NR/CD
Numéro 147/13
COUR D'APPEL DE PAU
Chambre sociale
ARRÊT DU 17/01/2013
Dossier : 09/04107
Nature affaire :
Demande d'indemnités liées à la rupture du contrat de travail CDI ou CDD, son exécution ou inexécution
Affaire :
SARL SOBEPA
C/
[A] [H] [J]
RÉPUBLIQUE FRANÇAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
A R R Ê T
Prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour le 17 Janvier 2013, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de Procédure Civile.
*
APRES DÉBATS
à l'audience publique tenue le 19 Novembre 2012, devant :
Monsieur CHELLE, Président
Madame ROBERT, Conseiller
Madame PAGE, Conseiller
assistés de Madame HAUGUEL, Greffière.
Les magistrats du siège ayant assisté aux débats ont délibéré conformément à la loi.
dans l'affaire opposant :
APPELANTE :
SARL SOBEPA
prise en la personne de son représentant légal Monsieur [T] (gérant)
[Adresse 1]
[Localité 2]
Représentée par Maître THEVENIAUD, avocat au barreau de PAU
INTIMÉE :
Madame [A] [H] [J]
[Adresse 3]
[Localité 6]
(bénéficie d'une aide juridictionnelle Totale numéro 2010/1118 du 26/03/2010 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle de PAU)
Représentée par Maître DUBOURDIEU, avocat au barreau de PAU
sur appel de la décision
en date du 24 NOVEMBRE 2009
rendue par le CONSEIL DE PRUD'HOMMES - FORMATION DE DÉPARTAGE DE PAU
Madame [A] [H] [J] est engagée par la SARL SOBEPA par contrat de travail à durée déterminée à temps partiel à compter du 30 août 2004 en qualité de conseillère pédagogique sur la base de 20 heures par semaine soit 87 heures par mois.
Par avenant, le contrat de travail est transformé en contrat à durée indéterminée à compter du 1er janvier 2005.
A compter du 13 octobre 2006, Madame [A] [H] [J] est en arrêt de travail.
Le 1er novembre 2006, elle dénonce à son employeur des faits de harcèlement moral, que ce dernier conteste par lettre en réponse.
Par lettre du 22 novembre 2006, l'employeur convoque Madame [A] [H] [J] à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé au 1er décembre 2006.
Le 27 novembre 2006, la médecine du travail rend un avis libellé ainsi que suit :
'- INAPTE au poste :
ART R. 241-51-1 du code du travail. Pas de 2ème visite - Notion de danger immédiat pour la santé de la salariée,
- INAPTE à tout poste dans l'entreprise'.
La SARL SOBEPA notifie à Madame [A] [H] [J] son licenciement par lettre recommandée en date du 6 décembre 2006 en raison de son absence sans justification entre le 13 et le 27 novembre 2006, ce qui constitue une faute grave ainsi que, de manière superfétatoire, en raison de son inaptitude et de l'impossibilité de reclassement.
Le 12 novembre 2007, Madame [A] [H] [J] dépose une requête auprès du Conseil de Prud'hommes de PAU aux fins de condamnation de l'employeur au paiement de dommages-intérêts et indemnité de rupture pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et de dommages-intérêts pour le préjudice causé par le harcèlement moral subi au sein de l'entreprise.
Par jugement en date du 24 novembre 2009, le Conseil de Prud'hommes de PAU, présidé par le juge départiteur :
- annule le licenciement de Madame [A] [H] [J] en raison du harcèlement dont elle a été l'objet,
- condamne la SARL SOBEPA à payer à Madame [A] [H] [J] les sommes suivantes :
7.000 € au titre du préjudice subi du fait du harcèlement,
7.000 € au titre du préjudice subi par la rupture du contrat de travail,
2.745,66 € au titre du préavis et 274,56 € au titre des congés payés sur préavis,
580,85 € au titre du maintien du salaire pour la période du 23 octobre au 23 novembre 2006 outre 58,08 € au titre des congés payés,
500 € au titre du préjudice subi par le retard de paiement du complément de salaire,
800 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,
- déboute les parties de leurs autres demandes,
- condamne la SARL SOBEPA aux dépens.
La SARL SOBEPA a interjeté appel par déclaration au greffe le 30 novembre 2009 du jugement qui lui a été notifié le 27 novembre 2009.
Par arrêt avant dire droit en date du 9 mai 2011, la Cour d'Appel :
- a déclaré l'appel recevable,
- a sursis à statuer sur la demande et ordonné la réouverture des débats à l'audience 24 octobre 2011,
- à dit que la SARL SOBEPA devra avoir communiqué à Madame [A] [H] [J] la pièce du juge d'instruction transmise à la Cour avant le 15 juin 2011 et que Madame [A] [H] [J] devra prendre position sur cette pièce avant le 30 août 2011.
Le dossier a fait l'objet de renvois successifs en raison de l'instruction en cours puis a été fixé à l'audience du 19 novembre 2012.
La SARL SOBEPA demande à la Cour de :
- réformer le jugement entrepris et, statuant à nouveau,
- dire que le licenciement de Madame [A] [H] [J] par la SARL SOBEPA est fondé sur une faute grave,
- dire que Madame [A] [H] [J] a été entièrement remplie de ses droits,
- débouter Madame [A] [H] [J] de l'ensemble de ses demandes,
- condamner Madame [A] [H] [J] aux dépens ainsi qu'au paiement à la SARL SOBEPA d'une somme de 4.000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.
Dans des conclusions écrites, reprises oralement, la SARL SOBEPA fait valoir que le premier motif de licenciement est l'abandon de poste pendant deux semaines à savoir du 13 au 27 novembre 2006, absence non justifiée, en l'absence de réception par l'employeur de l'arrêt de travail que Madame [A] [H] [J] soutient lui avoir adressé.
Nonobstant le non-lieu intervenu, les pièces versées aux débats par Madame [A] [H] [J] comportent une accumulation d'invraisemblances et de faits troublants ainsi :
- l'avis de passage du facteur adressé à la SARL SOBEPA est produit par Madame [A] [H] [J] alors qu'il n'est jamais retourné au destinataire sinon seulement déposé au bout de 15 jours dans sa boîte aux lettres avec la mention « non retirée-retour à l'expéditeur »,
- l'indication sur l'avis de passage laissé à la SARL SOBEPA du retrait de la lettre recommandée au bureau de poste de [Localité 6], commune où habite Madame [A] [H] [J],
- l'absence de tampon du cachet du bureau de poste de [Localité 7],
- l'absence sur l'enveloppe d'expédition de la vignette détachable « recommandée avec avis de réception » collée par la postière,
- la preuve du dépôt n'est pas estampillée.
Mais de plus, la SARL SOBEPA relève plusieurs faits troublants :
- le motif indiqué n'est pas le refus mais l'absence alors que l'entreprise était ouverte aux heures et jours de passage indiqués,
- à la même date la SARL SOBEPA a envoyé à Madame [A] [H] [J] un courrier RAR sur l'avis de réception duquel on voit « présenté le 15.16.11/2006 », mention qu'on retrouve curieusement sur la pièce 50 de Madame [A] [H] [J], etc.
Par ailleurs, l'arrêt de travail litigieux produit par Madame [A] [H] [J] est « initial » et non de prolongation.
Il est certain que la SARL SOBEPA n'a jamais reçu l'arrêt de travail litigieux ; la salariée était donc absente sans motif.
L'avis d'inaptitude est parvenu dans l'entreprise en cours de procédure de licenciement, la coexistence de deux motifs est admise en jurisprudence et l'employeur ne pouvait que rajouter à titre subsidiaire dans la lettre de licenciement, le motif d'inaptitude médicale.
La SARL SOBEPA conteste tout fait de harcèlement de la part de l'employeur, Monsieur [T], aucun fait établi n'étaye cette assertion.
Elle rappelle avoir employé deux conseillères pédagogiques, Mademoiselle [K], et Madame [A] [H] [J], toutes deux licenciées pour inaptitude, lesquelles ont de concert saisi le Conseil de Prud'hommes d'une demande de requalification de licenciement et de dommages-intérêts pour harcèlement moral avec les mêmes arguments, les mêmes pièces, étant précisé que Madame [K] a été déboutée par la Cour d'Appel de ses demandes au titre du licenciement abusif et du harcèlement moral, or, ce sont les mêmes arguments qui sont soulevés aujourd'hui par Madame [A] [H] [J] avec les mêmes pièces.
Alors que Madame [A] [H] [J] a quitté l'entreprise le 13 octobre 2006, le syndrome dépressif a été diagnostiqué le 28 novembre 2006 ; de plus, elle a été admise aux urgences le 22 avril 2007 pour une intoxication médicamenteuse, hospitalisée en juin 2007, puis en septembre 2007, du Lexomil lui est prescrit, soit un an après avoir quitté l'entreprise.
Alors que pour sa part, l'employeur lui a alloué une augmentation de salaire, lui a accordé un emploi du temps aménagé avec trois jours de repos consécutifs par semaine et a tenu compte de l'emploi du temps de sa nourrice pour fixer le tour de rôle du samedi matin.
Madame [F], qui avait démissionné d'un emploi proche de chez elle pour le suivre à [Localité 7], n'hésite pas à apporter son témoignage à Madame [A] [H] [J] alors qu'elle est restée trois ans dans l'entreprise et en est partie pour créer sa société, dans la même activité, non sans avoir auparavant procédé à des manipulations informatiques sur l'ordinateur de la société pour copier le système d'exploitation.
Madame [U] qui a quitté l'entreprise en août dans les meilleurs termes (après qu'il ait accepté de transformer son départ volontaire en licenciement et de lui payer un préavis non effectué), ce dont elle le remerciait le 13 septembre 2004, n'hésite pas, trois ans et demi plus tard, à attester contre son ancien employeur sans cependant décrire un quelconque agissement de harcèlement moral.
La Cour, dans son arrêt [K] a rejeté le témoignage de Mademoiselle [C] [O] qui porte des accusations virulentes alors qu'après son départ, elle est repassée pas moins de quatre fois à l'agence pour reproposer ses services.
Madame [M], qui a créé une entreprise directement concurrente à 500 mètres, saisit l'opportunité de lui faire du tort et impute les faits de harcèlement à Madame [T], attestation rejetée par la Cour dans son arrêt [K].
Enfin, alors que Madame [I], dans un témoignage produit in extremis, dénonce le comportement de Madame [T], elle n'a jamais travaillé avec cette dernière.
Par ailleurs, Madame [A] [H] [J] n'a jamais été isolée dans une pièce qui n'existe pas et n'a jamais été privée de la moindre de ses attributions contractuelles.
Au titre de la procédure pour inaptitude, la taille de l'entreprise ne permettait aucun reclassement.
Enfin, le complément maladie a été payé par la mutuelle à charge pour Madame [A] [H] [J] de lui transmettre ces relevés d'indemnités journalières.
Madame [A] [H] [J] demande à la Cour de :
- confirmer en toutes ses dispositions le jugement rendu par le Conseil de Prud'hommes de PAU en date du 24 novembre 2009 à l'encontre de la SARL SOBEPA,
- condamner en outre la SARL SOBEPA au paiement d'une somme de 2.500 € supplémentaire sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile outre les entiers dépens de l'instance.
Madame [A] [H] [J] soutient que l'employeur est redevable d'un rappel de salaire correspondant à la différence entre ce qu'il a réglé et ce qu'il aurait dû régler eu égard au maintien du salaire dû à compter du 11ème jour de son arrêt maladie soit du 23 octobre au 23 novembre 2006.
De plus, elle a été privée par la faute de l'employeur d'une indemnisation complémentaire au titre du régime de prévoyance qui aurait dû être versée du 13 octobre au 29 décembre 2006 ; ce défaut d'indemnisation constitue une perte de chance de rémunération complémentaire arbitrée par le Conseil de Prud'hommes à la somme de 500 €.
Elle rapporte la preuve d'un ensemble d'éléments permettant au moins de présumer de la situation de harcèlement moral dont elle a été victime, à savoir :
- son éviction des fonctions de conseillère pédagogique,
- un dénigrement systématique,
- des conditions de travail très difficiles et des remarques humiliantes, désobligeantes outre le dossier médical établi par la médecine travail.
En conséquence, l'inaptitude trouve bien sa cause directe et certaine dans les agissements de harcèlement moral subi au travail.
Dans le cadre de la procédure d'appel, elle verse deux attestations supplémentaires qui confirment les précédents témoignages de l'existence au sein de l'établissement des techniques managériales déviantes de la part du couple [T] et des violences de Madame [T].
La SARL SOBEPA est pour sa part, parfaitement défaillante dans le renversement de la présomption de harcèlement moral, développant des arguments purement fallacieux.
Le licenciement est en conséquence nul, puisque résultant du harcèlement subi au sein de l'entreprise.
De ce fait, la seconde cause de rupture, l'absence injustifiée, n'a pas à être abordée.
À titre infiniment subsidiaire le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse.
L'absence injustifiée n'a constitué qu'un prétexte afin d'éviter un licenciement pour inaptitude médicalement constatée qu'il savait imminent ; le motif d'absence injustifiée est dépourvu de caractère réel et sérieux.
En tout état de cause, sur le motif d'absence injustifiée, Madame [A] [H] [J] fait valoir qu'en supposant que l'employeur n'ait pas reçu la lettre recommandée du 13 novembre 2006 comportant l'arrêt de travail jusqu'au 27 novembre, il avait parfaitement connaissance par d'autres voies du motif de l'absence lorsqu'il engage la procédure de licenciement disciplinaire.
En tout état de cause, le débat sur la mauvaise foi qui lui est reprochée par l'employeur n'a plus lieu d'être, compte tenu de la mise hors de cause par l'ordonnance de non-lieu.
Mais de plus, l'employeur n'a pas recherché de reclassement avant de procéder à la procédure de licenciement ; le licenciement est sans cause réelle et sérieuse.
SUR QUOI
Sur la demande au titre du harcèlement :
Conformément aux dispositions de l'article L. 1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.
Conformément aux dispositions de l'article L. 1154-1 du code du travail, lorsque survient un litige, il appartient à la victime d'établir les éléments de fait qui permettent de présumer l'existence d'un harcèlement.
Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.
Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles.
Madame [A] [H] [J] soutient :
- avoir été évincée de ses fonctions de conseillère pédagogique,
- avoir été isolée de ses collègues de travail dans un bureau, au fond du local, équipé d'un matériel défaillant,
- avoir subi un dénigrement systématique, des reproches injustifiés, des remarques désobligeantes sur sa vie privée ainsi que cela résulte des attestations de salariées de l'entreprise et de son dossier médical.
Cependant, ni Madame [I], qui n'a travaillé dans l'entreprise que quatre mois dans le cadre d'un contrat de travail à durée déterminée, ni Madame [O], qui a quitté l'entreprise en août 2004, ni Madame [F], qui a travaillé dans l'entreprise de mars 2001 à août 2004, n'étaient salariées de l'entreprise lors des faits dénoncés par Madame [A] [H] [J] qui datent plus particulièrement la dégradation de ses relations professionnelles à compter de son retour de congé de maternité soit décembre 2005.
Par ailleurs, les critiques émises à l'encontre de Monsieur [T] par ces anciennes salariées à savoir, un orgueil démesuré, un sentiment de supériorité, l'exigence de qualité dans le travail sont sans lien avec la présente procédure pour harcèlement moral.
Ainsi, il ne saurait être reproché à un employeur de faire des remontrances à une salariée peu efficace, à savoir, Madame [G] [U], ainsi que le reconnaît Madame [F] qui, dans son attestation, exprime le soulagement qu'elle a ressenti à l'arrivée de Madame [C] [O] ne supportant plus « l'inefficacité de [G] » témoignant également des reproches de Monsieur [T] à l'encontre de cette salariée pour avoir téléphoné à sa famille pendant 1 heure.
Si Mesdames [O] et [F] louent les compétences professionnelles de Madame [A] [H] [J], c'est en sa qualité d'enseignante, fonction qu'elle a exercée avant d'être recrutée en qualité de conseillère pédagogique.
Enfin, alors que Madame [F] soutient qu'il était difficile de compter sur Monsieur [T], elle déclare, dans la même attestation, avoir quitté son emploi pour travailler avec lui auprès duquel elle est restée durant trois ans et demi.
Pour sa part, Madame [O] qui conclut son attestation en ces termes « il était bien évident que je n'aurais jamais voulu travailler de nouveau dans le lieu où sévissait Monsieur [T]... Il faut stopper ce comportement abusif incarné par Monsieur [T] » écrit cependant être passée régulièrement à ACADOMIA pour un éventuel poste de conseillère d'orientation que Monsieur [T] avait le projet de créer, même si elle rajoute, qu'elle n'aurait jamais voulu travailler de nouveau dans le lieu où sévissait Monsieur [T].
En conséquence, ces trois témoins, d'une part, n'ont constaté aucun fait tel que dénoncé par Madame [A] [H] [J], mais de plus, du fait de leur propos pleins de contradictions ne démontrent pas un comportement général pouvant être qualifié de 'management harceleur' de la part de Monsieur [T].
Enfin, Madame [O] confirme que Monsieur [T] a effectivement donné le choix à Madame [A] [H] [J] de ses jours et heures de travail.
Madame [K], exerçant concomitamment avec Madame [A] [H] [J] les fonctions de conseillère pédagogique, atteste que lors de leur période de travail commune soit, d'août 2004 à août 2005, date de son départ en congé maladie, Madame [A] [H] [J] était chargée des tâches suivantes :
- les bilans premiers cours,
- les appels premiers cours,
- les relances clients pour les rachats de coupons,
- assurer le suivi des sports études ainsi que la prise d'appel téléphonique,
ainsi que de prendre les appels, lorsque elle-même ou Madame [T] n'étaient pas disponibles.
Madame [A] [H] [J] qui soutient à l'appui de sa demande avoir été dépossédée de ses fonctions initiales lors de son retour de congé de maternité en décembre 2005 produit une attestation de Madame [M], recrutée dans un premier temps pour la remplacer, puis remplaçante de Madame [K] en congé maladie, qui témoigne que Madame [A] [H] [J] s'occupait exclusivement des relances clients, ce qu'elle supportait mal alors qu'elle-même était chargée de la gestion du standard, des renseignements prospects, de la gestion de la documentation fournie aux professeurs, du recrutement des professeurs et des tâches administratives, etc.
Cependant, d'une part, l'entreprise employant deux conseillères pédagogiques, il est évident que le travail ne pouvait qu'être réparti par compétences entre les deux salariées, mais d'autre part, il résulte de la pièce n° 20 produite par l'employeur et reprise dans le constat effectué par Maître [Z], huissier de justice, le 13 janvier 2010, en se connectant au logiciel ACADOMIA que sur la période postérieure au retour de congé de maternité de Madame [A] [H] [J], cette dernière effectuait des tâches diversifiées, en contradiction avec l'attestation de Madame [M].
Cette dernière témoigne également d'une prise à partie par l'employeur à l'égard de Madame [A] [H] [J] lors d'une réunion du 12 octobre 2006 lui reprochant des « inepties » tenues la veille au téléphone à un client, ainsi que des tics de langage et témoigne du climat violent de la réunion dont sa collègue est sortie en pleurs.
Cependant, en l'absence de tout autre élément de fait laissant présumer un harcèlement moral, ce fait isolé ne saurait être suffisant pour apporter la démonstration d'un harcèlement moral dont elle aurait été victime.
Par ailleurs, alors que Madame [M] produit deux longues attestations rédigées à des dates différentes, laquelle travaillait de plus dans un local ouvert, elle ne fait état d'aucune réflexion déplacée ou désobligeante à l'égard de Madame [A] [H] [J], ce que seule Madame [K] reprend dans son attestation.
Enfin, à l'examen du plan du local professionnel, il n'est nullement rapporté la démonstration que Madame [A] [H] [J] était isolée dans un bureau, au fond du local, équipé d'un matériel défaillant.
Dans sa longue attestation datée de 2011, Madame [M] témoigne :
- de la production par Madame [A] [H] [J] de son diplôme,
- ne jamais avoir reçu de plainte de la part des familles dont s'est occupée Madame [A] [H] [J] en tant qu'enseignante,
- avoir créé son entreprise concurrente sans que Monsieur [T] ne s'y oppose, ce dernier ne souhaitant pas payer la contrepartie de la clause de non-concurrence, etc,
- du refus de Monsieur [T] de signer une rupture conventionnelle la contraignant à démissionner,
- d'avoir suivi une formation « obligatoire imposée par le franchiseur » en compagnie de Madame [A] [H] [J] laquelle a dû, de ce fait, sevrer son enfant, précisant cependant « Madame [A] [H] [J] était très motivée par cette formation »,
- n'avoir jamais constaté de problèmes avec la clientèle dus à des erreurs de Madame [A] [H] [J],
- n'avoir jamais constaté de retard de la part de Madame [A] [H] [J] dont la tenue était toujours correcte ;
Ensemble d'appréciations qui ne sont d'aucun intérêt dans la présente procédure pour harcèlement moral.
À défaut pour Madame [A] [H] [J] d'établir les éléments de fait permettant de présumer l'existence d'un harcèlement, il est évident que les seuls documents médicaux ne suffisent pas à établir des faits de harcèlement.
Madame [A] [H] [J] sera en conséquence déboutée de sa demande au titre du harcèlement moral et le jugement rendu par le Conseil de Prud'hommes sera infirmé de ce chef.
Sur la rupture du contrat de travail :
La lettre de licenciement qui fixe les limites du litige en date du 6 décembre 2006 est libellée ainsi que suit :
« Par courrier du 22 novembre 2006, je vous ai convoqué à un entretien préalable à une éventuelle mesure de licenciement pour le 1er décembre 2006, avec mise à pied conservatoire.
Comme je le pressentais, vous ne vous êtes pas présentée à cet entretien.
Quoi qu'il en soit, je vous notifie par la présente votre licenciement aux motifs suivants :
1°) absence sans justification entre le 13 novembre et le 27 novembre 2006 : vous avez prétendu un instant m'avoir envoyé par lettre recommandée avec avis de réception un arrêt de travail, mais c'était un grossier mensonge. À preuve : le certificat d'arrêt de travail que vous m'avez adressé le 30 novembre mentionne un arrêt initial à compter du 28 novembre.
2°) de manière superfétatoire : votre inaptitude au poste de travail, ainsi qu'à tout poste dans l'entreprise.
En effet, pendant votre absence, à mon insu, vous avez pris rendez-vous avec le médecin du travail pour obtenir finalement le 27 novembre ce que vous vouliez depuis longtemps, à savoir un avis d'inaptitude totale me forçant à vous licencier.
En tant que de besoin, je vous informe que, comme la loi m'y oblige, j'ai prié par lettre recommandée avec avis de réception, le docteur [N] de me fournir toutes indications utiles sur un éventuel reclassement. Je n'ai évidemment pas reçu de réponse. Donc, en l'état, aucun reclassement n'est, en tout état de cause, possible.
Ceci dit, le motif premier de licenciement est votre absence sans motif pendant près de deux semaines sans donner de nouvelles.
C'est une faute grave.
En conséquence, votre contrat de travail sera rompu dès la première présentation de ce courrier, sans préavis ni indemnité... ».
Il y a lieu en conséquence d'examiner les deux motifs de licenciement tels qu'énoncés par l'employeur, la suspension du contrat de travail ne privant pas l'employeur d'user de son pouvoir disciplinaire.
' Sur la faute grave :
La faute grave dont la preuve appartient à l'employeur se définit comme un fait ou un ensemble de faits imputables au salarié qui constituent une violation des obligations découlant du contrat de travail ou des relations de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise pendant la durée du préavis.
Madame [A] [H] [J] est en arrêt de travail à compter du 13 octobre 2006, il n'est pas contesté qu'elle a informé son employeur par lettre recommandée avec accusé de réception, de son arrêt de travail jusqu'au 12 novembre 2006.
L'employeur soutient cependant, n'avoir reçu aucun justificatif d'absence à compter du 13 novembre 2006 alors que pour sa part, Madame [A] [H] [J] produit un arrêt de travail daté du 10 novembre 2006 pour une prolongation à partir du 13 novembre jusqu'au 26 novembre 2006 et soutient l'avoir transmis par lettre recommandée en date du 13 novembre à l'employeur.
Il est constant que l'employeur n'a pas réceptionné cette lettre recommandée puisque figure sur l'avis de passage la mention d'une présentation les 15 et 16 novembre à Monsieur [T], absent et que le courrier a été renvoyé à l'expéditrice qui le produit aux débats.
En conséquence, à défaut d'être informé de la prolongation de son arrêt de travail, à compter du 13 novembre, l'employeur a légitimement convoqué Madame [A] [H] [J] à un entretien préalable avec notification d'une mise à pied conservatoire eu égard à la gravité des faits reprochés par lettre recommandée du 22 novembre.
A réception de la convocation à l'entretien préalable le 23 novembre, Madame [A] [H] [J] rappelait à son employeur qu'elle était en arrêt de travail jusqu'au 26 novembre ce dont elle l'avait avisé par lettre recommandée du 13 novembre.
Ce n'est donc qu'à compter du 24 novembre, à réception de la lettre en réponse de l'employeur l'informant qu'il n'a reçu aucun arrêt de travail, que Madame [A] [H] [J] a eu connaissance de sa situation d'absence injustifiée.
Il est constant qu'à cette date, elle n'a pas retransmis à l'employeur l'arrêt de travail du 13 novembre puisque Monsieur [T] mentionne le 6 décembre, dans la lettre de licenciement un arrêt de travail ultérieur du 28 novembre.
Si l'employeur a pu légitimement engager une procédure disciplinaire à l'encontre de Madame [A] [H] [J] dont l'absence n'était pas, à sa connaissance, justifiée, il ne peut cependant être retenu à l'encontre de la salariée un abandon de poste dès lors qu'elle justifie d'une prolongation d'arrêt de travail et de sa transmission à l'employeur étant précisé qu'elle n'a eu connaissance de l'absence de réception que le 24 novembre lorsque l'employeur l'a informé qu'il n'avait reçu aucun arrêt de travail.
Il est constant qu'elle n'a pas régularisé un nouvel envoi de l'arrêt de travail, l'employeur étant cependant avisé de la convocation pour la visite de reprise.
Un contentieux s'est développé sur l'envoi de la lettre recommandée avec accusé de réception qui a donné lieu à une plainte pénale compte tenu des invraisemblances telles que :
- l'avis de passage que Monsieur [T] conteste avoir reçu, qui est produit par Madame [H] [J],
- la mention sur l'avis de passage de retirer le pli recommandé non au bureau de poste de [Localité 7] mais au bureau de poste du domicile de la salariée ([Localité 6]),
- la non production par Madame [A] [H] [J] de la lettre retournée avec la mention NON RETIRE, estampillée par le bureau de [Localité 7], etc.
Cependant, d'une part, la plainte pénale a été clôturée par une ordonnance de non-lieu et d'autre part, si toutes les anomalies ne sont pas élucidées l'enveloppe produite aux débats adressée à Monsieur [D] [T] porte bien la mention du tampon de la poste de [Localité 4], le 13 novembre 2006 ; en conséquence, il subsiste un doute qui doit profiter à la salariée.
Il convient en conséquence d'écarter la faute grave.
Pour ce qui est du licenciement pour inaptitude, il est constant que Madame [A] [H] [J] a été déclarée inapte définitive à tout poste dans l'entreprise.
Par courrier du 22 novembre, l'employeur interroge la médecine du travail sur une proposition de reclassement, laquelle n'a pas répondu à la sollicitation.
En tout état de cause, compte tenu de la taille de l'entreprise, quatre salariées lors du licenciement et de l'absence de poste disponible dans l'entreprise qui ne fait pas partie d'un groupe, la seule franchise ne permettant pas la permutation du personnel, aucune proposition de reclassement n'était envisageable.
Dès lors, le licenciement pour inaptitude est légitime et le jugement déféré sera infirmé.
Sur les conséquences du licenciement :
Le licenciement reposant sur une cause réelle et sérieuse, Madame [A] [H] [J] sera déboutée de sa demande de dommages et intérêts.
De plus, elle ne peut prétendre au paiement d'une indemnité pour un préavis qu'elle était dans l'impossibilité physique d'exécuter en raison de son inaptitude à l'emploi dès lors que l'employeur n'a pas manqué à son obligation de reclassement consécutive à l'inaptitude.
Sur la demande au titre du complément de salaire :
Aux termes de la convention collective applicable, le salarié a droit, à compter du 11ème jour d'arrêt, à 30 jours de maintien du salaire à 100 % lorsqu'il cumule une ancienneté entre 1 et 3 ans.
En l'espèce, Madame [A] [H] [J] avait plus d'un an d'ancienneté à la date de l'arrêt maladie et est en conséquence en droit de bénéficier des dispositions de la convention collective, soit un maintien de rémunération entre le 23 octobre et le 22 novembre sur la base de 138,67 heures et d'un taux horaire de 9,90 € soit 1.372,83 € dont à déduire les indemnités journalières perçues soit un solde de 580,85 € outre les congés payés y afférents.
Il y a lieu de confirmer le jugement en ce qu'il a alloué à Madame [A] [H] [J] des dommages et intérêts à hauteur de 500 € pour le préjudice subi dans le retard de paiement du maintien de salaire.
Sur les demandes fondées sur l'article 700 du code de procédure civile :
L'équité et la situation économique des parties ne commandent pas de faire droit à la demande fondée sur l'article 700 du code de procédure civile.
PAR CES MOTIFS
La Cour, statuant publiquement, contradictoirement, en matière prud'homale et en dernier ressort,
Reçoit l'appel formé par la SARL SOBEPA le 30 novembre 2009,
Confirme le jugement du Conseil de Prud'hommes de PAU en date du 24 novembre 2009 en ce qu'il a condamné la SARL SOBEPA à payer à Madame [A] [H] [J] la somme de 580,85 € outre les congés payés y afférents, 58,08 € au titre du maintien du salaire pour la période du 23 octobre au 22 novembre 2006,
Confirme le jugement du Conseil de Prud'hommes de PAU en ce qu'il a condamné la SARL SOBEPA à payer à Madame [A] [H] [J] la somme de 500 € au titre du préjudice subi par le retard de paiement du complément de salaire
Infirme le jugement du Conseil de Prud'hommes de PAU en date du 24 novembre 2009 pour le surplus de ses dispositions,
Statuant à nouveau,
Déboute Madame [A] [H] [J] de sa demande de dommages-intérêts au titre du harcèlement moral,
Déboute en conséquence Madame [A] [H] [J] de sa demande en nullité du licenciement,
Écarte la faute grave,
Dit que le licenciement de Madame [A] [H] [J] pour inaptitude repose sur une cause réelle et sérieuse,
Déboute en conséquence Madame [A] [H] [J] de ses demandes au titre de la rupture du contrat de travail
Déboute Madame [A] [H] [J] de sa demande en paiement du préavis,
Dit n'y avoir lieu à application des dispositions fondées sur l'article 700 du code de procédure civile,
Condamne la SARL SOBEPA aux dépens de première instance et d'appel.
Arrêt signé par Monsieur CHELLE, Président, et par Madame HAUGUEL, greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
LA GREFFIÈRE,LE PRÉSIDENT,