COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE
Chambre 4-4
ARRÊT AU FOND
DU 17 NOVEMBRE 2022
N° 2022/
CM/FP-D
Rôle N° RG 19/12857 - N° Portalis DBVB-V-B7D-BEXLH
[R] [D]
C/
[L] [S]
SA OMNIUM DE GESTION ET DE FINANCEMENT(OGF)
Copie exécutoire délivrée
le :
17 NOVEMBRE 2022
à :
Me Aurélie LAVERSA-
VINCENT, avocat au barreau de GRASSE
Me Dominique CESARI, avocat au barreau de NICE
Me Nicolas FALQUE, avocat au barreau de MARSEILLE
Décision déférée à la Cour :
Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de NICE en date du 04 Juillet 2019 enregistré(e) au répertoire général sous le n° 18/00510.
APPELANT
Monsieur [R] [D], demeurant [Adresse 2] / FRANCE
représenté par Me Aurélie LAVERSA-VINCENT, avocat au barreau de GRASSE
INTIMES
Monsieur [L] [S], demeurant [Adresse 4]
représenté par Me Dominique CESARI, avocat au barreau de NICE
Société OMNIUM DE GESTION ET DE FINANCEMENT(OGF), demeurant [Adresse 3]
représentée par Me Nicolas FALQUE, avocat au barreau de MARSEILLE
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COMPOSITION DE LA COUR
En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 26 Septembre 2022, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Madame Catherine MAILHES, Conseiller, chargé du rapport, qui a fait un rapport oral à l'audience, avant les plaidoiries.
Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :
Madame Natacha LAVILLE, Présidente de chambre
Madame Frédérique BEAUSSART, Conseiller
Madame Catherine MAILHES, Conseiller
Greffier lors des débats : Madame Françoise PARADIS-DEISS.
Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 17 Novembre 2022.
ARRÊT
contradictoire,
Prononcé par mise à disposition au greffe le 17 Novembre 2022
Signé par Madame Natacha LAVILLE, Présidente de chambre et Madame Françoise PARADIS-DEISS, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
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EXPOSE DU LITIGE
M. [D] était co-gérant et associé égalitaire de la société Alliance Funéraire avec M.[S].
Après la cession d'une partie de ses parts sociales et sa démission des fonctions de cogérant, M.
[D] a conclu un contrat de travail à durée indéterminée à compter du 1er septembre 2011, en qualité de responsable assistant funéraire, niveau V, position 1 avec la société Alliance Funéraire, représentée par son gérant M. [S].
Son salaire brut mensuel avait été initialement fixé à 3.045,32 euros pour une durée mensuelle de travail de 166,83 heures, dont 3,5 heures supplémentaires hebdomadaires en moyenne.
Il était également prévu des astreintes donnant lieu à compensation financière mensuelle de 100 euros
En 2013, il a vendu les dernières parts sociales qu'il détenait de la société alliance funéraire à Monsieur [S], devenant associé unique.
Une rupture conventionnelle du contrat est intervenue le 30 juin 2017 après homologation du 7 juin 2017.
Le 4 juillet 2017, M. [S] a cédé l'intégralité de ses parts sociales à la société OGF et est devenu directeur de l'agence de [Localité 6] en qualité de salarié.
Le 8 juin 2018, M. [D] (le salarié) a saisi le conseil de prud'hommes de Nice aux fins de voir dire que la rupture conventionnelle du contrat de travail est nulle pour vice de consentement et qu'elle s'analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse outre de voir la société OGF venant aux droits de la M. [S] condamnée à lui verser 3000 euros au titre du reliquat de l'indemnité de licenciement, 21'461,76 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, 2146,17 euros au titre des congés payés sur préavis, 42'923,52 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, 41'143,33 euros à titre de rappel de salaire sur heures supplémentaires et 4114,33 euros au titre des congés payés y afférents, 15'120,72 euros au titre du rappel de salaire sur les gardes non rémunérées et 1512,07 euros au titre des congés payés y afférents, 3000 euros en réparation du préjudice résultant de la violation du droit au repos, 32'192,64 euros au titre de l'indemnité pour travail dissimulé, 2604,14 euros au titre du rappel de salaire sur les heures travaillées pendant la période de congé sans solde, 206,41 euros au titre des congés payés y afférents, 7125,94 euros en remboursement des frais de déplacement, aux fins de voir dire que la ligne téléphonique n° [XXXXXXXX01] a été valablement cédée au salarié à l'issue travail, aux fins de voir ordonner la délivrance des bulletins de salaire, attestation pôle emploi et l'ensemble des documents sociaux modifiés sous astreinte de 50 euros par jour de retard, voir ordonner l'exécution provisoire, voir dire que l'ensemble des condamnations portera intérêt à compter du dépôt de la requête et la capitalisation des intérêts, voir condamner la société OGF aux dépens et à lui verser une indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
La société OGF a été convoquée à l'audience du bureau de conciliation et d'orientation prévue le 20 juillet 2018 par convocation envoyée le 12 juin 2018.
La société OGF s'est opposée aux demandes du salarié et a sollicité à titre reconventionnel la condamnation de celle-ci au versement d'une indemnité sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.
M. [S] est intervenu volontairement à l'instance et a sollicité le rejet de toutes les demandes de M. [D] outre la condamnation de ce dernier à faire rétablir la société OGF dans ses droits sur la ligne téléphonique correspondant au n° [XXXXXXXX01] sous astreinte, à verser à la société OGF la somme de 25'000 euros à titre de dommages-intérêts pour manquement concurrentiel déloyal outre à verser à la société OGF une indemnité de 10'000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.
Par jugement du 4 juillet 2019, le conseil de prud'hommes de Nice a débouté M. [D] de l'ensemble de ses demandes et débouté les parties défenderesses de leurs demandes reconventionnelles outre condamné M. [D] aux dépens.
Selon déclaration électronique de son avocat remise au greffe de la cour le 5 août 2019, M. [D] a interjeté appel dans les formes et délais prescrits de ce jugement qui lui a été notifié le 29 juillet 2019, aux fins d'infirmation en ce qu'il l'a débouté de l'ensemble de ses demandes et condamné aux dépens et statuant à nouveau de : dire que la rupture conventionnelle du contrat de travail est nulle pour vice du consentement et que la rupture s'analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse ; en conséquence, au titre de la rupture, condamner la société OGF à payer à M. [D] : 3000 euros au titre du reliquat de l'indemnité de licenciement, 21'461,76 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, 2146,17 euros au titre des congés payés sur préavis, 42'923,52 euros pour dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; en outre, condamner la société OGF à payer à M. [D] : 41'143,33 euros au titre de rappel de salaire sur heures supplémentaires, 4114,33 euros à titre de congés payés y afférents, 15'120,72 euros au titre du rappel de salaire sur les gardes non rémunérées, 1512,07 euros au titre des congés payés y afférents, 3000 euros en réparation du préjudice résultant de la violation du droit au repos,32'192,64 euros au titre de l'indemnité pour travail dissimulé, 2604,14 euros au titre de rappel de salaire sur les heures travaillées pendant la période de congés sans solde, 206,41 euros au titre des congés payés y afférents, 7125,94 euros en remboursement des frais de déplacement exposé par le salarié pour des besoins professionnels ; dire et juger que la ligne téléphonique n° [XXXXXXXX01] a été valablement cédés au salarié à l'issue du contrat, ordonner la délivrance des bulletins de salaire, attestation pôle emploi et l'ensemble des documents sociaux modifiés sous astreinte de 50 euros par jour de retard ; dire et juger que l'ensemble des condamnations portera intérêt à compter du de la requête et la capitalisation des intérêts, condamner la société OGF et M. [S], solidairement à payer à M. [D] la somme de 5000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; les condamner aux dépens.
Aux termes des dernières conclusions de son avocat remises au greffe de la cour le 8 septembre 2022, M. [D] demande à la cour d'infirmer le jugement du conseil de prud'hommes de Nice et de :
in limine litis,
se déclarer incompétent pour statuer sur la demande de dommages et intérêts liés à l'utilisation déloyale du téléphone au profit du tribunal judiciaire de Nice,
juger irrecevable la demande reconventionnelle de M. [S], faute de qualité et d'intérêt pour agir,
juger irrecevable la demande reconventionnelle de la société OGF en ce qu'elle est nouvelle en cause d'appel,
en tout état de cause, débouté la société OGF et M. [S] de l'ensemble de leurs demandes ;
et statuant à nouveau,
dire et juger que la rupture conventionnelle du contrat de travail de M. [D] est nulle pour vice du consentement et que la rupture s'analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse,
en conséquence au titre de la rupture,
condamner la société OGF à lui payer :
3000 euros au titre du reliquat de l'indemnité de licenciement,
21'461,76 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis,
2146,17 euros au titre des congés payés sur préavis,
42'923,52 à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
condamner la société OGF à lui payer :
41'143,33 euros au titre du rappel de salaire sur heures supplémentaires ,
4114,33 euros au titre des congés payés y afférents,
15'120,72 euros au titre du rappel de salaire sur les gardes non rémunérées,
1512,0 7 euros au titre des congés payés y afférents,
3000 euros en réparation du préjudice résultant de la violation du droit au repos,
32'192,64 euros au titre de l'indemnité pour travail dissimulé,
2604,14 euros au titre de rappel de salaire sur les heures travaillées pendant la période de congés sans solde,
206,41 euros au titre des congés payés y afférents,
7125,94 euros en remboursement des frais de déplacement exposés pour des besoins professionnels,
dire et juger que la ligne téléphonique n° [XXXXXXXX01] a été valablement cédée au salarié à l'issue du contrat,
ordonner la délivrance des bulletins de salaire, attestation pôle emploi et l'ensemble des documents sociaux modifiés sous astreinte de 50 euros par jour de retard,
dire et juger que l'ensemble des condamnations portera intérêt à compter du dépôt de la requête et la capitalisation des intérêts,
condamner la société OGF à lui payer la somme de 5000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux dépens.
Selon les dernières conclusions de son avocat remises au greffe de la cour le 3 décembre 2019, la société OGF demande à la cour de :
confirmer le jugement en ce qu'il a débouté M. [D] de toutes ses demandes,
débouter M. [D] de toutes ses demandes, fins et conclusions tant comme étant irrecevables que mal fondées,
le réformer en ce qu'il a débouté la société OGF de sa demande de dommages et intérêts pour activité concurrente déloyale,
condamner M. [D] à lui payer la somme de 25'000 euros à titre de dommages-intérêts pour utilisation abusive et déloyale de la ligne 06 98 46 23 87,
le condamner aux entiers dépens et à lui payer la somme de 3000 sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.
Aux termes des dernières conclusions de son avocat remis au greffe de la cour le 9 septembre 2022, M. [S] demanda la cour de :
in limine litis, déclarer la cour compétente pour statuer sur la demande reconventionnelle en dommages et intérêts des co-intimés pour rétention abusive du téléphone professionnel par M. [D],
déclaré en tout état de cause, irrecevable la demande d'incompétence de M. [D] présentée pour la première fois devant la cour,
statuer ce que de droit sur l'appel formé par M. [D],
dire et juger que la rupture conventionnelle du contrat de travail de M. [D] intervenue le 11 avril 2017 est affectée d'aucun vice du consentement et qu'elle est parfaitement régulière,
et confirmer de ce chef le jugement déféré,
débouter en conséquence M. [D] de toutes ses demandes, fins et conclusions de ce même chef et notamment de ses demandes en paiement des sommes suivantes : 21'461,76 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis, 2146,17 euros à titre d'indemnité compensatrice de congés payés, 42'923,52 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, 3000 euros à titre de reliquat d'indemnité de licenciement,
constater que M. [D] ne verse aucun élément susceptible de laisser présumer qu'il aurait été conduit à dépasser, à la demande de la société Alliance funéraire, son horaire hebdomadaire normal de travail d'assistant funéraire et a effectué des heures supplémentaires astreintes autres que celles figurant à son contrat qui n'aurait pu être compensé qui ne lui aurait pas été rémunéré,
et confirmer de ce chef le jugement déféré,
débouter M. [D] de toutes ses demandes, fins et conclusions de ce chef et notamment de ses demandes en paiement des sommes suivantes : 41'143,33 euros à titre de rappel de salaire sur heures supplémentaires, 4114,33 euros à titre de congés payés y afférents, 15'120,72 euros à titre de rappel de salaire sur les gardes non rémunérées, 1512,07 euros à titre d'indemnité de congés payés sur le dit rappel, 3000 euros en réparation du préjudice résultant de la violation du droit, 32'192,64 euros à titre d'indemnité pour travail dissimulé, 2604,14 euros à titre de rappel de salaire sur les heures travaillées pendant la période de congés sans solde, 206,41 euros à titre de congés payés y afférent ;
et confirmer de ce chef le jugement déféré,
constater qu'aux termes de l'article 7 de son contrat, M. [D] bénéficiait à l'instar d'autres salariés de la société d'un véhicule de fonction Renault Clio puis ultérieurement d'un véhicule Citroën,
et confirmer de ce chef le jugement déféré,
le débouter en conséquence de sa demande en remboursement de frais de déplacement ne recouvrant en réalité que des indemnités kilométriques à hauteur de 7125,94 euros,
constater qu'aux termes de l'article 8 de son contrat, M. [D] bénéficiait en outre d'un téléphone de société et de la ligne qui lui avait été rattachée correspondante au n° [XXXXXXXX01] qu'il ne restitua jamais et dont il conserva de surcroît l'usage, jusqu'à aujourd'hui encore, à des fins de concurrence, manquant par la fondamentalement à son engagement contractuel ainsi qu'à son obligation générale de loyauté,
débouter par suite M. [D] de toutes ses demandes de ce chef,
infirmant néanmoins de ce chef le jugement déféré,
condamner à titre incident M. [D] à faire rétablir la société OGF dans ses droits sur la ligne téléphonique correspondant au n° [XXXXXXXX01], sous astreinte de 150 euros par jour de retard à compter de la signification de l'arrêt à intervenir,
à verser 25'000 euros à la société OGF à titre de dommages-intérêts pour comportement concurrence déloyal,
constater au vu des pièces et des circonstances de l'espèce, que depuis le premier jugement aucun élément nouveau n'est survenu ou n'est versé par l'appelant,
qualifier en conséquence l'appel formé le 5 août 2019 par M. [D] de dilatoire,
condamner en conséquence M. [D] à titre reconventionnel et sur le fondement de l'article 559 du code de procédure civile à telle amende civile qu'il plaira à la cour de fixer ainsi qu'à verser aux concluants la somme de 15'000 euros à titre d'indemnité y afférente,
de manière générale, débouter M. [D] de toutes ses demandes fins et conclusions,
le condamner à verser 10'000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile outre à supporter les entiers dépens de l'instance.
La clôture des débats a été ordonnée le 12 septembre 2022 et l'affaire a été évoquée à l'audience du 26 septembre 2022.
Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure et des moyens des parties il est fait expressément référence au jugement entrepris et aux conclusions des parties sus-visées.
MOTIFS DE LA DECISION
Sur l'exécution du contrat de travail
Le salarié conteste le jugement en ce qu'il l'a débouté de ses demandes au titre de l'exécution du contrat de travail au motif pris de l'expiration du délai de six mois de l'article L.1235-1 du code du travail, en faisant valoir que :
- le reçu pour solde de tout compte n'a d'effet libératoire que pour les sommes qui y sont inventoriées ; seules les heures supplémentaires structurelles y sont clairement identifiées, à l'exclusions des heures supplémentaires non-contractualisées ; le salaire de base mentionné ne concerne pas la demande de rappels de salaire sur les périodes de garde ni sur les frais kilométrique ;
- il a exécuté des heures supplémentaires au-delà de la durée contractuelle et sans paiement corrélatif, correspondant a minima à deux heures quotidiennes soit à 10 heures par semaine, indiquant avoir travaillé à des heures tardives sur des devis en cours, pendant ses pauses déjeuner au cours desquelles il était la disposition de son employeur ;
- il réalisait des astreintes le contraignant à être présent sur son lieu de travail au moins le dimanche matin de 9h à 13h, constitutives de gardes le tenant à la disposition de son employeur qui doivent être rémunérées comme du travail effectif et devait en outre se déplacer à de nombreuses reprises pour gérer des décès ;
- il n'a bénéficié d'une part, ni de son droit au repos issu des dispositions de l'article 317 de la convention collective nationale relatives au repos hebdomadaire d'au moins 24 heures, dès lors qu'après avoir accompli ses heures de garde le dimanche, il devait reprendre son poste de travail le lundi à 8h30, d'autre part ni de son droit au repos compensateur légal dès lors qu'il travaillait tous les jours et un dimanche sur deux voir trois selon les périodes, lui donnant droit à la réparation de son préjudice pour un montant de 3.000 euros ;
- l'employeur qui a fixé les conditions d'exécution du travail en ne fixant qu'une prime d'astreinte, a sciemment omis de mentionner les heures supplémentaires sur les bulletins de salaire et en lui versant ponctuellement des espèces ;
- il a travaillé pour le compte de son employeur en effectuant la comptabilité de la société pendant son congé sans solde du 1er mai 2014 au 31 octobre 2014 à raison de 4 heures de travail par semaine ; l'employeur n'avait accepté ce congé sans solde qu'à condition de continuer à assurer le suivi de la comptabilité, à savoir de la facturation et de la TVA ; l'employeur doit le rémunérer des 17,33 heures de travail par mois pendant 6 mois outre de l'indemnité compensatrice de congés payés afférente ;
- il a engagé des frais professionnels au titre de ses déplacements réguliers entre [Localité 6] et [Localité 5], pour gérer la prise en charge des famille et les diligences administratives inhérentes, alors même qu'aucun véhicule de service n'était mis à sa disposition et que M. [S] n'en rapporte pas la preuve.
La société OGF soutient que M. [D] n'est pas recevable en ses demandes en ce qu'elles sont dirigées contre elle, puisque par application des dispositions des articles L.1224-1 visant la fusion et la vente, et L.1224-2 du code du travail qui ont vocation à s'appliquer à l'opération financière, elle n'a pas d'obligation envers le salarié qui ne faisait plus partie des effectifs lors de la cession. Elle excipe par ailleurs de la forclusion liée à l'effet libératoire du solde de tout compte, puisque le salarié a saisi la juridiction bien postérieurement au délai de six mois. Elle s'en tient aux développements de M. [S].
M. [S] ne prétend pas à l'irrecevabilité des demandes du salarié au sein de son dispositif tout en soutenant dans le corps de ses conclusions l'irrecevabilité des demandes au titre de l'exécution du contrat de travail au motif de l'effet libératoire du solde de tout compte signé le 30 juin 2017 portant sur toutes les demandes en rappel de salaire, accessoires et indemnités que M. [D] a formées et qu'il n'a pas dénoncé dans le délai de six mois de l'article L.1235-1 du code du travail.
La cour n'est donc pas saisie des fins de non-recevoir exposées par M. [S].
Au fond, M. [S] fait valoir, concernant les heures supplémentaires que le salarié n'a jamais réclamé le paiement d'heures supplémentaires pendant l'exécution du contrat de travail, que le salarié ne démontre pas avoir effectué des heures de permanence pouvant donner lieu à rémunération et qu'il ne produit pas d'éléments tels que des relevés, agendas, bons de commandes pour répondre aux exigences des article 6 et 9 du code de procédure civile, que les relevés sont des plus fantaisistes, que lorsqu'il a dépassé l'horaire contractuel hebdomadaire, le salarié récupérait les heures supplémentaires effectuées comme il le prouve au moyen d'attestations d'autres salariés. Il ajoute que le salarié ne démontre pas avoir effectué des heures de travail pendant la période de congés sans solde, conduisant au rejet de ces demandes de rappel de salaire et d'indemnité de travail dissimulé.
Concernant les frais professionnels, il soutient que le salarié a bénéficié d'un véhicule de société qui lui était dédié comme prévu à l'article 7 du contrat de travail et qu'il ne saurait en conséquence réclamer des frais de déplacement.
1/ Sur la fin de non recevoir
-a- sur le défaut d'intérêt à agir contre la société OGF
Il est constant que M. [S] a vendu l'intégralité des parts sociales de la société Alliance funéraire dont il était le seul détenteur, à la société OGF, en sorte que par cette opération de fusion-absorption, il y a eu transmission universel du patrimoine de la société Alliance funéraire à la société OGF. Cette dernière est donc tenue des éventuelles obligations de la société Alliance funéraire à l'égard des tiers, en dehors de l'application des dispositions de l'article L.1224-1 et suivants du code du travail.
Le salarié a, en conséquence, intérêt à agir contre la société OGF en paiement de rappel de salaire et indemnité compensatrice de congés payés afférente au titre des heures supplémentaires, heures de garde non-rémunérées, heures travaillées pendant la période de congés sans solde, en paiement de dommages et intérêts pour violation du droit au repos, d'indemnité de travail dissimulé et de frais professionnels. Ce moyen sera rejeté.
-b- sur la forclusion liée à l'effet libératoire du solde de tout compte
Selon les dispositions de l'article L.1234-20 du code du travail, il est prévu que :
Le solde de tout compte, établi par l'employeur et dont le salarié lui donne reçu, fait l'inventaire des sommes versées au salarié lors de la rupture du contrat de travail.
Le reçu pour solde de tout compte peut être dénoncé dans les six mois qui suivent sa signature délai au-delà duquel il devient libératoire pour l'employeur pour les sommes qui y sont mentionnées.
Le reçu pour solde de tout compte signé le 30 juin 2017 par le salarié mentionne le salaire de base de 3798,51 brut, les heures supplémentaires structurelles à 25% pour 474,6 euros bruts, une prime de 1881,21 brut, une prime d'astreinte de 100 euros brut, l'indemnité de rupture conventionnelle de 12126 euros nets. Il ne mentionne aucunement les salaires et indemnité compensatrice de congés payés afférente au titre des heures supplémentaires non structurelles réclamées, les heures de garde non-rémunérées et les heures travaillées pendant la période de congés sans solde constitutives d'heures supplémentaires non structurelles, des dommages et intérêts pour violation du droit au repos, une indemnité de travail dissimulé et des frais professionnels, en sorte que la fin de non-recevoir à raison de l'effet libératoire du reçu pour solde de tout compte sera rejetée.
-c- sur le moyen tiré de prescription de deux ans issue de la loi du 14 juin 2013 attachée à la demande de remboursement de frais professionnels
La prescription de deux ans de toute action portant sur l'exécution du contrat de travail court à compter du jour où celui qui l'exerce a connu ou aurait dû connaître les faits qui lui permettent d'exercer son droit.
Le salarié a connaissance de son droit à remboursement à compter du moment où il engage les frais professionnels, en sorte que sa demande de remboursement de frais est, compte tenue de la saisine du conseil de prud'hommes le 8 juin 2018, prescrite pour les frais engagés antérieurement au 8 juin 2016.
En définitive, la demande de remboursement de frais professionnels est irrecevable pour les frais engagés antérieurement au 8 juin 2016 et recevable pour les frais engagés entre le 8 juin 2016 et la rupture du contrat devenue effective le 30 juin 2017. Les autres demandes de rappel de salaire, d'indemnité compensatrice de congés payés afférentes, de dommages et intérêts, d'indemnité de travail dissimulé sont recevables.
2/ Sur la qualification des heures d'astreinte et la demande au titre des heures supplémentaires accomplies pendant les heures d'astreinte
Il résulte de l'article L. 3121-10 que la durée légale du travail effectif des salariés est fixée à 35 heures par semaine.
La durée du travail hebdomadaire s'entend des heures de travail effectif et des temps assimilés.
Aux termes de l'article L. 3121-1 du code du travail, 'la durée du travail effectif est le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l'employeur et se conforme à ses directives sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles.'
Selon l'article L. 3121-5 du code du travail, dans sa rédaction antérieure à celle issue de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, constitue une astreinte la période pendant laquelle le salarié, sans être à la disposition permanente et immédiate de l'employeur, a l'obligation de demeurer à son domicile ou à proximité afin d'être en mesure d'intervenir pour effectuer un travail au service de l'entreprise, la durée de cette intervention étant considérée comme un temps de travail effectif.
Un salarié qui, aux termes de son contrat de travail, est tenu d'être disponible un certain nombre de jours par mois pour pouvoir être joint afin de répondre à une éventuelle demande d'intervention immédiate au service de l'entreprise, est contractuellement soumis à des astreintes.
En l'occurrence, le contrat de travail stipule que :
Les horaires de M. [D] sont en alternance une semaine sur deux :
- une semaine du lundi au vendredi de 9h à 12h et de 14h à 18h,
- une semaine du lundi au samedi de 9h à 12h et de 14h à 18h, à laquelle s'ajoutera une astreinte le dimanche de 9h à 12h et de 14h à 17h.
Durant cette astreinte, le salarié devra rester à son domicile ou à proximité pour pouvoir intervenir sans délai en cas de décès.
Il appartient au salarié de justifier qu'il était à la disposition permanente et immédiate de l'employeur pendant ces heures d'astreinte.
Il ne résulte aucunement des pièces produites par le salarié qu'il avait l'obligation issue d'une directive de l'employeur contraire au contrat de travail, de tenir son astreinte dans les locaux de l'entreprise. Il s'ensuit que les heures du dimanche représentent des heures d'astreinte et non des heures de travail effectif.
Il ressort néanmoins des messages sms produits aux débats qu'il a dû se déplacer au bureau pour effectuer des devis et faire les premières démarches de prise en charge de décès les dimanches 7 décembre 2014, 29 mars 2014, 26 juillet 2015, 27 septembre 2015, 22 mai 2016, 21 août 2016, 18 décembre 2016, 12 février 2017, 12 mars 2017, 4 juin 2017, 18 juin 2017, en sorte qu'ayant accompli un travail effectif, il est en droit d'en percevoir une rémunération.
Compte tenu de l'absence d'élément de décompte par l'employeur des heures de travail effectuées le dimanche et des sms et décomptes versés par le salarié, alors même que le salarié qui avait été co-gérant présentait lui-même les décomptes de heures supplémentaires due par l'entreprise à l'expert comptable pour l'ensemble des salariés, entretenait alors des liens amicaux et de confiance avec son employeur, la cour dispose des éléments pour considérer que le salarié a effectué 60 heures de travail effectif au cours de l'ensemble des dimanches visés.
Selon les dispositions de l'article 317.1. de la convention collective nationale des pompes funèbres, applicable à la relation, il est prévu que :
Lorsque le travail du dimanche est effectué en dehors de l'horaire normal de travail, ce travail intervient donc à l'occasion du repos hebdomadaire du salarié : dans ce cas, le temps de travail doit être rendu en repos compensateur - dans les 6 jours suivants - et faire l'objet du paiement d'une majoration égale à 75 % du salaire horaire.
En l'absence de mention dans les bulletins de salaire versés aux débats de la prise d'un repos compensateur, le salarié est en droit de bénéficier du paiement de ces heures, soit compte tenu du salaire de base applicable et de la majoration de 75% , de la somme de 2.629,68 euros bruts à titre de rappel de salaire ou la somme de 262,96 euros à titre d'indemnité compensatrice de congés payés afférente. La société OGF sera donc condamnée au versement de ces sommes et le jugement entrepris sera infirmé en ce qu'il a débouté le salarié de toute demande à ce titre.
3/ Sur la demande au titre des heures supplémentaires
Vu l'article L. 3171-4 du code du travail :
Aux termes de l'article L. 3171-2, alinéa 1er, du code du travail, lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l'employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés.
Selon l'article L. 3171-3 du même code, l'employeur tient à la disposition de l'inspecteur ou du contrôleur du travail, dans sa rédaction antérieure à celle issue de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, ou à la disposition de l'agent de contrôle de l'inspection du travail mentionné à l'article L.8112-1dans sa rédaction issue de la loi loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, les documents permettant de comptabiliser le temps de travail accompli par chaque salarié. La nature des documents et la durée pendant laquelle ils sont tenus à disposition sont déterminées par voie réglementaire.
Enfin, selon l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.
Il résulte de ces dispositions, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant.
Le salarié était soumis à la durée légale du travail et son contrat de travail, stipulait une durée mensuelle de travail de 166,83 heures par mois avec en moyenne 15,16 heures supplémentaires par mois.
Le salarié verse aux débats :
- les sms ou textos relatifs au travail le dimanche pendant ses heures d'astreinte,
- un tableau mensuel des heures supplémentaires effectuées du lundi au vendredi prenant en considération le nombre de jours ouvrés, le nombre de jours de congés, le nombre de jours travaillé mentionnant le total des heures supplémentaires revendiquées pour la période de novembre 2014 à juin 2017.
L'employeur n'apporte aucun élément portant sur le contrôle des heures de travail effectuées.
A l'examen de l'ensemble de ces éléments, alors que le salarié qui avait été co-gérant présentait les décomptes de heures supplémentaires due par l'entreprise à l'expert comptable pour l'ensemble des salariés, entretenait alors des liens amicaux et de confiance avec son employeur, la cour considère que le salarié a effectué 460 heures supplémentaires de novembre 2014 à juin 2017 qui n'ont pas été rémunérées, s'agissant d'heures supplémentaires majorées à 25%. En conséquence, l'employeur est tenu de lui verser un rappel de salaire qui, en fonction de la majoration applicable et du taux horaire salarial de 25,0446 euros, s'élève à la somme de 14.400,64 euros bruts. La société OGF sera donc condamnée à verser à M. [D] un rappel de salaire de 14.400,64 euros bruts au titre des heures supplémentaires de novembre 2014 à juin 2017 outre la somme de 1.440,06 euros bruts au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés afférente.
Le jugement entrepris sera infirmé en ce qu'il a débouté le salarié de toute demande au titre des heures supplémentaires.
4/Sur la demande au titre d'heures de travail accomplies pendant la période de congés sans solde
Pendant le congé sans solde, le contrat de travail était suspendu et le salarié ne rapporte pas la preuve que ce congé lui avait été accordé sous la condition ou en contrepartie de l'exécution de la comptabilité de l'entreprise, en sorte qu'il sera débouté de sa demande de rappel salarial à ce titre.
5/ Sur la demande de dommages et intérêts pour non respect du repos hebdomadaire
Selon les dispositions de l'article 317 de la convention collective nationale des pompes funèbres, il est prévu que :
Le repos hebdomadaire est, en principe, fixé le dimanche.
Si les usages locaux, les stipulations contractuelles ou les contraintes commerciales obligent à prévoir un travail le dimanche, le temps de travail ainsi effectué devra normalement être compris à l'intérieur de l'horaire hebdomadaire programmé et celui-ci devra être établi de telle sorte que le salarié ait au moins 24 heures de repos consécutives.
Le salarié n'a pas bénéficié de son repos hebdomadaire du dimanche à 11 reprises, en sorte qu'il a droit à la réparation du préjudice causé par ce manquement de l'employeur qui ne l'a pas mis en mesure de prendre son repos hebdomadaire et qui sera entièrement réparé par la somme de 1.500 euros à titre de dommages et intérêts.
La société OGF sera donc condamnée à verser à M. [D] la somme de 1.500 euros de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi par le non respect du repos hebdomadaire et le jugement entrepris sera infirmé en ce qu'il a débouté le salarié de toute demande à ce titre.
6/ Sur l'indemnité de travail dissimulé
Il résulte de l'article L. 8221-5 du code du travail que la dissimulation d'emploi salarié n'est caractérisée que si l'employeur, de manière intentionnelle, soit s'est soustrait à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 1221-10 relatif à la déclaration préalable à l'embauche, soit s'est soustrait à la formalité prévue à l'article L. 3243-2 relatif à la délivrance d'un bulletin de paie ou a mentionné sur le bulletin de paye un nombre d'heure de travail inférieur à celui réellement effectué.
En l'occurrence l'employeur n'a pas mentionné au sein des bulletins de salaire l'intégralité des heures supplémentaires effectuées. Pour autant cette seule omission, alors même que le salarié ne justifie pas de son allégation selon laquelle l'employeur reconnaîtrait dans ses textos le versement ponctuels d'espèces en paiement de quelques heures supplémentaires effectuées est insuffisant à établir le caractère intentionnel de l'omission. Le salarié sera débouté de sa demande d'indemnité pour travail dissimulé sur le fondement des dispositions de l'article L.8223-1 du code du travail. Le jugement entrepris sera confirmé à ce titre.
7/ Sur la demande de remboursement des frais de déplacement
Le salarié soutient qu'il n'a jamais été mis à sa disposition de véhicule de service , en sorte que l'employeur doit lui rembourser ses frais de déplacement professionnel qui s'élèvent à une somme de 7.125,94 euros calculée sur la base de 20 km/jours entre novembre 2014 et juin 2017.
La société OGF soutient sur le fond que la demande n'est pas justifiée car les frais ne peuvent être remboursés que sur justificatifs.
M. [S] fait valoir quant à lui que le salarié bénéficiait d'un véhicule de service et dénie toute valeur probante au décompte effectué par le salarié au sein de son tableau.
Il est de principe que les frais qu'un salarié expose pour les besoins de son activité professionnelle et dans l'intérêt de l'employeur doivent être supportés par ce dernier.
Ces frais professionnels qu'un salarié justifie avoir exposés pour les besoins de son activité professionnelle doivent lui être remboursés sans qu'il puissent être imputés sur la rémunération qui lui est due, à moins qu'il n'ait été contractuellement prévu qu'il en conserverait la charge moyennant le versement d'une somme fixée à l'avance de manière forfaitaire et à la condition d'une part, que cette somme forfaitaire ne soit pas manifestement disproportionnée au regard du montant réel des frais engagés et, d'autre part que la rémunération proprement dite du travail reste chaque mois au mois égale au Smic.
En l'occurrence, le contrat de travail stipulait la mise à disposition d'un véhicule de marque Renault Clio au bénéfice du salarié à usage strictement professionnel outre le remboursement des frais d'essence et de péage sur présentation de factures.
La réclamation du salarié au titre des frais de déplacement n'est étayé par aucune facture et le seul tableau produit, qui n'est pas corroboré par des éléments probants portant sur la réalité des déplacements effectués et le nombre exact de kilomètres parcourus, est insuffisant pour établir la preuve des frais professionnels non remboursés et engagés pour ses déplacements professionnels. Il sera donc débouté de sa demande de remboursement de frais de déplacement postérieurs au 8 juin 2016. Le jugement entrepris sera confirmé à ce titre.
Sur la rupture du contrat de travail
Le salarié fait grief au jugement de le débouter de sa demande tendant à déclarer nulle la rupture conventionnelle pour vice du consentement alors que :
- il a été contraint de signer la rupture conventionnelle en cédant à la pression de M. [S] pour ne pas faire échec à la cession des parts sociales de la société Alliance funéraire à la société OGF qui l'absorbait, soutenant qu'il était prévu au contrat de cession qu'il ne fasse plus partie des effectifs et qu'il risquait ainsi de se voir licencier pour faute grave et de perdre tout droit ;
- les pressions ont été renouvelées à l'expiration du contrat de travail pour obtenir la restitution d'une partie de l'indemnité conventionnelle reçue.
La société OGF qui conclut à la confirmation du jugement sur de chef, soutient ne pas connaître le salarié dès lors que la rupture conventionnelle est intervenue antérieurement à l'opération de rachat et à la mise en oeuvre de l'article L.1224-1 du code du travail et qu'il n'est pas tenu dans ce contexte des dettes éventuelles du vendeur à l'égard du précédent employeur envers le salarié dont le contrat n'a pas été transféré. Elle fait valoir que le salarié ne communique aucune pièce relative à des faits qui se seraient produits au moment de la signature de la rupture conventionnelle le 11 avril 2017, date à laquelle s'apprécie l'existence du vice du consentement invoqué, que le raisonnement selon lequel le simple projet de convention pour l'achat de la société Alliance funéraire démontrerait que le vendeur et l'acheteur auraient conditionné la vente à l'absence de salariés dans les effectifs au jour de la vente n'est pas admissible d'une part, en fait puisqu'il est banal dans les discussions commerciales que le prix définitif diffère selon qu'il y a ou non des effectifs de salariés à reprendre, d'autre part en droit puisque la chambre sociale n'est pas compétente pour apprécier la régularité ou la validité d'un contrat passé entre deux sociétés commerciales, et qu'il appartient au juge de vérifier que le salarié rapporte la preuve du vice du consentement. Elle fait observer que le salarié ne s'est pas rétracté dans le délai de réflexion de 15 jours, qu'il ne s'est pas manifesté après l'homologation de la rupture et est resté taisant dans les six mois qui ont suivi la signature du reçu pour solde de tout compte, et que la demande de restitution de 3000 euros non seulement n'est pas prouvée par les captures d'écran de téléphone versées aux débats qui ne présentent pas de valeur probante, mais que rien ne permet d'établir qu'elle serait liée à la rupture conventionnelle, ce d'autant que cette demande serait intervenue bien postérieurement à celle-ci.
M. [S] qui conclut à la confirmation sur ce chef, fait valoir que M. [D] ne rapporte pas la preuve de la signature de la rupture conventionnelle sous la contrainte, précisant que c'est ce dernier qui a pris le soin de rédiger de sa main la convention, que contrairement à l'usage conduisant fréquemment les parties à rendre effective la rupture dès le lendemain de l'homologation, la date de la rupture a été fixée le 30 juin 2017, soit plus de deux mois et demi après, qu'il y avait consensus entre les parties sur la rupture, que d'ailleurs, le salarié était l'interlocuteur de la société OGF pour le compte de la société Alliance funéraire dans l'opération d'acquisition, qu'il ne s'est jamais rétracté, alors même que la société OGF levait son option d'achat le 31 mai 2017 et que c'est lui qui a donné toutes les instructions à l'expert-comptable pour qu'il arrête son solde de tout compte. Il ajoute que la somme de 3000 euros correspond à une dette personnelle de celui-ci à son égard, sans lien avec le contrat de travail.
-a- sur la fin de non recevoir de la demande de nullité de la rupture conventionnelle dirigée contre la société OGF
Il est constant que M. [S] a vendu l'intégralité des parts sociales de la société Alliance funéraire dont il était le seul détenteur à la société OGF, en sorte que par cette opération de fusion-absorption, il y a eu transmission universel du patrimoine de la société Alliance funéraire à la société OGF. Cette dernière est dont tenue des éventuelles obligations de la société Alliance funéraire à l'égard des tiers, en dehors de l'application des dispositions de l'article L.1224-1 et suivants du code du travail. Le salarié a en conséquence intérêt à agir contre la société OGF et son action en nullité de la rupture conventionnelle à l'encontre de cette dernière société est recevable ainsi que les demandes indemnitaires consécutives.
-b- sur le fond
Le salarié qui entend contester la validité d'un acte de rupture conventionnelle doit démontrer l'existence d'un vice du consentement afin d'obtenir des dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.
Lorsque le contrat de travail est rompu en exécution d'une convention de rupture ensuite annulée, la rupture produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse.
L'article 1141 du code civil, applicable à la présente espèce, dispose : 'Il y a violence, lorsqu'une partie s'engage sous la pression d'une contrainte qui lui inspire la crainte d'exposer sa personne, sa fortune ou celle de ses proches à un mal considérable.'.
L'article 1143 du Code civil prévoit également que : 'Il n'y a également violence lorsqu'une partie, abusant de l'état de dépendance dans lequel se trouve son cocontractant obtient de lui un engagement qu'il n'aurait pas souscrit en l'absence d'une telle contrainte et en tire un avantage manifestement excessif'.
En l'occurrence, le projet d'acquisition de la société Alliance funéraire par la société OGF stipulait que : 'A la date de réalisation , le contrat de travail de M. [D] aura pris fin. Les conséquences de cette rupture du contrat de travail impacteront l'ajustement du prix.'. La teneur de ce cet acte, nonobstant l'absence d'exécution des intimés à la sommation de communiquer les actes de cession des parts sociale du 30 août 2022, est insuffisant pour démontrer que M. [D] a fait l'objet de pressions pour accepter la rupture conventionnelle signée le 11 avril 2017, ce d'autant qu'il ressort de ses propres déclarations devant les services de la police nationale dans le cadre du dépôt de plainte contre M. [S] pour menaces, chantages et extorsions, qu'il ne souhaitait plus travailler pour ce dernier ni pour la société OGF. En outre, hormis les assertions du salarié qui ne sont pas corroborées par les échanges de sms versés aux débats, il n'est pas plus établi que la demande de M. [S] de restitution d'une somme de 3000 euros portait sur des sommes versées au titre de la rupture conventionnelle.
Ce faisant, M. [D] échoue à démontrer que son consentement à la rupture conventionnelle a été vicié par des pressions exercées par son employeur. Il sera en conséquence débouté de sa demande de ce chef et de ses demandes subséquentes tendant à dire que la rupture est constitutive d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, et à condamner la société OGF à lui payer des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, une indemnité compensatrice de préavis et l'indemnité compensatrice de congés payés afférente, outre une reliquat au titre de l'indemnité de licenciement. Le jugement entrepris sera confirmé en ce qu'il a débouté M. [D] de ces demandes.
Sur la demande de M. [D] tendant à dire que la ligne téléphonique lui a été valablement cédée
Aux termes de l'article 8 du contrat de travail, il a été stipulé la mise à disposition au salarié d'un téléphone portable de marque Apple à compter du 1er septembre 2100 pour les besoins du service et en vue d'une utilisation strictement professionnelle, devant être restitué en cas de rupture du contrat pour quelque cause que ce soit, à la date de cessation effective des fonctions et à tout moment sur instructions de la société.
M. [D] qui soutient que la ligne et le téléphone lui ont été cédés par la société qui n'a pas sollicité sa restitution à son départ, n'a pas pris le soin de lui adresser un courrier en ce sens et que la demande de restitution a été faite plusieurs mois après par textos, ne rapporte pas la preuve de la commune intention des parties portant sur la cession de cette ligne par la seule absence de demande de restitution au moment de la rupture. Il sera débouté de sa demande à ce titre et le jugement entrepris confirmé en ce qu'il l'a débouté de cette demande.
Sur la délivrance des documents de fin de contrat et bulletins de salaire sous astreinte
Il convient en conséquence d'ordonner à la société OGF de délivrer à M. [D] un bulletin de salaire et d'un solde de tout compte rectifiés en fonction du présent arrêt sans qu'il y ait lieu à astreinte.
Sur les intérêts au taux légal et la capitalisation des intérêts
Les créances de nature salariale produisent intérêt à compter de la date de réception par l'employeur de la convocation devant le bureau de conciliation et d'orientation du conseil de prud'hommes
Les créances indemnitaires produisent intérêt au taux légal à compter de ce jour, s'agissant de dispositions infirmées du jugement entrepris.
Il convient d'ordonner la capitalisation des intérêts en application des dispositions de l'article 1343-2 du code civil.
Sur la demande tendant à condamner M. [D] au rétablissement de la société OGF dans ses droits sur la ligne téléphonique
M. [S] fait appel en ce qu'il a été débouté de la demande tendant à la condamnation du salarié au rétablissement de la société dans ses droits sur la ligne téléphonique², en faisant valoir que le téléphone et la ligne téléphonique qui y était attachée sont des accessoires du contrat de travail et doivent en conséquence être restitués à l'employeur. Il précise que la ligne téléphonique a été modifiée par le salarié qui l'a mise à son nom.
M. [D] soulève l'irrecevabilité de cette demande en ce qu'elle est présentée par M. [S] qui n'a ni intérêt ni qualité pour agir.
M. [S] n'est pas propriétaire du téléphone et de la ligne téléphonique associée, en sorte qu'en l'absence de toute demande de la société OGF à cette fin, il ne dispose pas ni de la qualité pour agir ni d'un intérêt à agir à l'encontre du salarié, en sorte que sa demande à ce titre est irrecevable sur le fondement des articles 31 et 32 du code de procédure civile.
Le jugement entrepris sera infirmé en ce qu'il a débouté M. [S] de cette demande.
Sur la demande tendant à condamner M. [D] au versement à la société OGF de dommages et intérêts pour comportement concurrentiel déloyal
M. [S] fait appel incident en ce qu'il a été débouté de cette demande, sans faire valoir de moyen distinct de ceux relatifs à la demande de restitution du teléphone et de la ligne téléphonique et précisés au sein des développements relatifs à la demande précédente.
Il soulève l'irrecevabilité de l'exception d'incompétence invoquée par le salarié, à défaut pour celui-ci de l'avoir soulevée en première instance et estime la cour compétente pour statuer sur cette demande au regard de la nature d'accessoire du contrat de travail qui s'attache à la ligne.
La société OGF reprend à son compte cette demande en cause d'appel.
M. [D] soulève l'incompétence de la cour pour statuer sur cette demande en ce qu'elle est étrangère au contrat de travail et ressort de la compétence du tribunal de commerce ainsi que l'irrecevabilité de celle-ci en ce que d'une part, elle est présentée par M. [S] qui n'a ni intérêt ni qualité pour agir et d'autre part, présentée pour la première fois par la société OGF en cause d'appel au mépris des dispositions de l'article 564 du code de procédure civile.
L'exception d'incompétence de la juridiction prud'homale pour statuer sur cette demande a été soulevée pour la première fois devant la cour, en sorte qu'à défaut d'avoir été soulevée simultanément et avant toute défense au fond ou fin de non recevoir, cette exception est irrecevable sur le fondement de l'article 74 du code de procédure civile.
La demande a été présentée pour la première fois par la société OGF en cause d'appel alors même que M. [S] l'avait présentée.
Or une partie n'est pas recevable à présenter pour la première fois en cause d'appel des prétentions qui seraient le prolongement ou l'accessoire des demandes formées en première instance par une autre partie.
La demande de dommages et intérêts pour comportement concurrentiel déloyale de M. [D] présentée par la société n'est pas l'accessoire de la demande présentée en première instance par M. [S] ni même son prolongement, pas plus que d'une demande présentée par le salariée. Elle est donc irrecevable.
Par ailleurs, M. [S] n'est pas l'employeur de M. [D], en sorte qu'en conséquence de l'irrecevabilité de la demande de la société OGF à ce titre, il ne dispose pas ni de la qualité pour agir ni d'un intérêt à agir à l'encontre du salarié. Sa demande de dommages et intérêts pour comportement concurrentiel déloyal est donc également irrecevable.
Le jugement entrepris sera infirmé en ce qu'il a débouté M. [S] de sa demande à ce titre.
Sur les demandes d'amende civile et de dommages et intérêts pour appel dilatoire
La cour interprète la demande tendant à 'condamner en conséquence M. [D] à titre reconventionnel et sur le fondement de l'article 559 du code de procédure civile à telle amende civile qu'il plaira à la cour de fixer ainsi qu'à verser aux concluants la somme de 15'000 euros à titre d'indemnité y afférente' comme étant à la fois une demande d'amende civile et une demande de dommages et intérêts pour appel abusif.
En cas d'appel principal dilatoire ou abusif, l'appelant peut être condamné à une amende civile d'un maximum de 10 000 euros, sans préjudice des dommages-intérêts qui lui seraient réclamés. Cette amende, perçue séparément des droits d'enregistrement de la décision qui l'a prononcée, ne peut être réclamée aux intimés. Ceux-ci peuvent obtenir une expédition de la décision revêtue de la formule exécutoire sans que le non-paiement de l'amende puisse y faire obstacle.
Dès lors que le salarié a obtenu partiellement gain de cause, aucun abus du droit d'ester en justice ne saurait lui être reproché. Les demandes de condamnation à une amende civile et de dommages et intérêts pour formulées M. [S] seront rejetées.
Sur les dépens et l'article 700 du code de procédure civile
La société OGF succombant sera condamnée aux entiers dépens de l'appel et de première instance.
La société OGF et M. [S] succombant également, seront en conséquence déboutés de leurs demandes d'indemnité sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.
Ni l'équité ni les disparités économiques ne commandent de faire bénéficier M. [D] des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile. Il sera en conséquence débouté de sa demande d'indemnité à ce titre.
Le jugement entrepris sera infirmé en ce qu'il a condamné M. [D] aux dépens de l'instance.
PAR CES MOTIFS,
La cour,
Statuant contradictoirement et publiquement par mise à disposition au greffe, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions de l'article 450 du code de procédure civile;
Dans la limite de la dévolution,
Confirme le jugement entrepris en ce qu'il a débouté M. [D] de sa demande de remboursement de frais de déplacement pour ceux postérieurs au 8 juin 2016, en ce qu'il a débouté M. [D] de ses demandes de rappel de salaire et indemnité de congés payés afférente au titre d'heures de travail accomplies pendant la période de congés sans solde, en ce qu'il a débouté M. [D] de sa demande d'indemnité pour travail dissimulé, en ce qu'il a débouté M. [D] de sa demande tendant à déclarer nulle la rupture conventionnelle et de ses demandes subséquentes tendant à dire que la rupture est constitutive d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, et à condamner la société OGF à lui payer des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, une indemnité compensatrice de préavis et l'indemnité compensatrice de congés payés afférente, outre un reliquat au titre de l'indemnité de licenciement, en ce qu'il a débouté M. [D] de sa demande tendant à dire que la ligne téléphonique lui a été valablement cédée, en ce qu'il a débouté la société OGF de ses demandes reconventionnelles;
Infirme le jugement entrepris en ce qu'il a débouté M. [D] de ses demandes de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires et indemnité compensatrice de congés payés afférente, au titre des gardes rémunérées et indemnité compensatrice de congés payés afférente, de sa demande de dommages et intérêts pour violation du droit au repos hebdomadaire, en ce qu'il a débouté M. [D] de sa demande de remboursement de frais professionnels de déplacement portant sur les frais antérieurs au 8 juin 2016, en ce qu'il a débouté M. [S] de ses demandes de ses demandes reconventionnelles tendant à la condamnation de M. [D] au rétablissement de la société OGF dans ses droits sur la ligne téléphonique et tendant à la condamnation de M. [D] au versement à la société OGF de dommages et intérêts pour comportement concurrentiel déloyal, en ce qu'il a condamné M. [D] au dépens ;
Statuant à nouveau dans cette limite,
Déclare irrecevable l'exception d'incompétence de la juridiction prud'homale présentée par M. [D] à l'encontre de la demande de M. [S] et la société OGF à le condamner au versement à la société OGF de dommages et intérêts pour comportement concurrentiel déloyal ;
Déclare irrecevable la demande de remboursement des frais de déplacement engagés antérieurement au 8 juin 2016 ;
Déclare recevables les demandes de M. [D] en ce qu'elles sont dirigées contre la société OGF ;
Déclare recevable la demande de remboursement de frais de déplacement engagés postérieurement au 8 juin 2016 ;
Rejette la fin de non-recevoir à raison de l'effet libératoire du reçu pour solde de tout compte ;
Déclare irrecevables les demandes de M. [S] tendant à la condamnation de M. [D] au rétablissement de la société OGF dans ses droits sur la ligne téléphonique et au versement à la société OGF de dommages et intérêts pour comportement concurrentiel déloyal ;
Condamne la société OGF à verser à M. [D] les sommes suivantes :
2.629,68 euros bruts à titre de rappel de salaire au titre du travail effectif durant les astreintes du dimanche et la somme de 262,96 euros à titre d'indemnité compensatrice de congés payés afférente,
14.400,64 euros bruts à titre de rappel de salaire pour les heures supplémentaires de novembre 2014 à juin 2017 outre la somme de 1.440,06 euros bruts au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés afférente,
1.500 euros de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi par le non respect du repos hebdomadaire ;
Rappelle que les sommes allouées par la cour sont exprimées en but ;
Dit que les intérêts au taux légal sur les créances de nature salariale courent à compter de la demande, soit à compter de la notification à la société OGF de la convocation devant le bureau de conciliation et d'orientation du conseil de prud'hommes ;
Dit que les intérêts au taux légal sur les créances de nature indemnitaire courent à compter de ce jour ;
Dit que les intérêts au taux légal seront capitalisés en application des dispositions de l'article 1343-2 du code civil ;
Ordonne à la société OGF de délivrer à M. [D] un bulletin de salaire, et un solde de tout compte rectifiés en fonction du présent arrêt sans qu'il y ait lieu à astreinte ;
Y ajoutant,
Déclare irrecevable la demande la société OGF tendant à la condamnation de M. [D] au versement à la société OGF de dommages et intérêts pour comportement concurrentiel déloyal ;
Déboute les parties de toutes autres demandes ;
Condamne la société OGF aux entiers dépens de première instance et d'appel.
LE GREFFIER LE PRESIDENT