COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE
Chambre 4-4
ARRÊT AU FOND
DU 17 NOVEMBRE 2022
N° 2022/
FB/FP-D
Rôle N° RG 19/10218 - N° Portalis DBVB-V-B7D-BEPQ3
Société L'OMBRETTA
SCP [M] ADMINISTRATEURS JUDICIAIRES
C/
[V] [K]
Association L'UNÉDIC DÉLÉGATION AGS CGEA DE MARSEILLE
S.C.P. [R]
Copie exécutoire délivrée
le :
17 NOVEMBRE 2022
à :
Me Robin EVRARD, avocat au barreau de NICE
Me Anaëlle GUEGUEN, avocat au barreau de NICE
Me Isabelle JOGUET, avocat au barreau de NICE
Décision déférée à la Cour :
Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de NICE en date du 24 Mai 2019 enregistré(e) au répertoire général sous le n° F 17/00870.
APPELANTES
SARL L'OMBRETTA agissant poursuites et diligences de son représentant légal en exercice, domicilié ès-qualité audit siège., demeurant [Adresse 4] / FRANCE
représentée par Me Robin EVRARD, avocat au barreau de NICE
SCP [M] prise en la personne de Me [D] [O] ès qualité d'administrateur judiciaire de la SARL L'OMBRETTA, demeurant [Adresse 1] / FRANCE
représentée par Me Robin EVRARD, avocat au barreau de NICE
INTIMES
Monsieur [V] [K], demeurant [Adresse 2]
représenté par Me Anaëlle GUEGUEN, avocat au barreau de NICE substitué par Me Audrey MALKA, avocat au barreau de NICE
Association L'UNÉDIC DÉLÉGATION AGS CGEA DE MARSEILLE, demeurant [Adresse 5]
représentée par Me Isabelle JOGUET, avocat au barreau de NICE
PARTIE(S) INTERVENANTE(S)
SCP [R], ès-qualité de mandataire judiciaire de la SARL L'OMBRETTA., demeurant [Adresse 3]
représentée par Me Robin EVRARD, avocat au barreau de NICE
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COMPOSITION DE LA COUR
En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 07 Septembre 2022, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Madame Frédérique BEAUSSART, Conseiller, chargé du rapport, qui a fait un rapport oral à l'audience, avant les plaidoiries.
Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :
Madame Natacha LAVILLE, Présidente de chambre
Madame Frédérique BEAUSSART, Conseiller
Madame Catherine MAILHES, Conseiller
Greffier lors des débats : Madame Françoise PARADIS-DEISS.
Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 17 Novembre 2022.
ARRÊT
contradictoire,
Prononcé par mise à disposition au greffe le 17 Novembre 2022
Signé par Madame Natacha LAVILLE, Présidente de chambre et Madame Françoise PARADIS-DEISS, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
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FAITS ET PROCÉDURE
M. [K] (le salarié), bénéficiant d'une reconnaissance de travailleur handicapé, a été initialement engagé par la SARL L'Ombretta (la société), exploitant un restauration sous l'enseigne La Cambuse à [Localité 6], par contrat de travail saisonnier pour la période du 31 mai au 24 juillet 2016 en qualité de commis de cuisine, niveau 1, échelon 1 moyennant une rémunération brute mensuelle de 1676,10 euros pour 169 heures par mois.
Les parties ont ensuite conclu un contrat de professionnalisation à durée indéterminée le 25 juillet 2016 dans le cadre de la préparation d'un CAP cuisine, prévoyant une formation théorique au sein de L'ESSCOM Académie Culinaire et une formation pratique au sein de l'établissement avec une rémunération de 1650,99 euros pour 39 heures hebdomadaires.
Les relations contractuelles entre les parties étaient soumises à la convention collective des hôtels, cafés, restaurants.
La société employait habituellement moins de 11 salariés au moment de la rupture.
Par courrier recommandé du 29 mai 2017 le salarié mettait en demeure la société de lui verser ses salaires de janvier, février et avril 2017.
Le salarié a été placé en arrêt maladie du 30 avril au 8 mai 2017 ainsi que du 18 mai au 11 juin 2017.
Par courrier du 29 juin 2017 le salarié a pris acte de la rupture du contrat de travail en ces termes:
'Suite à mes demandes verbales et cela a plusieurs reprises du paiement de mes salaires et suite à votre non réponse à mon courrier du 29 mai 2017, reçue le 31 mai 2017 dans votre établissement (envoyé par accusé de réception et courrier courant) vous demandant de régulariser les salaires des mois suivants:
Janvier 2017: paiement devant intervenir le 10 février 2017
Février 2017: Paiement devant intervenir le 10 mars 2017
Avri12017: paiement devant intervenir le 10 mai 2017 (Pas de bulletin de salaire reçu par moi)
Et je rajoute sur ce courrier de ce jour le mois de :
MAI 2017 : paiement devant intervenir le 10 juin 2017 (Pas de bulletin de salaire reçu par moi)
Je complète en exprimant aussi que les heures supplémentaires de fait non pas été payées.
Je vous rappelle aussi que dans le cadre de mon contrat de travail" CDI en alternance, je vous ai confié le fait d'être détenteur d'une reconnaissance de travailleur handicapé et qu'en plus des aides du droit commun dont vous avez bénéficié, vous avez eu droit à des aides supplémentaires de l'AGEFIPH pour pouvoir vous accompagner financièrement dans ce contrat.
Les faits suivants de non-paiement de ces 4 mois de salaires, du non-paiement de mes heures
supplémentaires et les préjudices moraux subis dont la responsabilité incombe entièrement à
l'entreprise « SARL L' Ombretta - Restaurant La Cambuse » me contraignent à vous notifier la présente prise d'acte de la rupture de mon contrat de travail.
Cette rupture est entièrement imputable à l'entreprise « SARL L'Ombretta - Restaurant La Cambuse » puisque les faits précités constituent un très grave manquement aux obligations de l'engagement contractuelle (Contrat de professionnalisation, CDI, en date du 25 juillet 2016) de l'entreprise « SARL Ombretta - Restaurant La Cambuse » considérant le contenu de ce contrat précité.
Cette rupture prendra effet à la date de première présentation du présent recommandé avec AR.'
Le salarié a saisi le 27 septembre 2017 le conseil de Prud'hommes de Nice d'une demande de requalification de la prise d'acte en licenciement sans cause réelle et sérieuse, de demandes subséquentes, d'une demande de rappel de salaire et d'indemnité compensatrice de congés payés acquis, outre la délivrance des documents sociaux sous astreinte et une indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
Le tribunal de commerce de Nice a ouvert par jugement du 8 mars 2018 une procédure de redressement judiciaire à l'égard de la société et par jugement du 13 novembre 2019 un plan de redressement a été adopté.
Par jugement du 24 mai 2019 le conseil de prud'hommes de Nice a :
- déclaré le licenciement de Monsieur [K] [V] sans cause réelle et sérieuse à la date du 19 juin 2017,
- fixé la créance entre les mains de la SCP [R] mandataire judiciaire au redressement judiciaire de la SARL L'Ombretta aux sommes suivantes:
- Rappel de salaire : 4521.40€ (1561.53 + 1532.22 + 1427.65 euros pour janvier, février, avril 2017)
- Indemnité de licenciement : 358.69€
- Préavis: 1655.99€
- Indemnité compensatrice de congés payés: 682,24€
- Dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse :1000 €
- ordonné la remise des documents sociaux
- déclaré le présent jugement opposable aux CGEA AGS dans la limite de ses garanties
- débouté du surplus des demandes et de la demande reconventionnelle
- dit que les dépens seront à inscrire au passif de la SARL L'Ombretta.
La SARL L'Ombretta et la SCP Azavin-Thomas, administrateur judiciaire, ont interjeté appel par acte du 25 juin 2019 énonçant :
Objet/ Portée de l'appel: L'appel tend à l'annulation du jugement susvisé et, à défaut, à son infirmation, en ce qu'il a :
- Déclaré le licenciement de Monsieur [V] [K] sans cause réelle et sérieuse à la date du 19 juin 2017 alors même que la rupture du contrat de travail ne résulte que de son fait, en dehors de toute faute de l'employeur, ce dont il découle que cette prise d'acte du salarié doit être requalifiée en démission;
- Fixé la créance entre les mains de la SCP [R], mandataire judiciaire au redressement judiciaire de la SARL L'Ombretta, aux sommes suivantes: ' Rappels de salaire: 4521,40 €(1561.53 + 1532.22 + 1427.65 euros pour janvier, février, avril 2017) ' Indemnité de licenciement:358,69 € ; ' Préavis: 1655,99 € ; ' Indemnité compensatrice de congés payés : 682,24 €; ' Dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse: 1000€ ; Alors même qu'il s'évince de la rupture du contrat de travail, exclusivement imputable à Monsieur [V] [K], qu'il ne saurait lui être dû aucune somme de ces divers chefs;
- Ordonné la remise des documents sociaux rectifiés, alors même que la rupture n'est pas imputable à l'employeur ;
- Débouté du surplus des demandes et de la demande reconventionnelle;
- Dit que les dépens sont à inscrire au passif de la SARL L'Ombretta';
auquel est joint une annexe reprenant les chefs ci-dessus énoncés.
PRÉTENTIONS ET MOYENS
Dans ses dernières conclusions notifiées par RPVA le 4 août 2022 la SARL L'Ombretta, la SCP Ezavin Thomas, administrateur judiciaire, la SCP [R], mandataire judiciaire, appelantes, demandent de :
DECLARER recevable l'appel interjeté, dans le délai de la loi, par la SARL L'Ombretta et la SCP [M] (ès-qualité d'administrateur judiciaire de la SARL L'Ombretta du jugement prononcé par le Conseil de prud'hommes de Nice en date du 24 mai 2019,
INFIRMER le jugement prononcé par le Conseil de Prud'homme de Nice en date du 24 mai 2019,
ACCUEILLIR la SARL L'Ombretta dans l'ensemble de ses demandes formée à l'encontre de Monsieur [V] [K],
DEBOUTER Monsieur [V] [K] de toutes ses fins, demandes et conclusions
diligentées à l'encontre de la SARL L'Ombretta,
CONDAMNER Monsieur [V] [K] en faveur de la SARL L'Ombretta au paiement d'une somme de 2.000,00 € sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile, ainsi qu'en tous le dépens.
Dans ses dernières conclusions notifiées par RPVA le 28 juillet 2022, M. [K], intimé, demande de :
CONFIRMER la décision rendue en ce qu' elle a :
Déclaré le licenciement de Monsieur [K] sans cause réelle et sérieuse à la
date du 25 juin 2017.
Fixé la créance entre les mains de la SCP [R] mandataire judiciaire au
redressement de la SARL L'Ombretta aux sommes suivantes:
- Indemnité de licenciement: 358,69 euros.
- Préavis: 1655,99 euros.
- Indemnité compensatrice de congés payés : 682,24 euros.
Ordonné la remise des documents sociaux.
Déclaré le jugement opposable au CGEA AGS dans les limites de sa garantie.
LA REFORMER pour le surplus et statuant à nouveau,
FIXER au passif de la SARL L'Ombretta les sommes suivantes,
- Rappel de salaire: 5513,97 euros
- Congés payés sur rappel de salaire: 551,39 euros
- Congés payé sur préavis: 165,50 euros.
- Dommages intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse: 6623,96 euros
- Remise des documents sociaux et des bulletins de salaire
DIRE ET JUGER que la décision sera opposable au CGEA AGS
- Article 700 du Code de Procédure Civile: 2500 euros.
Dans ses dernières conclusions notifiées par RPVA le 2 septembre 2020 l'UNEDIC AGS CGEA de Marseille, intervenant, demande de :
CONSTATER qu'un Plan de Redressement a été homologué et qu'en l'état du plan de Redressement, la société est redevenue in bonis et la subsidiarité de la garantie du CGEA est renforcée ;
CONSTATER qu'en l'état du Plan de redressement l'employeur est en possession des fonds disponibles permettant le règlement des créances.
DONNER ACTE au concluant de ce qu'il s'en rapporte aux écritures de la société L'Ombretta actuellement en redressement judiciaire concernant les salaires des mois de janvier, février et avril 2017 ;
DEBOUTER Monsieur [K] de sa demande au titre du salaire de mai 2017 étant en arrêt de travail pour maladie;
A titre principal :
DONNER ACTE au concluant qu'il s'en rapporte aux écritures de la société en plan de redressement judiciaire concernant la demande de requalification de la prise d'acte en démission;
A titre subsidiaire et si la Cour confirme le jugement et requalifie la prise d'acte en licenciement sans cause réelle ni sérieuse:
DONNER ACTE au concluant qu'il s'en rapporte à justice concernant les demandes suivantes:
- 682.24 euros au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés
- 358.69 euros au titre de l'indemnité de licenciement
- 1 655.99 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis correspondant à un
mois de salaire
Vu l'article L 1235-5 du Code du Travail;
CONFIRMER la décision ayant alloué au profit de Monsieur [K] la somme de 1 000 euros au titre de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse;
En tout état de cause,
Vu le Plan de Redressement arrêté :
DIRE ET JUGER que la décision à intervenir ne sera opposable à l'AGS et au CGEA qu'à défaut de fonds disponibles permettant le règlement des créances par l'employeur;
DIRE ET JUGER que la somme réclamée au titre de l'article 700 du CPC n'entre pas dans le cadre de la garantie du CGEA ;
DIRE ET JUGER qu'aucune condamnation ne peut être prononcée à l'encontre des concluants et que la décision à intervenir ne peut tendre qu'à la fixation d'une éventuelle créance en deniers ou quittances.
DIRE ET JUGER que l'obligation du CGEA de faire l'avance de la somme à laquelle serait évalué le montant total des créances garanties, compte-tenu du plafond applicable, ne pourra s'exécuter que sur présentation d'un relevé par mandataire judiciaire, et justification par celui-ci de l'absence de fonds disponibles entre ses mains pour procéder à leur paiement.
DIRE ET JUGER que la décision à intervenir sera déclarée opposable au concluant dans les limites de la garantie et que le CGEA ne devra procéder à l'avance des créances visées aux articles L. 3253-6 et L 3253-8 et suivants du Code du Travail que dans les termes et les conditions résultant des dispositions des articles L.3253-15, L.3253-18, L.3253-19,L.3253-20 L.3253-21 et L.3253-17 et L3253-5 du Code du Travail.
STATUER ce que de droit en ce qui concerne les dépens.
Vu l'article 455 du code de procédure civile,
L'ordonnance de clôture a été rendue le 22 août 2022.
SUR CE
Sur la prise d'acte
Il résulte de la combinaison des articles L.1231-1, L.1237-2 et L.1235-1 du code du travail que la prise d'acte permet au salarié de rompre le contrat de travail en cas de manquement suffisamment grave de l'employeur empêchant la poursuite du contrat de travail.
Lorsqu'un salarié prend acte de la rupture de son contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur, cette rupture produit les effets soit d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifiaient, soit d'un licenciement nul si les manquements reprochés à l'employeur sont de nature à entraîner la nullité du licenciement ou qu'elle est donnée par un salarié protégé, soit dans le cas contraire, d'une démission.
C'est au salarié qu'il incombe de rapporter la preuve des faits qu'il reproche à son employeur, s'il subsiste un doute, celui-ci profite à l'employeur.
La prise d'acte ne produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse qu'à la condition que les faits invoqués, non seulement, soient établis, la charge de cette preuve incombant au salarié, mais constituent un manquement suffisamment grave de l'employeur empêchant la poursuite du contrat de travail.
L'écrit par lequel le salarié prend acte de la rupture de son contrat de travail ne fixe pas les limites du litige et le salarié est admis, à l'appui de la prise d'acte, à invoquer d'autres faits que ceux avancés dans le courrier de rupture.
Il incombe à l'employeur de fournir au salarié le travail convenu, pour la durée d'emploi convenue et de lui payer la rémunération convenue.
C'est à l'employeur, débiteur de l'obligation, de rapporter la preuve du paiement des salaires afférents au travail effectivement accompli.
En application de l'article L.3243-2 du code du travail, l'employeur a l'obligation de délivrer un bulletin de paie lors du paiement du salaire.
En l'espèce à l'appui de sa demande de qualification de la prise d'acte en licenciement sans cause réelle et sérieuse, le salarié a invoqué dans sa lettre du 19 juin 2017 :
- le non paiement des salaires de janvier, février, avril et mai 2017,
- le non paiement d'heures supplémentaires,
- l'absence de remise des bulletins de salaire d'avril et mai 2017.
Il verse aux débats :
- son courrier de réclamation du 29 mai 2017 et la lettre de prise d'acte;
- l'attestation de versement des indemnités journalières de l'assurance maladie faisant ressortir qu'il a été placé en arrêt maladie du 30 avril au 8 mai 2017 puis du 18 mai au 11 juin 2017;
- ses bulletins jusqu'au mois de mars 2017 (août 2016 manquant).
Les appelants s'opposent à la demande en imputant le non paiement des salaires au refus du salarié de la proposition de paiement échelonné qui lui a été faite en raison des difficultés financières de la société et affirment que le salarié a ainsi profité des difficultés passagères de son employeur pour prendre acte de la rupture de son contrat de travail.
Ils produisent:
- l'attestation d'un autre salarié M. [W] qui indique que 'Monsieur [J] m 'a payer en totalité mes salaire même les derniers en plusieurs fois, ce qui m'avait proposée et que j 'ai accepté et il a honoré sa proposition.
l 'entreprise connaissait des difficultés financières.
J'ai dis à Monsieur [K] de parler à Monsieur [J] qu'il lui paierait en plusieurs fois comme pour moi, ce qu'il lui devait mais Monsieur [K] n'a pas donnes suite ni pris contact avec Monsieur [J] pour ma part, Monsieur [J] a honorer sa parole et tout m 'a été réglé en plusieurs fois";
- des SMS de l'Ombretta adressés à l'avocat des appelants le 30 novembre 2018 en italien qui sont librement traduits en langue française dans le corps des écritures.
A l'analyse des pièces du dossier la cour relève d'abord que le salarié qui ne reprend pas dans ses écritures les faits reposant sur le non paiement d'heures supplémentaires ne présente strictement aucun élément sur des heures non rémunérées au delà des heures contractuelles de sorte qu'aucun manquement reposant sur le non paiement d'heures supplémentaires n'est établi.
La cour relève ensuite qu'est établie, comme n'étant pas contestée, la matérialité du non paiement des salaires des mois de janvier, février, avril 2017 et en dehors des périodes d'arrêt maladie pour le mois de mai 2017 et la non délivrance des bulletins de paie correspondants pour les mois d'avril et mai 2017.
Les appelants invoquent des difficultés financières dont ils ne justifient pas, étant observé que l'ouverture de la procédure collective est intervenue un an plus tard.
Ils invoquent également le refus opposé par le salarié à la proposition de l'employeur de paiement fractionné et produisent à l'appui l'attestation d'un salarié, M. [W], qui ne corrobore toutefois pas l'initiative dont ils se prévalent dès lors que celui-ci se limite à rapporter avoir incité le salarié intimé à demander une régularisation du paiement en plusieurs fois.
Il en résulte que ces éléments ne sont pas de nature à priver de gravité le manquement portant sur une obligation essentielle de l'employeur qui a perduré plusieurs mois sans la moindre justification d'une tentative de se conformer au moins partiellement aux obligations découlant du contrat de travail.
Dans ces conditions la cour dit que la prise d'acte de la rupture du contrat de travail du 29 juin 2017 produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse.
En conséquence et en infirmant le jugement déféré en ce qu'il s'est limité au dispositif à déclarer le licenciement sans cause réelle et sérieuse, la cour dit que la prise d'acte de la rupture du contrat de travail aux torts de l'employeur du 29 juin 2017 produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse.
Sur le rappel de salaire
En l'espèce le salarié sollicite le paiement de la somme de 5 513,97 euros et celle de 551,39 euros pour les congés payés afférents, correspondant à la totalité des salaires de janvier, février, avril 2017 sur la base d'un salaire de 1655,99 euros et dix jours travaillés en mai 2017 entre les deux périodes de suspension de son contrat de travail pour maladie.
Les appelants et l'AGS contestent le montant en faisant valoir que le salarié étant en arrêt maladie à compter du 30 avril 2017, aucun salaire n'est dû pour le mois de mai 2017.
La cour dit qu'il découle de ce qui précède que l'employeur est redevable des salaires non réglés et qu'au vu des périodes d'arrêt maladie justifiées, le rappel porte sur les mois de janvier, février, avril 2017 ainsi que sur neuf jours en mai, du 9 au 17 mai 2017 et ce sur la base d'un salaire brut mensuel de 1 655,99 euros non contesté même à titre subsidiaire.
En conséquence et en infirmant le jugement déféré sur le quantum, la cour fixe la créance détenue par le salarié à l'encontre de son employeur au titre du rappel de salaire, à la somme de 5 459,36 euros outre celle de 545,93 euros pour les congés payés afférents et en ordonne l'inscription au passif de la procédure collective de la société.
Sur les conséquences financières de la rupture
1° l'indemnité compensatrice de préavis
En application de l'article L.1234-1 du code du travail lorsque le licenciement n'est pas motivé par une faute grave, le salarié a droit s'il justifie chez le même employeur d'une ancienneté de services continus comprise entre six mois et deux ans, à un préavis d'un mois.
En application de l'article L.1234-5, l'indemnité compensatrice de préavis correspond aux salaires et avantages que le salarié aurait perçu s'il avait travaillé durant cette période.
En application de ces règles le salarié, qui présentait une ancienneté inférieure à deux ans et qui percevait un salaire mensuel brut de 1 655,99 euros, peut prétendre à une indemnité compensatrice équivalente à un mois de salaire, soit la somme de 1 655,99 euros et celle de 165,59 euros pour les congés payés afférents.
En conséquence la cour confirme le jugement déféré en ce qu'il a fixé la créance du salarié au titre de l'indemnité compensatrice de préavis à la somme de 1 655,99 euros.
En revanche la cour infirme le jugement déféré en ce qu'il a rejeté la demande au titre des congés payés sur préavis (au motif que le préavis n'ayant pas été exécuté, il n'ouvre pas droit à des congés payés) et fixe une créance à l'encontre de la société au titre des congés payés afférents pour la somme de 165,59 euros en ordonnant son inscription au passif de la procédure collective de la société.
2° l'indemnité de licenciement
Aux termes de l'article L.1234-9 du code du travail dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance n°2017-1387 du 22 septembre 2017, le salarié titulaire d'un contrat à durée indéterminée, licencié alors qu'il compte une année d'ancienneté ininterrompue au service du même employeur, a droit, sauf en cas de faute grave, à une indemnité de licenciement calculée en fonction de la rémunération brute dont le salarié bénéficiait avant la rupture du contrat de travail. Les modalités de calcul de cette indemnité sont fonction de la rémunération brute dont le salarié bénéficiait antérieurement à la rupture du contrat de travail. Ce taux et ces modalités sont déterminés par voie réglementaire.
Selon l'article R 1234-2 du code du travail dans sa rédaction antérieure au décret n°2017-1398 du 25 septembre 2017, le montant de l'indemnité légale de licenciement ne peut être inférieure à un cinquième de mois de salaire par année d'ancienneté auquel s'ajoutent deux quinzièmes de mois par année au-delà de dix ans d'ancienneté.
Selon l'article R.1234-4 du code du travail dans sa rédaction antérieure au décret n°2017-1398 du 25 septembre 2017, le salaire à prendre en considération pour le calcul de l'indemnité de licenciement est, selon la formule la plus avantageuse pour le salarié :
1° Soit le douzième de la rémunération des douze derniers mois précédant le licenciement ;
2° Soit le tiers des trois derniers mois. Dans ce cas, toute prime ou gratification de caractère annuel ou exceptionnel, versée au salarié pendant cette période, n'est prise en compte que dans la limite d'un montant calculé à due proportion.
En l'espèce, par application des principes précités et en tenant compte d'un salaire mensuel brut de 1 655,99 euros, d'un engagement le 25 juillet 2016, d'une expiration du contrat le 29 juillet 2017, la cour fixe à la somme de 334,83 euros le montant de l'indemnité légale de licenciement.
En conséquence et en infirmant le jugement sur le quantum, la cour fixe la créance du salarié à l'encontre de son employeur à la somme de 334,83 euros au titre de l'indemnité de licenciement et en ordonne l'inscription au passif de la procédure collective de la société.
3° l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse
En application de l'article L.1235-5 du code du travail, dans sa version, antérieure à l'ordonnance n° 2017-1387 du 22 septembre 2017, le salarié peut prétendre à une indemnité calculée en fonction du préjudice subi du fait de la perte de l'emploi.
En l'espèce le salarié sollicite le versement d'une somme de 6623,96 euros à titre de dommages et intérêts. A l'appui il fait valoir le préjudice moral et financier résultant de la perte de l'emploi, de l'absence de paiement de salaire durant quatre mois, de sa crainte de voir sa formation en péril, de la nécessité de recourir à la solidarité familiale, de la résistance de l'employeur à lui remettre les documents de fin de contrat rectifiés tel qu'ordonné par le conseil de Prud'hommes.
Eu égard au montant de la rémunération mensuelle brute perçue par le salarié (1 655,99 euros), de son ancienneté et de sa capacité à retrouver un emploi, il apparaît en l'état des explications fournies sur le préjudice subi au titre de la seule perte de l'emploi et de l'absence de toute pièce justificative, que la réparation doit être fixée à la somme de 2 000 euros.
En conséquence et en infirmant le jugement déféré sur le quantum, la cour fixe la créance détenue par le salarié à l'encontre de son employeur au titre des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse à la somme de 2 000 euros et en ordonne l'inscription au passif de la procédure collective de la société.
Sur l'indemnité compensatrice de congés payés
La rupture du contrat de travail avant que le salarié ait pu solder l'intégralité de ses droits à congé annuel lui ouvre le droit à une indemnité compensatrice de congés payés.
En l'espèce le salarié sollicite la somme de 682,24 euros en paiement de 12,5 jours de congés payés acquis, non pris, mentionnés sur son bulletin de salaire du mois de mars 2017 et qui ne lui ont pas été payés lors de la rupture du contrat de travail.
Les intimés n'ont pas conclu et l'AGS CGEA indique s'en rapporter.
A l'examen des pièces du dossier la cour dit que le salarié est fondé à obtenir paiement d'une indemnité compensatrice de préavis pour les 12,5 jours de congés payés acquis sur la période de référence en cours, desquels il convient de déduire 5 jours correspondant aux jours de congés payés acquis pour les mois de janvier et février 2017 dont le salarié a déjà été payé dans le cadre de sa demande de rappel de salaire assortie des congés payés afférents, soit au total la somme de 409,46 euros.
En conséquence et en infirmant le jugement déféré sur le quantum, la cour fixe la créance du salaire à la somme de 409,46 euros au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés et en ordonne l'inscription au passif de la procédure collective de la société.
Sur la garantie de l'AGS-CGEA
L'AGS-CGEA n'est redevable de sa garantie et ne devra donc faire l'avance des sommes que dans les termes, limites et conditions des articles L.3253-8 et suivants du code du travail. Cette garantie ne pourra être mise en oeuvre que subsidiairement en l'absence avérée de fonds disponibles au sein de la liquidation de la société et elle ne s'étend pas aux montants alloués au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
Sur la délivrance des documents de fin de contrat
En infirmant le jugement déféré, la cour ordonne au mandataire judiciaire de remettre au salarié les bulletins de salaire des mois d'avril et mai 2017 ainsi que les documents de fin de contrat rectifiés conformément au présent arrêt et ce, dans un délai de deux mois.
Sur les intérêts
La cour rappelle qu'en application de l'article L.622-28 du code de commerce, les intérêts cessent de courir à compter du jour de l'ouverture de la procédure collective.
Sur les dispositions accessoires
La société étant en procédure collective, l'équité et la situation économique des parties justifient de ne pas faire application de l'article 700 du code de procédure civile.
En conséquence la cour confirme le jugement déféré en ce qu'il a rejeté les demandes à ce titre pour les frais de première instance et rejette les demandes pour les frais d'appel.
Les intimés succombant, le mandataire judiciaire es qualité doit être condamné aux dépens. En conséquence la cour infirme le jugement déféré en ce qu'il a dit que les dépens seront à inscrire au passif de la société et condamne le mandataire judiciaire es qualité au paiement des dépens de première instance et d'appel.
PAR CES MOTIFS
statuant par mise à disposition au greffe, par arrêt contradictoire, en dernier ressort après en avoir délibéré conformément à la loi,
Infirme le jugement déféré en ce qu'il a :
- déclaré le licenciement de M. [K] sans cause réelle et sérieuse à la date du 19 juin 2017,
- rejeté la demande de M. [K] au titre des congés payés sur l'indemnité compensatrice de préavis
- fixé au passif de la procédure collective de la SARL L'Ombretta les dépens de première instance et les sommes de :
- 4521,40 euros à titre de rappel de salaire
- 358,69 euros à titre d'indemnité de licenciement
- 1000 euros de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
- 682,24 euros à titre d'indemnité compensatrice de congés payés,
- ordonné l'inscription des dépens au passif de la société,
Statuant à nouveau sur les chefs infirmés,
Dit que la prise d'acte de la rupture du contrat de travail au torts de l'employeur du 19 juin 2017 produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse,
Fixe les créances de M. [K] à l'encontre de la SARL L'Ombretta aux sommes suivantes:
- 5 459,36 euros à titre de rappel de salaire et 545,93 euros pour les congés payés afférents
- 165,59 euros au titre des congés payés sur l'indemnité compensatrice de préavis
- 334,83 euros à titre d'indemnité de licenciement
- 2 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse
- 409,46 euros à titre de l'indemnité compensatrice de congés payés
Ordonne l'inscription de ces créances au passif de la procédure collective de la SARL L'Ombretta,
Dit que ces sommes sont exprimées en brut,
Rappelle que le jugement d'ouverture de la procédure collective a arrêté le cours des intérêts légaux,
Ordonne à la SCP [R] de remettre à M. [K] les bulletins de salaire des mois d'avril et mai 2017 ainsi que les documents de fin de contrat rectifiés conformément au présent arrêt et ce, dans un délai de deux mois à compter de la signification de celui-ci,
Déclare l'arrêt opposable à l'AGS -CGEA de Marseille qui devra sa garantie dans les limites de la loi,
Confirme le jugement déféré en toutes ses autres dispositions,
Y ajoutant,
Dit n'y avoir lieu à faire application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile et rejette les demandes de la SCP [R], es qualité de mandataire judiciaire, de la SARL L'Ombretta, de la SCP Ezavin [O], es qualité d'administrateur ainsi que celle de M. [K] à ce titre pour les frais d'appel,
Condamne la SCP [R], es qualité de mandataire judiciaire, à supporter les dépens de première instance et d'appel.
LE GREFFIER LE PRESIDENT