. Aux termes de l'article L. 244-3 du même code, la mise en demeure ne peut concerner que les cotisations exigibles au cours des trois années civiles qui précèdent l'année de son envoi, ainsi que les cotisations exigibles au cours de l'année de son envoi ; que s'agissant plus particulièrement des bons de souscriptions d'actions, le fait générateur des cotisations sociales afférentes à cet avantage s'entend de la date de leur cession ou de leur réalisation, de sorte que l'avantage doit être évalué à cette date en fonction du gain obtenu ou de l'économie réalisée par le bénéficiaire (Civ.2 ; 28 Septembre 2023, pourvoi n° 21-20.685).
Selon les termes du contrat d'investissement conclu le 17 décembre 2004 entre la SAS Groupe Lucien Barrière, la SDAGLB et les dirigeants, les bons de souscription d'actions étaient incessibles. Chacun des dirigeants ne pouvait les exercer qu'à compter de la survenance de la sortie de Colony, ou de la cotation de la société.
En l'espèce, la cession de Colony à Accor a été réalisée le 15 avril 2009.
Il en résulte ainsi que ce n'est qu'à compter de la date de chaque cession, postérieure à cette dernière date, que le fait générateur des cotisations est survenu, de sorte que l'action en recouvrement des cotisations afférentes à cet avantage n'était pas prescrite à la date de délivrance de la mise en demeure le 2 décembre 2011.
Le moyen sera donc rejeté.
- sur les bases du calcul :
Moyens des parties :
La SAS Groupe Lucien Barrière expose que l'avantage devait être évalué selon la valeur des bons à la date à laquelle les bénéficiaires en ont obtenu la libre disposition ; que la lettre d'observations doit mentionner s'il y a lieu les observations faites au cours du contrôle assorti de l'indication, de la nature, du mode de calcul et du montant des redressements envisagés ; que lorsque les bases de calcul contenues dans la lettre d'observations sont erronées, les garanties essentielles pour le redevable ne sont pas réunies, de telle sorte que l'irrégularité de fond ainsi constitué entraîne la nullité du contrôle et de redressement qui en résulte ; qu'en l'espèce, la Cour de cassation a relevé que l'URSSAF avait émis une lettre d'observations une mise en demeures qui font apparaître des cotisations calculées sur une base totalement erronée ; qu'elle n'a donc jamais été en mesure de comprendre la cause, la nature et le montant des sommes réclamées avec certitude et qu'elle a été privée de la possibilité d'exercer ses droits à la défense.
L'URSSAF Île de France réplique qu'aux termes de l'arrêt de la Cour de cassation du 4 avril 2019, et contrairement à ce qui avait été retenu par le tribunal des affaires de sécurité sociale de Paris, la haute Cour a considéré que ' l'avantage devait être évalué selon la valeur des bons à la date à laquelle les bénéficiaires en ont obtenu la libre disposition ' ; que le contrat prévoyait deux possibilités équivalentes pour bénéficier de l'avantage octroyé : la réalisation de l'option ou sa cession ; qu'il faut donc mesurer le gain résultant effectivement de l'avantage octroyé ; qu'il n'existe aucun texte pour dire que l'avantage est considéré comme rémunération lors de la levée de l'option ; que l'article L. 242-1 du code de sécurité sociale est suffisant en ce qu'il vise ' les sommes versées ' ; qu'il ne peut s'agir que des sommes versées lors de la cession ; qu'il est plus approprié de fixer, non seulement le point de départ de la prescription, mais également la date d'évaluation de l'avantage octroyé, au jour de l'exercice ou de la cession des bons et non au premier jour auquel il était possible de les exercer ou céder ; que cette méthode aboutit, en effet, à une évaluation précise de l'avantage réellement octroyé ; que cette solution est en cohérence avec la jurisprudence fiscale Financière Derby, qui prévoit l'imposition du revenu ' réalisé et disponible l'année de la cession de ces bons ', et non l'année de la libre disposition ; que la méthode d'évaluation qu'elle a adoptée est manifestement plus réaliste et sera mieux comprise par les cotisants que celle que préconise la Cour de cassation, et reprise par l'appelante dans ses écritures ; que si la Cour de céans décidait de suivre la décision de la cour de cassation, il n'en demeure pas moins que cela ne pourrait pas entraîner l'annulation totale du redressement et ne pourrait être que limitée à l'évaluation de l'avantage résultant de l'exercice des BSA, à la seule condition que la société puisse justifier de la valeur des actions à la date de la sortie de Colony du groupe, soit au 15 avril 2019, ce qu'elle ne fait pas au cas d'espèce.
Réponse de la cour :
L'article L 242-1 alinéa 1er du code de la sécurité sociale dans sa version applicable au litige, disposait que :
' Pour le calcul des cotisations des assurances sociales, des accidents du travail et des allocations familiales, sont considérées comme rémunérations toutes les sommes versées aux travailleurs en contrepartie ou à l'occasion du travail, notamment les salaires ou gains, les indemnités de congés payés, le montant des retenues pour cotisations ouvrières, les indemnités, primes, gratifications et tous autres avantages en argent, les avantages en nature, ainsi que les sommes perçues directement ou par l'entremise d'un tiers à titre de pourboire. La compensation salariale d'une perte de rémunération induite par une mesure de réduction du temps de travail est également considérée comme une rémunération, qu'elle prenne la forme, notamment, d'un complément différentiel de salaire ou d'une hausse du taux de salaire horaire '.
En application de ce texte, dès lors qu'ils sont proposés aux travailleurs en contrepartie ou à l'occasion du travail et acquis par ceux-ci à des conditions préférentielles, les bons de souscription d'actions génèrent un avantage qui entre dans l'assiette des cotisations sociales. Le caractère préférentiel des conditions d'attribution des bons de souscription d'actions résulte tant de la qualité de salariés ou de mandataires sociaux des bénéficiaires et de leur nombre limité que des conditions d'émission et de cessibilité des bons, les conditions financières de la souscription n'en constituant qu'un simple indice.
Le fait générateur des cotisations sociales afférentes à cet avantage s'entend de la date de cession ou de réalisation des bons de souscription d'actions , de sorte que l'avantage doit être évalué à cette date en fonction du gain obtenu ou de l'économie réalisée par le bénéficiaire (2e Civ., 28 septembre 2023, pourvoi n° 21-20.685).
Contrairement à ce que soutient la SAS Groupe Lucien Barrière, la rectification des bases du redressement n'entraîne pas la nullité de la lettre d'observations dès lors que la société a été en mesure d'en discuter des termes et avait clairement connaissance de la position prise par l'URSSAF pour déterminer le montant des rémunérations et avantages réintégrés dans les bases de calcul des cotisations et été en mesure d'en discuter tant le principe que l'assiette.
Le moyen sera donc rejeté.
- sur la qualité de dirigeant de M. [V]
Moyens des parties :
La SAS Groupe Lucien Barrière expose que le terme dirigeant vise tout dirigeant autre que le président quelle que soit sa dénomination (directeur général, directeur exécutif, gérant, président de conseil...), qui pourrait être désigné pour assister le président dans son pouvoir de direction de la SAS ; que M. [V] avait la qualité de Président du conseil de surveillance de la SAS pendant l'exercice 2009, soit à la date du fait générateur de l'avantage fixée par la Cour de cassation, date à laquelle les bénéficiaires en ont obtenu la libre disposition ; qu'il n'exerçait aucunement des fonctions de dirigeant au sein de la société ni aucun autre mandat et n'était titulaire d'aucun contrat de travail avec elle ; qu'il n'est pas assimilé à un salarié au regard de la sécurité sociale et sa rémunération n'est pas assujettie à cotisations de sécurité sociale ni du régime général de la sécurité sociale ni du régime des travailleurs non-salariés (Cass. Soc. 25 janvier 2001, Urssaf d'Angers c/ Deville, confirmé par Cass. Soc. 18 octobre 2001, Girod c/Urssaf du Jura) ; que, dès lors, les sommes versées en 2009 à M. [V], à quelque titre que ce soit, ne relèvent pas du régime général de la sécurité sociale et n'entrent pas dans l'assiette définie à l'article L. 242-1 du code de la sécurité sociale.
L'URSSAF Île de France réplique qu'il résulte clairement de la lecture du contrat que l'offre de souscription de BSA ne valait qu'au profit des dirigeants sociaux et qu'en conséquence, au moment de la signature du contrat, M. [V] avait nécessairement celle qualité ; qu'il est dès lors inopérant de produire des extraits Kbis de la société datés de 2009 ne laissant apparaître que Monsieur [J] en qualité de président de la S.A.S. ; que, si dans les années qui ont suivi, il avait perdu cette qualité il aurait dû, comme il a été vu précédemment, faire procéder au rachat de ces bons, ce qui n'a pas été le cas ; que les autres bénéficiaires à savoir M. [J], [P], [N] [G] et [F] ne sont pas plus mentionnés sur cet extrait Kbis alors même qu'ils profitent également de l'offre de souscription, ce qui sous-entend soit leur qualité de dirigeants sociaux soit celle de salariés membres de la direction ; que la lecture de l'article 14.3 des statuts de la société permet de se convaincre de ce que cette appréciation est parfaitement justifiée eu égard aux pouvoirs conférés au conseil de surveillance.
Réponse de la cour :
Il résulte de l'article L. 227-5 du code de commerce que les conditions dans lesquelles est dirigée une société par actions simplifiée sont fixées par ses statuts. L'article L. 227-6 dispose cependant qu'à l'égard des tiers, la société est représentée par son président, lequel peut en toutes circonstances, agir au nom de celle-ci. Ces pouvoirs peuvent également être exercés par un directeur général et un directeur général délégué, selon les conditions fixées par les statuts. La société par actions simplifiée peut décider de se doter d'autres organes de direction et/ou d'organes de contrôle, par exemple un conseil de surveillance et un président de conseil de surveillance, dont elle détermine alors les pouvoirs. Sauf si, étant titulaires d'un contrat de travail, ils sont assujettis, comme tels, au régime général de sécurité sociale en application de l'article L. 311-2 du code de la sécurité sociale, ' les présidents et dirigeants des sociétés par actions simplifiées ' le sont néanmoins en application de l'article L. 311-3, 23. Si la notion de président ne pose pas de difficulté, celle de dirigeant interroge. Le dirigeant exerce normalement des fonctions de direction, ce qui n'est pas le cas, en principe, du président du conseil de surveillance, organe de contrôle. Ainsi, dans les sociétés anonymes à directoire, le président du conseil de surveillance, dont les pouvoirs sont fixés par la loi, n'est pas assujetti au régime général en vertu de l'article L. 311-3, 12, qui ne vise que ' les présidents du conseil d'administration, les directeurs généraux et les directeurs généraux délégués des sociétés anonymes '. Cependant, et compte tenu de la liberté dont disposent les fondateurs dans la rédaction des statuts, il ne saurait être exclu par principe que les statuts d'une société par actions simplifiée confient au président de son conseil de surveillance de véritables pouvoirs de direction.
En l'espèce, le seul fait que les contrats d'investissement mentionnent comme dirigeant M. [V] ne suffit pas à caractériser sa fonction de dirigeant. Il ne prend cette qualité qu'à compter de la transformation de la société en société à conseil d'administration dont il est le président au 26 avril 2011.
Les statuts de la société précisent leurs articles 14.3 et 14.44 que le président du conseil de surveillance a les mêmes prérogatives que le président du conseil de surveillance d'une société anonyme et que le conseil de surveillance exerce les attributions dévolues par la loi au conseil de surveillance une société anonyme à directoire et conseil de surveillance. Il ne ressort pas des statuts que le conseil de surveillance exerce des attributions de direction.
Faute de produire d'autres pièces, l'URSSAF ne démontre pas qu'à la date des contrats M. [V] exerçait de manière effective une fonction de dirigeant, de telle sorte que le chef de redressement ne saurait être maintenu en ce qu'il concerne.
Dès lors, les sommes imputées à M. [V] doivent être retirées de l'assiette et le chiffrage opéré sera ramené à la somme de 642 611 euros, l'assiette ayant été calculées pour les autres dirigeants à la date des cessions effectives. La demande d'expertise sera donc rejetée.
Le jugement déféré sera donc infirmé et l'URSSAF Île de France devra rembourser à la SAS Groupe Lucien Barrière le montant des cotisations et majorations de retard afférente à la partie annulée du redressement, avec intérêt au taux légal à compter du présent arrêt.
La SAS Groupe Lucien Barrière, qui succombe partiellement sera condamnée aux dépens d'appel et au paiement de la somme de 2 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile.
PAR CES MOTIFS,
LA COUR,
DÉCLARE recevable l'appel de la SAS Groupe Lucien Barrière ;
INFIRME le jugement rendu le 17 décembre 2013 par le tribunal des affaires de sécurité sociale de Paris ;
STATUANT À NOUVEAU :
DÉBOUTE la SAS Groupe Lucien Barrière de la fin de non-recevoir tirée de la prescription ;
DÉBOUTE la SAS Groupe Lucien Barrière de sa demande d'annulation de la mise en demeure du 2 décembre 2011 ;
ANNULE partiellement le chef de redressement n° 8 relatif aux bons de souscription autonomes concernant l'intégration dans l'assiette des cotisations de la plus-value de M. [V] ;
VALIDE ce chef de redressement pour la somme de 642 611 euros ;
DIT que l'URSSAF Île de France devra rembourser à la SAS Groupe Lucien Barrière du montant des cotisations et majorations de retard afférente à la partie annulée du redressement, avec intérêt au taux légal à compter du présent arrêt ;
DÉBOUTE la SAS Groupe Lucien Barrière du surplus de ses demandes ;
CONDAMNE la SAS Groupe Lucien Barrière à payer à l'URSSAF Île de France la somme de 2 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile ;
CONDAMNE la SAS Groupe Lucien Barrière aux dépens d'appel.
La greffière Le président