RÉPUBLIQUE FRANÇAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
COUR D'APPEL DE PARIS
Pôle 6 - Chambre 4
ARRÊT DU 17 Février 2015
(n° , 9 pages)
Numéro d'inscription au répertoire général : S 12/10791
Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 18 Octobre 2012 par le Conseil de prud'hommes - Formation de départage de CRETEIL section encadrement RG n° 04/00303
APPELANTE
SA PAULI VOYAGES
[Adresse 1]
[Localité 1]
représentée par Me Marc STAEDELIN, avocat au barreau de MULHOUSE
INTIME
Monsieur [B] [Y]
[Adresse 3]
[Adresse 2]
PORTUGAL
comparant en personne, assisté de Me Sophie GAIGNARD, avocat au barreau de PARIS, toque : C1053
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 06 Janvier 2015, en audience publique, devant la Cour composée de :
Madame Charlotte DINTILHAC, Présidente de chambre
Monsieur Jean-Louis CLEVA, Président de chambre
Madame Anne-Marie DEKINDER, Conseillère
qui en ont délibéré
Greffier : Mademoiselle Sandrine CAYRE, lors des débats
ARRET :
- CONTRADICTOIRE
- prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de Procédure Civile.
- signé par Madame Charlotte DINTILHAC, Présidente et par Mlle Sandrine CAYRE, Greffier à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
La cour est saisie de l'appel interjeté par la Sa Pauli Voyages du jugement du Conseil de Prud'hommes de Créteil section Encadrement du 18 octobre 2012 qui a donné acte du désistement d'instance à l'égard de la société Destination Europe, l'a dit irrecevable à l'égard de la société Visit Europe et a condamné la société Pauli Voyages intitulée Sarl dans l'en-tête du jugement, à payer à M. [Y] les sommes suivantes :
2 982.21 € pour heures supplémentaires entre les 35ème et 39ème heures
26.76€ de rappel de prime d'ancienneté
3 098.21 € de congés payés pour ancienneté sur la période du 1er mars 2001 au 1er mars 2004,
1 549.08 € pour congés payés de fractionnement du 1er juin 2003 au 16 janvier 2004
9 294.48 € pour congés payés afférents à la période du 1er juin 2003 au 16 janvier 2004
5 676.96 € pour jours fériés travaillés
2 430 € de prime de 13ème mois pour l'exercice 2003
712.35 € de prorata de 13ème mois pour la période du 1er janvier 2004 au 16 avril 2004
15 793.70 € pour la période de mise à pied conservatoire
34 080.33 € à titre de préavis et 3 408.03 € pour congés payés afférents
68 160.66 € pour travail dissimulé
avec intérêt légal à dater de la convocation par la partie défenderesse devant le bureau de conciliation
110 000 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse
300 € de dommages-intérêts pour remise tardive des effets et biens personnels
et 3000 € pour frais irrépétibles,
avec remise de bulletins de paie sur la période du 10 février 1999 au 16 janvier 2004 intégrant et mentionnant les commissions de vente d'excursions, et de certificat de travail et attestation Pôle Emploi conformes, avec exécution provisoire.
FAITS ET DEMANDES DES PARTIES
M. [Y] a été engagé le 1er mars 1989 en qualité d'agent d'accueil à Madère, Portugal, à temps partiel puis à temps plein à compter du 1er novembre 1989, à mi-temps au 1er mai 1990 puis pour 169H à compter de mai 1993, avec salaire fixe, 13ème mois ; Selon note de budget du 1er mars 2009, il était alloué 'par retenue directe de sa part', 25% des commissions de recettes excursions, soit 5% du chiffre d'affaires selon état de caisse mensuel à transmettre à [Localité 3] ; Selon notes de budget du 2 novembre 1990, 29 octobre 1991 et 29 octobre 1992 la retenue directe était portée à 40% des commissions sur les excursions, soit 8% du chiffre d'affaires ; Il était dénommé directeur résident sur les bulletins de salaire à compter du 1er janvier 2000 ;
Il a été convoqué le 19 décembre 2003 à entretien préalable fixé à [Localité 4] le 5 janvier 2004 repoussé au 6 janvier 2004 à [Localité 2], Madère, et mis à pied à titre conservatoire par lettre du 21 décembre notifiée le 23 décembre 2003; Il a été licencié le 12 janvier 2004 pour fautes lourdes, escroqueries au moyen de double comptabilité, destruction volontaire des archives dans les locaux de l'agence et soustraction d'un disque dur contenant des donnés informatiques appartenant à l'employeur et de documents, avec intervention pour faire engager le personnel par la société Top of Travel animée par M. [E] déjà condamnée pour concurrence déloyale et d'offre ridicule de payer une somme de 45 884 € sur ses dissipations;
Il a saisi le conseil le 10 février 2004 et il a été sursis à statuer par jugement du 11 octobre 2005 dans l'attente de l'issue de la plainte pénale déposée par la société;
La plainte pour vol du disque dur a été classée le 5 mars 2004 et celles pour détournements déposées par la société Pauli contre M. [Y] ont fait l'objet d'un jugement du 16 juillet 2008 du tribunal pénal de Funchal confirmé par arrêt du 8 octobre 2009 de la Cour de Lisbonne, d'acquittement ;
La société est soumise à la convention collective des agences de voyages.
Par ordonnance du 5 juin 2013, le délégataire du Premier Président de la cour d'appel de Paris a ordonné partiellement la consignation d'une somme de 113 300 € à la Caisse des Dépôts et Consignation ;
La Sa Pauli Voyages demande d'infirmer le jugement et de débouter M. [Y] de toutes ses demandes et de le condamner à payer les sommes de 45 884 € avec intérêt légal à dater de la demande et 3000 € pour frais irrépétibles.
M. [Y] demande par voie de confirmation partielle et de réformation de condamner la société Pauli Voyages à payer les sommes suivantes :
2 982.21 € pour majoration des heures supplémentaires entre les 35ème et 39ème heures
11 354.93 € pour heures supplémentaires et 11 044.62 € pour repos compensateur en 2000
11 424.42 € ' et 11147.37 € ' en 2001
11 610.94 €' 11 151.20 € ' en 2002
10 592.43 €' 9 992.52 € ' en 2003
26.76€ de rappel de prime d'ancienneté
6 238.20 € pour prime de langue
3 355.89 € de congés payés pour ancienneté sur la période du 1er mars 2001 au 1er mars 2004,
1 677.94 € pour congés payés de fractionnement du 1er juin 2003 au 16 janvier 2004
10 067.69 € pour congés payés afférents à la période du 1er juin 2003 au 16 janvier 2004
6 152.48 € pour jours fériés travaillés selon les motifs des conclusions
2 430 € de prime de 13ème mois pour l'exercice 2003
712.35 € de prorata de 13ème mois pour la période du 1er janvier 2004 au 16 avril 2004
25 000 € de dommages-intérêts au titre de la perte de chance de prendre une retraite avec une pension intégrant la totalité de son salaire
15 855.82 € pour la période de mise à pied conservatoire
36 914.88 € à titre de préavis et 3 691.48 € pour congés payés afférents
50 720.03 € à titre d'indemnité de licenciement
73 829.76 € pour travail dissimulé
19 406.71 € de frais de constitution de la société Bertoldo
avec intérêt légal à dater de la saisine
136 321.38 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse
50 000 € pour préjudice moral sur les conditions de la rupture
1 258.23 € de solde de caisse
2000 € de dommages-intérêts pour remise tardive des effets et biens personnels
et 15 000 € pour frais irrépétibles,
avec injonction :
- de remise de bulletins de paie mensuels originaux et définitifs sur la période de mars 1989 à janvier 2004 pour un montant global de 571 536 € de commissions, ainsi que les primes et accessoires et heures supplémentaires,
- et de justification de régularisation du paiement des cotisations sociales sous double astreinte de 150 € par jour de retard,
avec capitalisation des intérêts.
SUR CE
Il est expressément fait référence aux explications et conclusions des parties visées à l'audience ;
Sur les demandes salariales
La saisine initiale du 10 février 2004 interrompt la prescription de toute demande liée au même contrat de travail, même formée postérieurement au cours de la procédure, pour la période postérieure au 10 février 1999 ;
Par contre les intérêts légaux sur les créances salariales ci-après reconnues et chiffrées dans la saisine initiale à des montants inférieurs, courront pour le surplus actuellement retenu à compter des conclusions postérieures en formulant la demande et valant mise en demeure à la date où elles ont été communiquées à la société Pauli Voyages;
La société oppose que selon accord des parties les commissions sur les ventes ont été payées à partir de juillet 2002 à la société Bertoldo créée par M. [Y] et que le salaire de M. [Y] s'établit donc au seul salaire fixe moyen de 2 736.63 € ;
Le pourcentage des commissions versées à M. [Y] en exécution de son activité salariée n'a jamais figuré sur les bulletins de salaires et était acquitté à la connaissance de l'employeur selon plusieurs courriels produits et selon les termes des notes de budget, par prélèvement direct fait sur les recettes de l'agence ;
Le salarié a émis des doléances par co-mail du 19 juillet 2002 sur le dommage causé par le refus persistant de l'employeur de déclarer en salaire des commissions d'excursion sauf à ce que les salariés consentent à prendre en charge la totalité des charges salariales et patronales, ce qui est inacceptable de leur part; Il fait état de l'obligation dans laquelle il est mis de se soumettre contraint et forcé à la décision de l'employeur de lui imposer de rechercher la constitution d'une société écran destinée à produire des factures devant couvrir le paiement des commissions, dont il confirmait la création le 12 août 2002 sous le nom de Bertoldo ;
Mme [X], fille de Mme [C] dirigeante, lui demandait par courriels des 27 décembre 2002 et 27 janvie 2003, l'établissement de factures Bertoldo sous la dénomination 'frais d'accueil de vos clients à Madère au nom de Copatours':
- du 31 juillet 2002 sur les commissions du 1er novembre 2001 au 31 juillet 2002 pour une somme de 70986€
- du 31 octobre 2002 pour les commissions du 1er août 2002 au 31 octobre 2002 de 17 037 € ;
Elle demandait le 19 décembre 2003 de faire une facture Bertoldo de 97 159.49€;
Par trois documents des 17 janvier 2004, M. [Y] a prononcé l'annulation de ces trois factures ;
Il résulte de ces pièces que l'employeur a volontairement omis de déclarer les sommes perçues sur les commissions alors qu'elles constituent un salaire variable qui doit faire l'objet de cotisations sociales, par le biais d'un prélèvement direct sur les recettes de l'agence, couvert à partir de juillet 2002 par l'artifice frauduleux de facturation chiffrée à émettre sur les instructions de la société Pauli Voyages par la société écran Bertoldo créée au nom de M. [Y] ;
M. [Y] est donc bien fondé à voir intégrer le montant des commissions selon des bulletins de salaire à produire s'étendant sur la période de février 1999 à décembre 2003, correspondant aux montants tels que perçus nets, à l'exclusion de la période antérieure atteinte par la prescription quinquennale de recherche de salaire et dont le bulletin de salaire est l'accessoire ;
M. [Y] produit un audit effectué en décembre 2004 par M. [G], expert-comptable requis par lui, selon lequel sur sa production des feuilles de caisse papier d'avril 1989 à décembre 1989 et feuilles informatiques excel de janvier 2000 à octobre 2003, il en déduit que les pièces produites sont cohérentes, qu'il y a eu un grand accroissement de rentrées sur les périodes 2001/2003 donnant lieu à des commissions revenant à M. [Y] de 67 719 € en 2000, 81 264€ en 2001, 76 927 € en 2002 et 86 097 € sur la période de janvier à octobre 2003;
Ces chiffres sont cohérents avec les demandes de facturation de Mme [X] sur les périodes de novembre 2001 à décembre 2003 sur la société Bertoldo destinées à compenser le paiement de commissions au personnel de l'agence ;
Ils seront donc retenus ;
Il y a lieu à dommages-intérêts pour perte de chance de partir à la retraite à défaut de communication de bulletins de salaires conformes à la rémunération qui seront indemnisés par l'octroi d'une somme de 5 000 € ;
Sur le paiement majoré des heures supplémentaires sur la période de janvier 2000 à fin janvier 2004 de la 35ème heure à la 39ème heure,
Les bulletins de salaire indiquaient à partir de février 2000 un décompte séparé pour 151H67 et 17H33 supplémentaires payées au même tarif horaire avec mention d'acquisition de 1H73 mensuelle de repos compensateur, cumulées à 12H11 dits pris en septembre 2000 sans dater les jours correspondant ; A partir d'octobre 2000 il est indiqué un horaire de 151H67 et un complément rtt équivalent au paiement de 17H33 au même tarif horaire sans plus d'indication de repos compensateur ;
Il n'est pas justifié de la prise effective des repos compensateurs très insuffisants notés dans quelques bulletins de salaire ;
La demande du salarié est due pour la somme de 2830.09 €, soit la somme demandée de 2892.21 € - 62.12 € faisant double emploi avec la demande également faite pour le mois de janvier 2014 au titre de la mise à pied conservatoire et du préavis ;
Il est également dû des rappels pour prime d'ancienneté arbitrairement diminuée sur la période de février 2000 à février 2001 pour les sommes de 21.58€ et 5.18 €, soit la somme totale de 26.76 €, un rappel de 3355.89 € pour majoration de 2 jours d'ancienneté de plus de 12 ans à compter du 1er mars 2001, un rappel de 1 677.94 € pour fractionnement de congés payés, 10 067.69 € pour les congés payés afférents à la période du 1er juin 2003 au 16 janvier 2004, 6 152.48 € pour 11 jours fériés travaillés selon la moyenne de salaire ci-après retenue ;
Il sera alloué un rappel de 13ème mois de 2 430 € sur l'année 2003 et 712.35 € jusqu'au 16 avril 2004 ;
Sur les heures supplémentaires et repos compensateur
M. [Y] revendique un travail de 53H30 par semaine sur la période de janvier 2000 à novembre 2003 ;
Selon courriel du 17 avril 2002 il faisait état d'amplitude de 8H à 19H30 au moins avec pause de 30 minutes, de 3 samedis et 2 dimanches travaillés sur 4, au-delà de 70H par semaine depuis début mars avec sous-effectif criant ; selon courriels des 23 avril et 17 mai 2002, il passe des nuits blanches et a fait ainsi la 3ème tranche de 38H non-stop en 2 mois et demi, pour faire l'état de caisse mensuel sous fichier excel, avec accueil des groupes à heures tardives aux aéroports avec conduite à leur hôtel;
Les rapports d'activité d'arrivée et départ de vols réguliers et charters sur la période du 11 mars 2002 au 19 décembre 2003 font état d'horaires très tôt le matin et très tard la nuit, horaires encore aggravés par de fréquents retards ;
à partir du 19 mai 2003 il est indiqué le total des heures travaillées par l'équipe dans la semaine, dont il résulte pour [B] [Y], sur la période de mai 2003 à novembre 2003 un horaire moyen hebdomadaire de 53H30 sur les 21 semaines travaillées ;
Il produit les attestations en ce sens de Mmes [A], [J], [M], [V], collègues et MM. [R], [Z], clients ;
Les réclamations de M. [Y] sont justifiées au regard des pièces produites et alors que les horaires effectués sont en relation avec l'ampleur des tâches données et de l'activité de l'agence communiquée selon relevés hebdomadaires ;
Les courriel des 27 et 28 novembre 2003 de Mme [C] s'opposant à l'accomplissement d'heures supplémentaires faisait l'objet de contestation en retour de M. [Y] le 1er décembre 2003 au regard des activités à assurer et du sous-effectif ;
Les demandes pour heures supplémentaires seront allouées ;
Les demandes pour repos compensateurs, congés payés inclus seront également allouées sauf déduction des sommes de deux fois 791.45 € sur les années 2002 et 2003 pour déduction d'un contingent annuel de 180H applicable depuis octobre 2002 à la place du contingent de 130H chiffrés par le salarié et ramenées aux sommes respectives de 10 359.80 € et 9 201.12 € ;
Il sera alloué l'indemnité de 6 238.20 € pour prime de langue pour l'accompagnement de la clientèle française auprès des hôtels et excursionnistes parlant portugais ;
Sur le licenicement
Le licenciement est sans cause réelle et sérieuse pour atteinte à une garantie de fond pour défaut d'indication dans la convocation à entretien préalable de la faculté de saisine pour avis de la commission de conciliation de l'entreprise si elle existait ou à défaut celle paritaire nationale prévue à la convention collective ;
La dernière moyenne de salaire sera établie selon le salaire mensuel fixe de 2 736.63 € augmenté de la bonification des heures supplémentaires de la 35ème à la 39ème heure, des heures supplémentaires de la 39ème à la 53.30ème heure et des commissions de 8 609.70 € par mois, à la somme de 12 304.96 € ;
Il sera alloué les sommes de 15 855.82 € pour le temps de mise à pied à compter du 23 décembre 2003 jusqu'au 16 janvier 2004, 36 914.88 € pour le préavis de trois mois, outre congés payés afférents, une indemnité conventionnelle de licenciement de 50 720.03 € cumulable avec l'indemnité de travail dissimulé, 80 000€ de dommages-intérêts pour le licenciement sans cause réelle et sérieuse, M. [Y] ayant rapidement retrouvé un travail auprès de la société Top Travel animée par M. [E] ancien directeur général au sein de Poli Voyages révoqué le 7 février 1998 et par ailleurs condamné pour concurrence déloyale lors de son départ ;
Il sera alloué la somme de 3 000 € de dommages-intérêts pour les accusations de détournements répandues au moment du licenciement par l'employeur auprès des salariés et correspondants sur l'île de Madère ainsi qu'attesté par MM. [K] [P], [D] [W], prestataires de service, ayant fait par la suite l'objet d'un acquittement pour expertise non crédible produite par la société Pauli Voyages sur les dissimulations opposées ;
L'indemnité allouée pour la rétention des affaires personnelles est appropriée ;
Sur l'indemnité forfaitaire de 6 mois de salaire pour travail dissimulé
Elle sera allouée pour intention d'y recourir au regard des manquements poursuivis par l'employeur pendant toute la durée du contrat de travail dans le défaut de déclaration du salaire réel versé et des heures supplémentaires très importantes qu'il savait être effectuées, pour la somme de 73 829.76 € ;
M. [Y] sera débouté de sa demande en paiement de 24 628.57 € de frais de constitution de la société Bertoldo qu'il a accepté de diligenter et pour laquelle il fait état dans des courriels de prélèvements sur Euro Pauli pour compenser les frais administratifs annuels de cette société ; Il sera également débouté de sa demande en paiement de solde de caisse non justifié par sa seule déclaration d'établissement de compte ;
Sur la demande de la Sa Pauli Voyages
La société Pauli Voyages invoque un via-email envoyé le 4 novembre 2003 par M. [Y] à la direction de la Sa Pauli, s'engageant à verser la somme de 45 884 € correspondant aux bénéfices perçus par la délégation de 1999 à 2003 sur les excursions locales, qui doivent compenser les frais locaux exposés et qui vont rester ainsi à sa charge, sur les instructions de M. [E] pour dissimuler une partie des rentrées et dont à déduire une somme de 9 162 € et autres erreurs en sa défaveur, déterminant un solde à régler par trimestre à partir de mars 2004, déniant tout enrichissement personnel, se félicitant d'une gestion transparente à compter du 1er novembre 2003 et demandant une augmentation de salaire ;
Le courriel du 4 novembre 2003 est dénié par M. [Y], n'est pas signé, et est par ailleurs soumis à un ensemble de conditions qui n'ont pas été remplies;
M. [Y] a dénié dans son courrier du 3 mars 2004 de contestation, tout aveu de cette dette telle que rapportée dans la lettre de licenciement ;
Plusieurs courriels échangés entre M. [Y] et Mme [X] font état de caisse noire ;
La société Pauli Voyages n'établit pas par cette pièce l'existence d'une reconnaissance de dette de la part de M. [Y] et sera débouté de ses demandes à ce titre ;
Il n'y a pas lieu à astreinte pour la délivrance des documents ;
PAR CES MOTIFS
Réforme le jugement et statuant à nouveau :
Condamne la Sa Pauli Voyages à payer à M. [Y] les sommes suivantes en brut:
2 830.09 € pour majoration des heures supplémentaires entre les 35ème et 39ème heures de janvier 2000 à décembre 2003
11 354.93 € pour heures supplémentaires et 11 044.62 € pour repos compensateur en 2000
11 424.42 € ' et 11147.37 € ' en 2001
11 610.94 € ' 10 359.80 € ' en 2002
10 592.43 €' 9 201.12 € ' en 2003
26.76€ de rappel de prime d'ancienneté
6 238.20 € pour prime de langue
3 355.89 € de congés payés pour ancienneté sur la période du 1er mars 2001au 1er mars 2004,
1 677.94 € pour congés payés de fractionnement du 1er juin 2003 au 16 janvier 2004
10 067.69 € pour congés payés afférents à la période du 1er juin 2003 au 16 janvier 2004
6 152.48 € pour jours fériés travaillés selon les motifs des conclusions
2 430 € de prime de 13ème mois pour l'exercice 2003
712.35 € de prorata de 13ème mois pour la période du 1er janvier 2004 au 16 avril 2004
15 855.82 € pour la période de mise à pied conservatoire
36 914.88 € à titre de préavis et 3 691.48 € pour congés payés afférents
50 720.03 € à titre d'indemnité de licenciement
73 829.76 € pour travail dissimulé
5 000 € pour préjudice de retraite
80 000 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse
3 000 € pour préjudice moral sur les conditions de la rupture
300 € de dommages-intérêts pour remise tardive des effets et biens personnels
et 3000 € pour frais irrépétibles;
Ordonne la remise de bulletins de paie mensuels originaux et définitifs sur la période de mars 1989 à janvier 2004 faisant figurer un montant de commissions nettes de 67 719€ pour l'année 2000, 81 264€ pour 2001, 76 927 € pour 2002 et 86 097 € sur la période de janvier à octobre 2003, outre toutes les autres condamnations prononcées en brut et de justifier de la régularisation du paiement des cotisations sociales afférentes aux bulletins de salaires rectifiés,
Les intérêts légaux courront sur les créances salariales à compter de l'accusé réception de la convocation devant le bureau de conciliations pour les demandes chiffrées dans l'acte de saisine et à compter des conclusions postérieures en formulant la demande communiquées à la société Pauli Voyages;
Les intérêts seront capitalisés dans les conditions de l'article 1154 du code civil ;
Ordonne en tant que de besoin la remise des sommes séquestrées par la Sa Pauli Voyages entre les mains de M. le bâtonnier du barreau de Mulhouse au profit de M. [Y] à hauteur des condamnations prononcées ;
Rejette les autres demandes ;
Condamne la Sa Pauli Voyages aux entiers dépens.
LE GREFFIER LE PRESIDENT