COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE
Chambre 4-4
ARRÊT AU FOND
DU 17 NOVEMBRE 2022
N° 2022/
FB/FP-D
Rôle N° RG 19/10213 - N° Portalis DBVB-V-B7D-BEPQR
Société L'OMBRETTA
SCP EZAVIN-[B] ADMINISTRATEURS JUDICIAIRES
C/
[H] [O]
Association L'UNEDIC DÉLÉGATION AGS CGEA DE [Localité 6]
S.C.P. PELLIER
Copie exécutoire délivrée
le :
17 NOVEMBRE 2022
à :
Me Robin EVRARD, avocat au barreau de NICE
Me Anaëlle GUEGUEN, avocat au barreau de NICE
Me Isabelle JOGUET, avocat au barreau de NICE
Décision déférée à la Cour :
Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de NICE en date du 24 Mai 2019 enregistré(e) au répertoire général sous le n° F 17/00869.
APPELANTES
SARL L'OMBRETTA agissant poursuites et diligences de son représentant légal en exercice, domicilié ès-qualité audit siège., demeurant [Adresse 4] / FRANCE
représentée par Me Robin EVRARD, avocat au barreau de NICE
SCP EZAVIN-[B] prise en la personne de Maître [K] [B] ès qualité d'Administrateur judiciaire de la SARL L'OMBRETTA, demeurant [Adresse 1] / FRANCE
représentée par Me Robin EVRARD, avocat au barreau de NICE
INTIMES
Monsieur [H] [O], demeurant [Adresse 2]
représenté par Me Anaëlle GUEGUEN, avocat au barreau de NICE substitué par Me Audrey MALKA, avocat au barreau de NICE
Association L'UNEDIC DÉLÉGATION AGS CGEA DE [Localité 6], demeurant [Adresse 5]
représentée par Me Isabelle JOGUET, avocat au barreau de NICE
PARTIE(S) INTERVENANTE(S)
S.C.P. PELLIER ès-qualité de mandataire judiciaire de la SARL L'OMBRETTA., demeurant [Adresse 3]
représentée par Me Robin EVRARD, avocat au barreau de NICE
----
COMPOSITION DE LA COUR
En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 07 Septembre 2022, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Madame Frédérique BEAUSSART, Conseiller, chargé du rapport, qui a fait un rapport oral à l'audience, avant les plaidoiries.
Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :
Madame Natacha LAVILLE, Présidente de chambre
Madame Frédérique BEAUSSART, Conseiller
Madame Catherine MAILHES, Conseiller
Greffier lors des débats : Madame Françoise PARADIS-DEISS.
Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 17 Novembre 2022.
ARRÊT
contradictoire,
Prononcé par mise à disposition au greffe le 17 Novembre 2022
Signé par Madame Natacha LAVILLE, Présidente de chambre et Madame Françoise PARADIS-DEISS, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
**
FAITS ET PROCÉDURE
M. [O] (le salarié) a été engagé le 15 juillet 2015 par la SARL L'Ombretta (la société), exploitant un restaurant à l'enseigne La Cambuse à [Localité 7], par contrat à durée indéterminée en qualité de plongeur, niveau 1, échelon 1, moyennant une rémunération brute mensuelle de 1755,14 euros pour 177,67 heures par mois, comprenant 26 heures supplémentaires.
Les relations contractuelles entre les parties étaient soumises à la convention collective des hôtels, cafés, restaurants.
La société employait habituellement moins de onze salariés au moment de la rupture.
Selon le salarié à compter de janvier 2017 l'employeur ne lui a plus réglé l'intégralité de ses salaires et ce, avec retard, puisque suite à sa relance par lettre recommandée du 23 mars 2017, celui-ci lui a intimé de quitter son poste et de ne plus se présenter à l'entreprise.
Le salarié a saisi le 27 septembre 2017 le conseil de Prud'hommes de Nice d'une demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail emportant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, de paiement des indemnités de rupture, de demandes du solde des salaires des mois de janvier et février 2017, d'un rappel de salaire pour les mois de mars à septembre 2017, d'un rappel de salaire au titre des congés payés acquis outre la délivrance des documents de fin de contrat sous astreinte et une indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
Le tribunal de commerce de Nice a ouvert par jugement du 8 mars 2018 une procédure de redressement judiciaire à l'égard de la société et par jugement du 13 novembre 2019 un plan de redressement a été adopté.
Par jugement du 24 mai 2019 le conseil de prud'hommes de Nice a :
- déclaré le licenciement de Monsieur [O] [H] sans cause réelle et sérieuse à la date du 31 mars 2017.
- fixé la créance de M [O] [H] entre les mains de la SCP Pellier es qualité de mandataire judiciaire au redressement judiciaire de la SARL L'Ombretta aux sommes suivantes:
- Rappel de salaire: 1714.69 euros
- Congés payés: 2091.24 euros
- Indemnité de licenciement : 621.82€
- Préavis: 3731€
- congés payés sur préavis: 373.10€
- Dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse :3731.02€ ainsi que la somme de 1000€ au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile.
- ordonné la remise des documents sociaux.
- déclaré le présent jugement opposable aux CGEA AGS dans la limite de ses garanties.
- débouté du surplus des demandes et de la demande reconventionnelle.
- dit que les dépens seront à inscrire au passif de la SARL L'Ombretta.
La SARL L'Ombretta et la SCP Azavin-Thomas, administrateur judiciaire, ont interjeté appel par acte du 25 juin 2019 énonçant :
'Objet/ Portée de l'appel: L'appel tend à l'annulation du jugement susvisé et, à défaut, à son infirmation, en ce qu'il a :
Déclaré, sur les mérites de l'action en résiliation judiciaire du contrat de travail, diligentée par Monsieur [H] [O] à l'encontre de la SARL L'Ombretta, que le licenciement de Monsieur [H] [O], était sans cause réelle et sérieuse à la date du 31 mars 2017;
- Fixé la créance de Monsieur [H] [O] entre les mains de la SCP Pellier, es-qualité de mandataire judiciaire au redressement judiciaire de la SARL L'Ombretta, aux sommes suivantes: ' Rappels de salaire: 1.714,69 € ; ' Congés payés: 2.091,24 € ; ' Indemnité de licenciement:621,82 € ; ' Préavis: 3.731,00 € ; ' Congés payés sur préavis: 373,10 € ; ' Dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse: 3.731,02 € ; ' Frais irrépétibles d'instance: 1.000,00 €, sur le fondement des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile;
Alors même que la rupture du contrat de travail est exclusivement imputable à Monsieur [H] [O].
- Ordonné la remise des documents sociaux rectifiés, alors même qu'il n'y a pas lieu de lui remettre des documents sociaux rectifiés;
- Débouté du surplus des demandes et de la demande reconventionnelle;
- Dit que les dépens seront à inscrire au passif de la SARL L'Ombretta.'
PRÉTENTIONS ET MOYENS
Dans ses dernières conclusions notifiées par RPVA le 4 août 2022 la SARL L'Ombretta, la SCP Ezavin [B], administrateur judiciaire et la SCP Pellier, mandataire judiciaire, demandent de:
DECLARER recevable l'appel formé par la SARL L'Ombretta et la SCP Ezavin- [B], ès-qualité d'administrateur judiciaire dans le cadre du redressement judiciaire de la SARL L'Ombretta, du chef du jugement prononcé par le Conseil de Prud'hommes de Nice en date du 24 mai 2019 ;
ACCUEILLIR la SARL L Ombretta dans l'intégralité de ses demandes;
A titre principal,
INFIRMER en toutes ses dispositions le jugement au fond prononcé par le Conseil de Prud'homme de NICE en date du 24 mai 2019 (No RG :F 17/00869).
DEBOUTER en conséquence Monsieur [O] de toutes ses demandes;
A Titre subsidiaire,
Vu l'article L. 1235-3 du code du travail (JO du 23 septembre 2017) applicable à compter du 24 septembre 2017,
VOIR FIXER l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse à la somme de 877,57 euros
VOIR CONDAMNER Monsieur [H] [O], en faveur de la SARL L'Ombretta, au paiement d'une somme de 2.000,00 euros sur 1e fondement de l'article 700 du Code de procédure civile, ainsi qu'en tous les dépens .
Dans ses dernières conclusions notifiées par RPVA le 28 juillet 2022, M. [O] demande de:
CONFIRMER en toutes ses dispositions le jugement rendu le 24 mai 2019 par le conseil des Prud'hommes de Nice en ce qu'il a dit et jugé que:
« Déclare le licenciement de Monsieur [O] [H] dépourvu de cause réelle et sérieuse à la date du 31 mars 2017.
Fixe la créance de Monsieur [O] au passif du redressement judiciaire de la
SARL L'Ombretta aux sommes suivantes:
Rappel de salaire: 1714,69 euros.
Congés payés 2091,24 euros.
Indemnité de licenciement :621,82euros.
Préavis: 3731 euros
Dommages intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse :3771,02 euros
ainsi que la somme de 1000 euros sur le fondement de l'article 700 du Code de
Procédure Civile. »
En tout état de cause DIRE ET JUGER que la décision à intervenir sera opposable au CGEA AGS.
CONDAMNER la SARL L'Ombretta à verser à Monsieur [O] la somme de 2 500 euros sur le fond ment de l'article 700 du CPC.
Dans ses dernières conclusions notifiées par RPVA le 15 septembre 2020 l'UNEDIC AGS CGEA de [Localité 6], intervenant, demande de :
CONSTATER qu'un Plan de Redressement a été homologué et qu'en l'état du plan de Redressement, la société est redevenue in bonis et la subsidiarité de la garantie du CGEA est renforcée ;
CONSTATER qu'en l'état du Plan de redressement l'employeur est en possession des fonds disponibles permettant le règlement des créances.
A titre principal :
DEBOUTER Monsieur [O] de sa demande de résiliation judiciaire en l'absence d'élément démontrant que l'employeur a manqué gravement à ses obligations ;
LE DEBOUTER de ses réclamations au titre des indemnités de rupture ;
A Titre subsidiaire et si la Cour reconnaît que l'employeur a manqué gravement à ses obligations et prononce la résiliation judiciaire de son contrat de travail :
FIXER la date de résiliation judiciaire au 31 mars 2017, date à laquelle Monsieur [O] n'est plus au service de son employeur ;
DONNER ACTE au concluant qu'il s'en rapporte à Justice concernant les demandes suivantes :
- 2 091.24 euros au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés
- 808.38 euros au titre de l'indemnité de licenciement
- 3 731 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis et congés payés
Vu l'article L 1235-5 du Code du travail :
CONFIRMER le jugement ayant fixé la créance de Monsieur [O] à la somme de 3 731.02 euros ;
DONNER acte au concluant qu'il s'en rapporte à justice concernant le rappel de salaire de janvier (195.40 euros) février 2017 (43.12 euros) et mars 2017 (1 111.23 euros) ;
En tout état de cause,
Vu le Plan de Redressement arrêté :
DIRE ET JUGER que la décision à intervenir ne sera opposable à l'AGS et au CGEA qu'à défaut de fonds disponibles permettant le règlement des créances par l'employeur ;
DIRE ET JUGER que la somme réclamée au titre de l'article 700 du CPC n'entre pas dans le cadre de la garantie du CGEA ;
DIRE ET JUGER qu'aucune condamnation ne peut être prononcée à l'encontre des concluants et que la décision à intervenir ne peut tendre qu'à la fixation d'une éventuelle créance en deniers ou quittances.
DIRE ET JUGER que l'obligation du CGEA de faire l'avance de la somme à laquelle serait évalué le montant total des créances garanties, compte-tenu du plafond applicable, ne pourra s'exécuter que sur présentation d'un relevé par mandataire judiciaire, et justification par celui-ci de l'absence de fonds disponibles entre ses mains pour procéder à leur paiement.
DIRE ET JUGER que la décision à intervenir sera déclarée opposable au concluant dans les limites de la garantie et que le CGEA ne devra procéder à l'avance des créances visées aux articles L. 3253-6 et L 3253-8 et suivants du Code du Travail que dans les termes et les conditions résultant des dispositions des articles L.3253-15, L 3253-18, L 3253-19, L3253-20, L 3253-21 et L.3253-17 et 03253-5 du Code du Travail.
STATUER ce que de droit en ce qui concerne les dépens.
Vu l'article 455 du code de procédure civile,
L'ordonnance de clôture a été rendue le 22 août 2022
SUR CE
Sur la résiliation judiciaire
Il résulte de la combinaison des articles 1184 du code civil dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance n°2016-131 du 10 février 2016 applicable aux contrats conclus avant le 1er octobre 2016 et L.1221-1 du code du travail que le salarié peut demander la résiliation du contrat de travail en cas de manquement suffisamment grave pour empêcher la poursuite du contrat de travail.
S'il est fait droit à la demande de résiliation, celle-ci produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse. Dans le cas contraire, le salarié est débouté de sa demande de résiliation et sauf rupture intervenue entre-temps, le contrat de travail se poursuit.
La prise d'effet de la résiliation judiciaire ne peut être fixée qu'à la date de la décision judiciaire la prononçant, dès lors qu'à cette date le salarié est toujours au service de son employeur
En revanche lorsque le salarié n'est plus au service de son employeur au jour où il est statué sur la demande de résiliation judiciaire, cette dernière prend effet, si le juge la prononce, au jour du licenciement, de la prise d'acte ou au jour à partir duquel le salarié a cessé de se tenir à la disposition de l'employeur.
Il incombe au salarié qui demande la résolution de son contrat de travail d'apporter la preuve que son employeur a commis à ses obligations des manquements suffisamment graves pour avoir rendu impossible la poursuite de la relation contractuelle.
Il incombe à l'employeur de fournir au salarié le travail convenu, pour la durée d'emploi convenue et de lui payer la rémunération convenue.
C'est à l'employeur, débiteur de l'obligation, de rapporter la preuve du paiement des salaires afférents au travail effectivement accompli.
L'employeur ne peut valablement réduire le montant de la rémunération ou opérer une retenue sur salaire qu'en cas d'absence injustifiée, de congé sans solde demandé et autorisé, de mise à pied conservatoire ou disciplinaire.
Ainsi en cas d'absence injustifiée, dès lors que la prestation de travail n'est pas effectuée, la rémunération qui en est la contrepartie n'est pas due. Il incombe à l'employeur de justifier qu'il était libéré de son obligation de paiement du salaire.
En l'espèce à l'appui de sa demande de résolution de son contrat de travail aux torts de l'employeur, le salarié invoque les éléments suivants :
- l'employeur ne l'a réglé que partiellement de ses salaires de janvier et février 2017 en lui décomptant indûment des absences alors qu'il était à son poste de travail;
- l'employeur lui a réglé avec retard le salaire de février 2017, à savoir le 16 mars 2017;
- l'employeur lui a intimé l'ordre de quitter l'entreprise en mars 2017, sans lui payer le salaire du mois, sans engager de procédure de licenciement, sans s'acquitter des indemnités de rupture ni lui délivrer les documents de fin de contrat.
Il produit :
- son courrier du 23 mars 2017 indiquant 'Bonjour ses moi [H] [O] qui vous a ecrire cette courrier pour vous dire que je étais absente pour ne m'avais pas payer le salaire du 31/01/2017 il me manque de l'argent je vous demandes de me payé pour que nous pouvons travail ensemble, je etand votre réponse et pour le horaire de le respectés de 9h-15h 18h-23h. Tu ne ma jamais payé juste';
- des relevés de son compte bancaire du 22/12/2017 au 20/01/2017, du 21/01/2017 au 21/02/2017, du 22/02/2017 au 21/03/2017, du 22/032017 au 21/04/2017 faisant apparaître au crédit du compte deux encaissements de chèques d'un montant de 1 360,17 euros le 13 janvier 2017, de 1173,40 euros le 20 février 2017 sans identification de l'émetteur et un virement de 1300 euros le 16 mars 2017 ;
- l'attestation de M. [Z], selon lequel le salarié 'n'est jamais arrivé en retard ou n'a jamais été absent de son poste de plongeur quand moi j'ai effectué mon contrat du 4 juillet 2017 au 06 novembre 2017 en qualité de serveur';
- l'attestation de M. [J], qui n'est assortie d'aucun document justificatif de l'identité, qui indique que le salarié 'travaillait au restaurant la cambuse cours Saleia, n'a jamais manqué un seul jour de travail, ni aucun retard à sa charge depuis juillet 2015. Moi j'ai commencé à travailler en septembre 2014 et démissionné en janvier 2017. Mr [D] le gérant du restaurant la cambuse, à mépriser à plusieurs reprises Mr [O]. Il lui reproché à plusieurs reprises avec des menaces verbales que si il était pas content de sa situation qu'il dégage. A ce jour je me retrouvé dans la même situation que mon collègue. J'ai démissionner le 25 janvier 2017 et à ce jour, je n'ai toujours pas eu mon solde de tout compte ni mon certificat de travail ni mon attestation assedic. Il est coutumier du fait d'escroquer ses employés et ne pas vouloir faire valoir leur droit' ;
- son bulletin de salaire de mars 2017 faisant ressortir une retenue pour absence injustifiée du 20 mars 2017 au 31 mars 2017 d'un montant de 615,51 euros bruts.
L'employeur, l'administrateur et le mandataire judiciaire soutiennent que le salarié est mal fondé en sa demande de résiliation judiciaire du contrat de travail en ce que :
- le salarié ne peut se prévaloir de conséquences graves justifiant une résiliation judiciaire de son contrat de travail pour l'absence de délivrance des documents de fin de contrat dès lors que le contrat n'était pas rompu, celui-ci ayant fait choix d'une demande de résiliation judiciaire et non d'une prise d'acte à effet immédiat;
- c'est le salarié qui a pris l'initiative de ne plus se rendre à son travail comme cela résulte de son courrier du 23 mars 2017 au prétexte d'une contestation de la retenue opérée sur son salaire de janvier 2017 et d'un manque de 43 euros sur le salaire de février 2017;
- un retard isolé de paiement du salaire et/ou un paiement amputé d'une fraction minime ne peuvent justifier une résiliation judiciaire du contrat de travail.
L'AGS- CGEA conclut au rejet de la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail en faisant valoir d'une part que le salarié ne rapporte pas la preuve que son employeur lui a intimé l'ordre de quitter son poste, d'autre part qu'à supposer établies des retenues injustifiées d'un montant de 195,40 euros et 43,12 euros et le non paiement du salaire de mars pour un montant de 1111,23 euros, ceux-ci ne constituent pas des manquements suffisamment graves pour justifier la résiliation judiciaire du contrat de travail.
A l'analyse des écritures et des pièces du dossier, la cour relève que sur le retard de paiement du salaire du mois de février réglé le 16 mars 2017, le salarié établit certes la matérialité d'un virement à cette date mais dès lors que le retard de paiement du salaire s'apprécie au regard de la périodicité du règlement qui ne doit pas excéder un intervalle d'un mois, en l'absence de tout élément comparatif de nature à rapporter qu'un paiement le 16 du mois suivant est tardif, le manquement n'est pas établi.
S'agissant du manquement reposant sur le fait de l'avoir évincé de l'entreprise sans le licencier en le privant des indemnités de rupture, des documents de fin de contrat, la cour relève que le salarié ne produit aucun élément corroborant l'éviction alléguée et qu'il résulte même de son propre courrier du 23 mars 2017 qu'il explique avoir cessé de travailler du fait du non paiement de l'intégralité de ses salaires, de sorte que ce manquement n'est pas établi.
Mais sur le manquement à l'obligation de paiement du salaire convenu qui repose d'une part sur des retenues sur salaire en janvier et février 2017 pour des absences que la salarié conteste, d'autre part sur le non paiement du salaire de mars 2017, la cour relève que :
- nonobstant l'absence de production des bulletins de salaire des mois de février et mars 2017 et la production d'attestations d'anciens salariés ayant quitté la société à la période litigieuse, dont l'une est au surplus irrégulière dans le forme, l'existence de retenues n'est pas contesté par les intimés qui ne fournissent aucun élément justificatif de leur bien-fondé, comme l'employeur en a pourtant la charge;
- il ne résulte d'aucune pièce que le salaire correspondant au bulletin de paie du mois de mars 2017 ait été réglé au salarié.
Il résulte de l'ensemble de ces éléments que le manquement du chef de non paiement des salaires, pour celui de mars 2017 et par des retenues injustifiées en janvier et février 2017, est établi.
Quand bien même les retenues portent sur des sommes de 195,40 euros en janvier 2017 (montant réclamé au titre du rappel de salaire) et de 43,12 euros en février 2017, le paiement du salaire étant une obligation essentielle de l'employeur, méconnue de manière réitérée en janvier et février 2017 et majorée en mars 2017 où la totalité du salaire n'était pas réglée, la cour dit que le manquement est suffisamment grave pour empêcher la poursuite du contrat de travail et justifier la résiliation judiciaire du contrat de travail.
Dans ces conditions la cour dit que la résiliation judiciaire du contrat s'impose au torts de l'employeur et qu'elle produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse.
Sur sa prise d'effet, la cour relève des écritures et des pièces du dossier que le salarié a cessé d'être au service de son employeur à compter du 20 mars 2017.
En conséquence et en infirmant le jugement déféré en ce qu'il a rejeté la demande de résiliation judiciaire et déclaré sans cause réelle et sérieuse le licenciement du 31 mars 2017, résultant de l'ordre donné au salarié de ne plus se présenter à son poste, la cour prononce la résiliation judiciaire du contrat de travail et dit qu'elle produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse avec prise d'effet au 20 mars 2017.
Sur le rappel de salaire
En l'espèce le salarié sollicite le paiement de la somme de 1 714,69 euros correspondant aux retenues d'un montant de 195,40 euros en janvier 2017, de 43,12 euros en février 2017 et à 24 jours de salaire en mars 2017 sur la base d'un salaire brut mensuel de 1865,51 euros.
Les appelants n'ont fait valoir aucun moyen et l'AGS indique s'en rapporter.
La cour dit qu'il découle de ce qui précède que l'employeur est redevable des salaires non réglés de janvier à mars 2017 et ce, dans la limite de 19 jours en mars 2017.
Sur le montant du rappel de salaire, au vu du montant des sommes retenues en janvier, février 2017 qui ne peuvent qu'être exprimées en brut, du total brut figurant sur son bulletin de salaire du mois de mars comprenant tous les éléments de rémunération (salaire de base, heures supplémentaires et indemnités conventionnelle de repas), la cour dit que l'employeur est redevable d'une somme totale de 1 349,75 euros bruts .
En conséquence et en infirmant le jugement déféré sur le quantum, la cour fixe la créance détenue par le salarié à l'encontre de son employeur au titre du rappel de salaire, à la somme de 1 349,75 euros et en ordonne l'inscription au passif de la procédure collective de la société.
Sur les conséquences financières de la rupture
1° l'indemnité compensatrice de préavis
En application de l'article L.1234-1 du code du travail lorsque le licenciement n'est pas motivé par une faute grave, le salarié a droit s'il justifie chez le même employeur d'une ancienneté de services continus comprise entre six mois et deux ans, à un préavis d'un mois. Lorsqu'une convention ou un accord collectif prévoit des dispositions plus favorables l'employeur y est alors tenu.
Tel n'est pas le cas de la convention collective des hôtels, cafés, restaurants qui fixe également à un mois la durée du préavis pour les employés présentant moins de deux ans d'ancienneté.
En application de l'article L.1234-5, l'indemnité compensatrice de préavis correspond aux salaires et avantages que le salarié aurait perçu s'il avait travaillé durant cette période.
En l'espèce le salarié sollicite le paiement de la somme de 3 731 euros et celle de 373.10 euros de congés payés afférents à titre d'indemnité compensatrice de préavis, correspondant à deux mois de salaire.
Toutefois compte d'une ancienneté inférieure à deux ans, l'indemnité compensatrice de préavis à laquelle peut prétendre le salarié est d'un mois et ce, sur la base du salaire de 865,51 euros.
En conséquence et en infirmant le jugement déféré sur le quantum, la cour fixe la créance détenue par le salarié à l'encontre de son employeur au titre de l'indemnité compensatrice de préavis à la somme de 1 865,51 euros et à celle de 186,55 euros pour les congés payés afférents et en ordonne l'inscription au passif de la procédure collective de la société.
2° l'indemnité de licenciement
Aux termes de l'article L.1234-9 du code du travail dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance n°2017-1387 du 22 septembre 2017, le salarié titulaire d'un contrat à durée indéterminée, licencié alors qu'il compte une année d'ancienneté ininterrompue au service du même employeur, a droit, sauf en cas de faute grave, à une indemnité de licenciement calculée en fonction de la rémunération brute dont le salarié bénéficiait avant la rupture du contrat de travail. Les modalités de calcul de cette indemnité sont fonction de la rémunération brute dont le salarié bénéficiait antérieurement à la rupture du contrat de travail. Ce taux et ces modalités sont déterminés par voie réglementaire.
Selon l'article R 1234-2 du code du travail dans sa rédaction antérieure au décret n°2017-1398 du 25 septembre 2017, le montant de l'indemnité légale de licenciement ne peut être inférieure à un cinquième de mois de salaire par année d'ancienneté auquel s'ajoutent deux quinzièmes de mois par année au-delà de dix ans d'ancienneté.
Selon l'article R1234-4 du code du travail dans sa rédaction antérieure au décret n°2017-1398 du 25 septembre 2017, le salaire à prendre en considération pour le calcul de l'indemnité de licenciement est, selon la formule la plus avantageuse pour le salarié :
1° Soit le douzième de la rémunération des douze derniers mois précédant le licenciement ;
2° Soit le tiers des trois derniers mois. Dans ce cas, toute prime ou gratification de caractère annuel ou exceptionnel, versée au salarié pendant cette période, n'est prise en compte que dans la limite d'un montant calculé à due proportion.
En l'espèce, par application des principes précités et en tenant compte des limites de la demande, la cour confirme le jugement déféré en ce qu'il a alloué au salarié la somme de 621,82 euros à titre d'indemnité de licenciement et en a ordonné l'inscription au passif de la procédure collective de la société.
3° l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse
En application de l'article L.1235-5 du code du travail, dans sa version antérieure à l'ordonnance n° 2017-1387 du 22 septembre 2017, le salarié a droit à une indemnité calculée en fonction du préjudice subi du fait de la perte de l'emploi.
En l'espèce le salarié demande la confirmation du jugement qui lui a alloué la somme de 3 731,02 euros à titre de dommages et intérêts. A l'appui il fait valoir le préjudice moral et financier résultant de la rupture et de l'absence de paiement des salaires ainsi que celui subi du fait de l'absence de remise des documents sociaux l'ayant empêché de faire valoir ses droits auprès de Pôle Emploi.
Eu égard au montant de la rémunération mensuelle brute perçue par le salarié (1 865,51 euros), de son ancienneté et de sa capacité à retrouver un emploi, il apparaît en l'état des explications fournies sur le préjudice subi au titre de la seule perte de l'emploi et de l'absence de toute pièce justificative, que la réparation doit être fixée à la somme de 2 000 euros.
En conséquence et en infirmant le jugement déféré sur le quantum, la cour fixe la créance détenue par le salarié à l'encontre de son employeur au titre des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse à la somme de 2 000 euros et en ordonne l'inscription au passif de la procédure collective de la société.
Sur l'indemnité compensatrice de congés payés
La rupture du contrat de travail avant que le salarié ait pu solder l'intégralité de ses droits à congé annuel lui ouvre le droit à une indemnité compensatrice de congés payés.
En l'espèce le salarié sollicite la somme de 2 091,24 euros en paiement de 34 jours de congés payés acquis, non pris, mentionnés sur son bulletin de salaire du mois de mars et qui ne lui ont pas été payés lors de la rupture du contrat de travail.
Les intimés n'ont pas conclu et l'AGS CGEA indique s'en rapporter.
A l'examen du bulletin de paie du mois de mars 2017 la cour dit qu'est dûe au salarié une indemnité compensatrice correspondant à un total de 33,90 jours de congés payés acquis non pris, pour la période de référence en cours et pour un solde de l'année précédente dont le report n'est pas discuté.
En conséquence la cour confirme le jugement déféré en ce qu'il a alloué au salarié la somme de 2 091,24 euros à titre d'indemnité compensatrice de congés payés et a ordonné l'inscription de la créance au passif de la procédure collective de la société.
Sur la garantie de l'AGS-CGEA
L'AGS-CGEA n'est redevable de sa garantie et ne devra donc faire l'avance des sommes que dans les termes, limites et conditions des articles L.3253-8 et suivants du code du travail. Cette garantie ne pourra être mise en oeuvre que subsidiairement en l'absence avérée de fonds disponibles au sein de la liquidation de la société et elle ne s'étend pas aux montants alloués au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
Sur les intérêts
La cour rappelle qu'en application de l'article L.622-28 du code de commerce, les intérêts cessent de courir à compter du jour de l'ouverture de la procédure collective.
Sur les dispositions accessoires
La société étant en procédure collective, l'équité et la situation économique des parties justifient de ne pas faire application de l'article 700 du code de procédure civile.
En conséquence la cour infirme le jugement déféré en ce qu'il a alloué au salarié une indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile pour les frais de première instance et rejette les demandes à ce titre pour les frais de première instance et d'appel.
Les intimés succombant, le mandataire judiciaire es qualité doit être condamné aux dépens. En conséquence la cour infirme le jugement déféré en ce qu'il a dit que les dépens seront à inscrire au passif de la société et condamne le mandataire judiciaire es qualité au paiement des dépens de première instance et d'appel.
PAR CES MOTIFS
statuant par mise à disposition au greffe, par arrêt contradictoire, en dernier ressort après en avoir délibéré conformément à la loi,
Infirme le jugement déféré en ce qu'il a :
- rejeté la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail de M. [O] et dit le licenciement sans cause réelle et sérieuse à la date du 31 mars 2017,
- fixé au passif de la procédure collective de la SARL L'Ombretta les dépens de première instance et les sommes de :
- 1 714,69 euros à titre de rappel de salaire
- 3 731 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis et de 373,10 euros pour les congés payés afférents
- 3 731,02 euros de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse
- 1 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
- dit que les dépens seront à inscrire au passif de la SARL L'Ombretta,
Statuant à nouveau sur les chefs infirmés,
Prononce la résiliation judiciaire du contrat de travail emportant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse avec prise d'effet au 20 mars 2017,
Fixe les créances de M. [O] à l'encontre de la SARL L'Ombretta aux sommes suivantes:
- 1 349,75 euros à titre de rappel de salaire
- 1 865,51 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis et 186,55 euros pour les congés payés afférents
- 2 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse
Ordonne l'inscription de ces créances au passif de la procédure collective de la SARL L'Ombretta,
Dit que ces sommes sont exprimées en brut,
Rappelle que le jugement d'ouverture de la procédure collective a arrêté le cours des intérêts légaux,
Déclare l'arrêt opposable à l'AGS -CGEA de [Localité 6] qui devra sa garantie dans les limites de la loi,
Dit n'y avoir lieu à application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile pour les frais de première instance,
Condamne la SCP Pellier, es qualité de mandataire judiciaire, à supporter les dépens de première instance,
Confirme le jugement déféré en toutes ses autres dispositions,
Y ajoutant,
Dit n'y avoir lieu à application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile pour les frais d'appel,
Condamne la SCP Pellier, es qualité de mandataire judiciaire, à supporter les dépens d'appel.
LE GREFFIER LE PRESIDENT