RUL/CH
S.A.R.L. [H] VENANT AUX DROITS DE LA SARL AMBULANCES COMTET société représentée par son gérant en exercice Monsieur [T] [H]
C/
[L] [O]
Expédition revêtue de la formule exécutoire délivrée
le :
à :
RÉPUBLIQUE FRANÇAISE - AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
COUR D'APPEL DE DIJON
CHAMBRE SOCIALE
ARRÊT DU 17 NOVEMBRE 2022
MINUTE N°
N° RG 22/00623 - N° Portalis DBVF-V-B7G-GA65
Décision déférée à la Cour : Jugement Au fond, origine Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de DIJON, section Activités Diverses, décision attaquée en date du 28 Mai 2020, enregistrée sous le n° 16/00504
APPELANTE :
S.A.R.L. [H] VENANT AUX DROITS DE LA SARL AMBULANCES COMTET société représentée par son gérant en exercice Monsieur [T] [H]
[Adresse 1]
[Localité 2]
représentée par Me Patrick AUDARD de la SCP AUDARD ET ASSOCIES, avocat au barreau de DIJON
INTIMÉE :
[L] [O]
[Adresse 3]
[Localité 2]
représentée par Me Cédric MENDEL de la SCP MENDEL - VOGUE ET ASSOCIES, avocat au barreau de DIJON
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 20 Septembre 2022 en audience publique devant la Cour composée de :
Olivier MANSION, Président de chambre, Président,
Delphine LAVERGNE-PILLOT, Conseiller,
Rodolphe UGUEN-LAITHIER, Conseiller,
qui en ont délibéré,
GREFFIER LORS DES DÉBATS : Kheira BOURAGBA,
ARRÊT rendu contradictoirement,
PRONONCÉ par mise à disposition au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile,
SIGNÉ par Olivier MANSION, Président de chambre, et par Kheira BOURAGBA, Greffier, à qui la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
FAITS ET PROCÉDURE
Mme [L] [O] a été embauchée par la société AMBULANCES COMTET à compter du 9 mars 2015 dans le cadre d'un contrat de travail à durée indéterminée à temps complet en qualité d'ambulancière, emploi B.
Par requête du 10 juin 2016, elle a saisi le conseil de prud'hommes de Dijon pour notamment obtenir la condamnation de son employeur à lui payer diverses sommes à titre de rappel de temps de pause, de rappel de temps d'habillage et de déshabillage, de rappel de salaire, d'indemnité de chambre et petit déjeuner, de rappel de taux horaire, de dommages-intérêts pour manquement à l'obligation de sécurité de résultat et pour exécution déloyale du contrat de travail.
Par jugement du 28 mai 2020, le conseil de prud'hommes a condamné la société [H] venant droits de la société AMBULANCES COMTET à lui payer diverses sommes au titre des temps de pause, des temps d'habillage, d'indemnité de chambre et de petit déjeuner et à titre de dommages-intérêts pour exécution fautive du contrat de travail.
L'employeur a en outre été condamné à régulariser le taux horaire des ambulanciers du 2ème degré groupe B conformément à l'avenant n° 4 du 16 juin 2016 en le portant à 10,3130 euros à compter du mois de décembre 2016, et ce sous quittance ou denier.
Par déclaration formée le 29 juin 2020, la société [H] a relevé appel de cette décision.
Aux termes de ses dernières écritures du 21 mars 2021, l'appelante demande de :
- réformer la décision déféré en ce qu'elle l'a condamnée à payer à Mme [O] les sommes suivantes :
103,51 euros au titre des temps de pause, outre 10,35 euros au titre des congés payés afférents,
499,08 euros au titre du temps d'habillage, outre 49,90 euros au titre des congés payés afférents,
78,60 euros à titre d'indemnité de chambre et de petit déjeuner,
5 000 euros à titre de dommages-intérêts pour exécution fautive du contrat de travail,
800 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile outre les dépens,
- débouter Mme [O] de l'intégralité de ses fins et prétentions,
- confirmer la décision déféré en ce qu'elle a débouté Mme [O] :
de sa demande de rappels de salaire au titre de l'amplitude,
de sa demande indemnitaire alternative formée en cause d'appel du même chef,
- condamner Mme [O] à lui payer la somme de 2 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens d'instance.
Aux termes de ses dernières écritures du 22 décembre 2020, Mme [O] demande de :
- confirmer le jugement déféré en ce qu'il a :
- condamné l'employeur a lui payer les sommes suivantes :
103,51 euros au titre des temps de pause, outre 10,35 euros au titre des congés payés afférents,
499,08 euros au titre du temps d'habillage, outre 49,90 euros au titre des congés payés afférents,
une somme à titre d'indemnité de chambre et de petit déjeuner,
5 000 euros à titre de dommages-intérêts pour exécution fautive du contrat de travail,
800 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
- jugé que les sommes à caractère salarial entraînent intérêts au taux légal à compter du 17 juin 2016,
- ordonné à la société [H] de lui remettre les documents légaux rectifiés tenant compte des condamnations prononcées,
- condamné la société [H] aux entiers dépens,
- débouté la société [H] de sa demande reconventionnelle,
- infirmer le jugement déféré pour le surplus,
- condamner la société [H] à lui verser la somme de 18 535,54 euros au titre du rappel de salaire, outre 1 853,55 euros bruts au titre des congés payés afférents,
à titre subsidiaire sur le rappel de salaire dû au non-respect de l'amplitude horaire,
- condamner la société [H] à lui verser la somme de 5 000 euros à titre de dommages-intérêts compte tenu de sa disposition à l'égard de son employeur,
à titre subsidiaire sur les temps de pause,
- condamner la société [H] à lui verser la somme de 103,51 euros à titre de dommages-intérêts pour non-respect des temps de pause, outre 10,35 euros au titre des congés payés afférents,
En tout état de cause,
- condamner la société [H] à lui verser les sommes suivantes :
689,03 euros à titre d'indemnité de chambre et de petit-déjeuner, outre 68,90 euros au titre des congés payés afférents,
2 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
- condamner la société [H] aux entiers dépens d'appel.
Pour l'exposé complet des moyens des parties, la cour se réfère à leurs dernières conclusions susvisées, conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile.
MOTIFS DE LA DÉCISION
I - Sur la disjonction :
En application des dispositions des articles 367 et 368, le juge peut, à la demande des parties ou d'office, ordonner la disjonction d'une instance en plusieurs.
En l'espèce, eu égard au nombre de salarié concerné, la cour ordonne la disjonction du présent dossier suivi sous le numéro 20/234, lequel sera désormais suivi sous le numéro 22/623.
II -Sur les temps de pause :
La société [H] sollicite la réformation du jugement déféré en ce qu'il l'a condamnée à payer à Mme [O] la somme de 103,51 euros au titre des temps de pause, outre 10,35 euros au titre des congés payés afférents (pièce n° 26).
Tout en admettant ne pas avoir veillé, avant 2015, à ce que ses salariés prennent leurs temps de pause mais également les mentionnent, elle oppose que :
- s'il résulte effectivement des documents produits l'absence de mention de prise de pause pour certaines journées de travail, ceci ne procède nullement d'un manquement de l'employeur puisque, via la régulation, elle a toujours fait en sorte d'organiser les parcours de ses salariés pour que les pauses puissent être prises,
- les absences de pause relevées s'expliquent soit par le choix de la salariée elle-même de ne pas les prendre pour augmenter son temps de travail et corrélativement sa rémunération, soit par l'oubli de leur mention par la salariée, toujours pour la même raison ou par simple inattention, soit enfin par leur traitement particulier s'agissant des permanences (périodes de nuits, dimanches ou jours fériés au cours desquelles la salariée est à disposition, prêt à intervenir pour effectuer un travail au service de l'entreprise) pour lesquelles la programmation des pauses n'est pas possible, le moment de leur prise étant laissé à l'appréciation des salariés qui ne sauraient prétendre travailler pendant 12 heures consécutives.
A l'appui de son affirmation, elle produit :
- un compte rendu de réunion des délégués du personnel du 30 juin 2016 durant laquelle il est sollicité, pour l'ensemble du personnel en durée de travail effectif décomptée au temps réel, de ne pas avoir les pauses parce que le temps était retiré du temps de travail, préférant faire journée continue (pièce n° 1),
- une attestation de M. [X] [I], régulateur, selon lequel "c'étaient toujours les mêmes qui contestaient les plannings et les temps de pause. Pauses qu'ils contestaient car cela réduisait leurs temps de travail effectif." (pièce n° 10)
- une attestation de M. [F], régulateur, selon lequel "Chaque jour nous étions confrontés à des remarques concernant les 20 minutes de pause obligatoire au-delà de 6 heures de travail consécutif. Ils estimaient que c'était pas normal qu'ils ne soient pas payés pendant ce temps de pause et demandaient à ne pas qu'on leur donne" (pièce n° 11),
- des exemples de feuilles de route hebdomadaires comportant l'omission des heures de prise des pauses ou de leur durée (pièce n° 9).
Elle ajoute que :
- la période de pause peut être remplacée par un repos d'une durée équivalente avant la fin de la journée suivante,
- la sanction de la non prise des temps de pauses ne saurait consister en leur paiement dès lors que les temps de pause ne sont pas rémunérés comme temps de travail effectif et que la salariée ne prétend pas avoir été rémunérée pendant ces temps de pause.
Elle soulève enfin que la demande ne peut porter en réalité que sur 12 occurrences de prétendues absences de prise de pause (année 2015 : semaine 12 (2), semaine 15 (1), semaine 16 (1), semaine 17 (1), semaine 20 (1), semaine 33 (1), semaine 44 (1) ' année 2016 : semaine 1 (1), semaine 3 (1) , semaine 4 (1), semaine 11 (1).
Au visa de l'article 19 de l'accord-cadre du 4 mai 2000 relatif à l'aménagement et à la réduction du temps de travail des personnels des entreprises de transport sanitaire et de l'article L.3121-33 du code du travail (ancien L 220-2 du même code), Mme [O] soutient pour sa part que la lecture de ses bulletins de salaire et des récapitulatifs annexés fait apparaître qu'elle n'a pas bénéficié du temps de pause conventionnel (pièces n° 5 et 25) produit à l'appui de sa demande un tableau réalisé sur la base de ses bulletins de salaire et des récapitulatifs y afférents (pièce n° 7).
Il ressort de l'article 19 de l'accord-cadre du 4 mai 2000 précité que les personnels ambulanciers bénéficient d'un temps de pause quotidien dans les conditions de l'article L.220-2 du code du travail (pièce n° 6), la période de pause pouvant être remplacée par un repos d'une durée équivalente avant la fin de la journée suivante dans les conditions de l'article L.220-3 du code du travail.
Par ailleurs, l'article L 3121-33 du code du travail, dans sa rédaction applicable à la date de la requête, dispose que dès que le temps de travail quotidien atteint six heures, le salarié bénéficie d'un temps de pause d'une durée minimale de vingt minutes, étant précisé que des dispositions conventionnelles plus favorables peuvent fixer un temps de pause supérieur.
Il appartient à l'employeur de démontrer que le salarié a été en mesure de bénéficier des 20 minutes consécutives de pause prévues par ce texte après 6 heures de travail au cours de toutes les journées travaillées et, dans la négative, de démontrer que les temps de pause non pris ont été rémunérés.
En l'espèce, la société [H] ne justifie ni de la prise de ces temps de pause, ni de leur rémunération ou de leur remplacement par un repos d'une durée équivalente avant la fin de la journée suivante conformément à l'article 5 B1 de l'accord du 16 juin 2016 relatif à la durée et à l'organisation du travail dans les activités du transport sanitaire.
En effet, au-delà d'admettre dans ses écritures que jusqu'en 2015, elle n'a pas veillé à ce que ses salariés prennent leurs temps de pause ni même en fasse mention et que les documents produits ne font pas état de ces pauses, elle ne saurait utilement soutenir, sur la base d'un compte-rendu de réunion des délégués du personnel du 30 juin 2016 et deux attestations de régulateurs, que les salariés ne souhaitaient pas prendre leur temps de pause, préférant faire journée continue, ce qui relève de la simple affirmation, qui plus est formulée en des termes généraux.
De même, les réclamations de la salariée à cet égard sont sans conséquences sur l'obligation qui est faite à l'employeur de lui imposer l'application des dispositions légales et des stipulations conventionnelles. (pièce n° 12)
Elle ne justifie pas non plus du paiement de ces temps de pause non pris au titre du temps de travail effectif, paiement en tout état de cause contesté par le salarié.
Enfin, l'argument de "l'oubli" de la salariée de déclarer son temps de pause non pris ou encore de l'impossibilité de prévoir des temps de pause lors des périodes de permanence n'est pas non plus pertinent, la responsabilité de l'employeur étant précisément de veiller à ce que ces temps de pauses soient déclarés et pris, ce que la société [H] admet d'ailleurs ne pas avoir fait avant 2015.
Dès lors, la cour relève que le décompte de la salariée fondé sur les récapitulatifs établis par l'employeur lui-même est suffisamment précis pour déterminer que la rémunération due au titre des temps de pause pour les années 2015 et 2016 s'élève à la somme de 103,51 euros, outre 10,35 euros au titre des congés payés afférents.
Le jugement déféré sera donc confirmé sur ce point.
III - Sur les temps d'habillage et de déshabillage :
La société [H] sollicite la réformation du jugement déféré en ce qu'il l'a condamnée à payer à Mme [O] la somme de 499,08 euros au titre du temps d'habillage, outre 49,90 euros au titre des congés payés afférents et soutient à cet égard que les temps d'habillage et de déshabillage étaient pris en compte dans le temps de travail effectif.
A l'appui de son affirmation, elle indique que l'heure de prise de service renseignée par la salariée sur la feuille de route est celle à laquelle elle arrive dans l'entreprise en tenue de ville, et non celle à laquelle, après s'être changée, elle embarque effectivement pour s'acheminer vers le lieu de son premier transport, et que l'heure de fin de service est celle à laquelle elle quitte effectivement l'entreprise, après s'être changée, et non celle à laquelle elle est revenue de son dernier transport.
Elle produit sur ce point :
- une attestation de M. [X] [I], régulateur, affirmant que "à leur prise de service, ils étaient et devaient être dans les locaux pour se changer et avaient 5 mn pour le faire. Mais les mêmes dépassaient le temps nécessaire pour se changer, ce qui retardait le départ des véhicules pour aller chercher le client. Quand ils étaient changés, ils appelaient la régulation pour avoir leur mission quand celle-ci n'était pas indiquée sur leur PDA du véhicule [...]" (pièce n° 10),
- une attestation de M. [F], également régulateur, selon lequel "La gestion au quotidien de certains salariés était difficile voire même très difficile, surtout lors de leur prise de service et de leur temps d'habillage. Nous avions fixé à 5 minutes, mais pour eux cela allait très au-delà, ce qui avait un impact énorme sur leur première prise en charge" (pièce n° 11).
- un relevé pour le mois de janvier 2016 des heures de prise et de fin de service de Mme [O] établi à partir des feuillets hebdomadaires renseignés par cette dernière et le cas échéant amendés par l'employeur (pièce n° 13),
- un état des heures des première et dernières courses de la journée à partir du planning des transports réalisés, Mme [O] y étant identifiée par ses initiales "MD" (pièce n° 14),
- un tableau des temps d'acheminement entre l'entreprise et le lieu de première prise en charge, ou entre le lieu de dépôt de la dernière personne prise en charge et l'entreprise calculés sur MAPPY démontrant selon elle que contrairement à ce que soutient la salariée, le début et la fin de service indiqués sur les récapitulatifs ne correspondent pas au départ et à l'arrivée des interventions mais au départ et à l'arrivée au sein de la société, et qu'entre sa prise ou sa fin de service et son départ pour la première course ou son retour de la dernière, la salariée a toujours disposé de largement plus des 5 minutes nécessaires à l'habillage ou au déshabillage. (page 9 de ses écritures).
Néanmoins, l'article 22 bis de l'annexe I à l'accord du 16 juin 1961 et l'article 8 de son contrat de travail imposent au salarié d'avoir une présentation et une tenue particulièrement soignées, (pièces n° 1 et 8) et l'annexe 6 de l'arrêté du 10 février 2009 fixant les conditions exigées pour les véhicules et les installations matérielles affectés aux transports sanitaires terrestres lui impose le port d'une tenue adaptée respectant notamment les conditions d'hygiène et de sécurité composée d'un pantalon, d'un haut au choix de l'entreprise et d'un blouson. (pièce n° 8)
L'article 2 de l'accord-cadre du 4 mai 2000 relatif à l'aménagement et à la réduction du temps de travail des personnels des entreprises de transport sanitaire précise que les temps nécessaires à l'habillage et au déshabillage sur le lieu de travail entrent dans l'amplitude et impose à l'employeur de verser une prime correspondant au temps passé à l'habillage et le déshabillage quotidien, soit 10 minutes journalières. (pièce n° 10)
L'article L.3121-3 du code du travail, dans sa version applicable au présent litige, dispose que le temps nécessaire aux opérations d'habillage et de déshabillage fait l'objet de contreparties, lesquelles sont accordées soit sous forme de repos, soit sous forme financière, lorsque le port d'une tenue de travail est imposé par des dispositions légales, des stipulations conventionnelles, le règlement intérieur ou le contrat de travail et que l'habillage et le déshabillage doivent être réalisés dans l'entreprise ou sur le lieu de travail. Ces contreparties sont déterminées par convention ou accord collectif de travail ou, à défaut, par le contrat de travail, sans préjudice des clauses des conventions collectives, de branche, d'entreprise ou d'établissement, des usages ou des stipulations du contrat de travail assimilant ces temps d'habillage et de déshabillage à du temps de travail effectif.
En l'espèce, étant rappelé qu'il est admis par les parties qu'aucune prime n'a été versée à ce titre, l'affirmation de l'employeur selon laquelle les temps d'habillage et de déshabillage de la salariée ont en réalité été rémunérés comme du temps de travail effectif ne ressort pas des pièces produites.
En effet, le tableau figurant dans ses écritures n'est pas nominatif et aucun élément ne permet de déterminer à quel salarié il s'applique, ni même à quelle année, seuls les jours du mois de janvier étant indiqués, pas l'année correspondante. Tel est également le cas du planning du mois de janvier 2015, la seule mention "MD" étant insuffisante, en l'absence d'autre élément, pour affirmer comme le fait l'employeur que c'est ainsi que la salariée est désignée.
Par ailleurs, les deux attestations des régulateurs produites ne sont pas probantes en ce qu'elles se bornent à énoncer des considérations générales sans qu'aucun nom de salarié ne soit cité ni même la date de leurs prétendues constatations.
Enfin, si pour le mois de janvier 2016 il est produit un état des heures de prise et de fin de service de la salariée, tableau élaboré à partir des feuillets hebdomadaires renseignés par cette dernière, en l'absence d'élément de comparaison pertinent, il ne détermine en rien si les heures indiquées permettent à la salariée de bénéficier d'un temps pour s'habiller et se déshabiller par rapport aux heures de départ et d'arrivée des interventions.
Au surplus, la cour relève que les pièces produites par l'employeur se limitent au mois de janvier 2015 alors que la demande de la salariée porte sur les années 2015 et 2016 (pièce n° 27).
En conséquence, il y a lieu de considérer que la salariée est bien fondée à réclamer le paiement du temps conventionnel d'habillage et de déshabillage. Il lui sera en conséquence alloué la somme de 499,08 euros au titre du temps d'habillage/déhabillage outre 49,90 euros au titre des congés payés afférents, le jugement déféré étant confirmé sur ce point.
IV- Sur les indemnités de chambre et de petit déjeuner :
La société [H] sollicite la réformation du jugement déféré en ce qu'il l'a condamnée à payer à Mme [O] la somme de 78,60 euros à titre d'indemnité de chambre et de petit déjeuner.
A l'appui de sa demande, elle indique que s'il existait effectivement au sein de la société AMBULANCES COMTET un usage substituant au paiement de l'indemnité de casse-croûte (égale à l'indemnité de repas unique) une indemnité dite « chambre + PDJ » d'un montant plus important, cet usage a été dénoncé, ce dont Mme [P], déléguée du personnel, a été informée dès la réunion des délégués du personnel du 13 février 2014 (pièce n° 2) puis par courrier recommandé du 19 mars 2015 adressé à la délégation du personnel, qui y a répondu es qualité, et individuellement à chacun des salariés, le retour au régime conventionnel étant fixé au 1er juin 2015.
Il conclut donc que la salariée a été remplie de ses droits jusqu'au 1er juin 2015 et qu'après cette date aucune somme n'est dû au titre de cet avantage puisqu'il a été régulièrement dénoncé.
Au visa de l'article 12 de l'annexe I ouvriers, annexe frais de déplacement du protocole du 30 avril 1974 qui dispose qu'une indemnité de casse-croûte égale à l'indemnité de repas unique est allouée au personnel assurant un service comportant au moins 4 heures de travail effectif entre 22 heures et 7 heures pour lequel il ne perçoit pas déjà d'indemnité (pièce n° 14), Mme [O] oppose que si l'employeur a mis en place une indemnité de chambre/petit déjeuner d'un montant de 26,20 euros versée en lieu et place de l'indemnité de repas unique et tenté de revenir sur cet usage, la dénonciation de cet avantage n'a pas été régulière de sorte qu'elle ne lui est pas opposable.
A ce titre, elle soutient être créancière pour la période de mars 2015 à mai 2016, d'une somme de 689,03 euros.
A l'appui de son affirmation, elle produit un tableau réalisé sur la base de ses bulletins de salaire et des récapitulatifs y afférents (pièces n° 2 et 30).
a - sur la dénonciation de l'usage :
L'article 12 de l'annexe I ouvriers, annexe frais de déplacement du protocole du 30 avril 1974 dispose qu'une indemnité de casse-croûte égale à l'indemnité de repas unique est allouée au personnel assurant un service comportant au moins 4 heures de travail effectif entre 22 heures et 7 heures pour lequel il ne perçoit pas déjà d'indemnité.
Il est constant qu'il existait au sein de la société AMBULANCES COMTET un usage substituant au paiement de l'indemnité de "casse-croûte" égale à l'indemnité de repas unique une indemnité dite « chambre + PDJ » d'un montant plus important.
Un employeur peut dénoncer, à tout instant, les usages applicables dans l'entreprise qu'il exploite ou dans un établissement de celle-ci à la condition, sous peine d'inopposabilité, que cette dénonciation soit précédée d'une information donnée à la fois aux salariés intéressés et aux représentants du personnel dans un délai suffisant pour permettre d'éventuelles négociations.
En l'espèce, l'employeur produit un courrier remis en main propre à Mme [O] le 7 septembre 2015 l'informant de la suppression de cet avantage à compter du 15 novembre suivant. (pièce n° 15)
La cour relève que le délai de prévenance de deux mois annoncé est suffisant pour considérer que la suppression de l'usage est régulier s'agissant de Mme [O].
Néanmoins, outre le fait que le courrier recommandé du 19 mars 2015 adressé à la délégation du personnel allégué par l'employeur n'est pas produit, la cour relève que l'information donnée aux délégués du personnel lors de la réunion du 13 février 2014 (pièce n° 2) ne porte pas sur la décision de supprimer l'usage en vigueur, seulement qu'il est envisagé de le faire. Cette incertitude ne permet pas de considérer que l'employeur a rempli son obligation d'information des délégués du personnel, ce d'autant que la date d'effet alors envisagée (1er juin 2014) ne sera finalement pas retenue, la date d'effet choisie étant reportée d'un an sans nouvelle information des délégués du personnel.
Il s'en déduit que la dénonciation de l'usage à effet au 15 novembre 2015 est irrégulière et de ce fait inopposable à la salariée.
b - Sur le bien fondé de la demande :
L'employeur conteste le décompte produit par la salariée et soutient que les indemnités réclamées après le 1er juin 2015 ne lui sont pas dues puisque l'avantage a été régulièrement dénoncé, et ajoute qu'elle a perçu une indemnité conventionnelle de repas unique (d'un montant unitaire de 7,99 euros) qui doit se déduire de sa demande de rappel de prime.
En tout état de cause, il ressort des développements qui précèdent que la dénonciation de l'usage étant irrégulière, elle est inopposable à la salariée qui reste bien fondée à réclamer son application après le 15 novembre 2015.
D'autre part, l'employeur ne produit aucun élément de nature à démontrer que le décompte de la salariée est erroné, l'affirmation selon laquelle l'usage ne concernait que les permanences de nuit et non le travail de nuit n'étant corroboré par aucun élément et même contredite par l'employeur lui-même dans son information aux délégués du personnel de 2014 dans laquelle il évoque une "indemnité de nuit", sauf autre distinction ni précision.
En conséquence, compte tenu des pièces produites et des sommes déjà perçues par la salariée au titre de l'indemnité conventionnelle de 7,99 euros sur la période considérée, soit 151,80 euros, le jugement déféré sera partiellement infirmé et il sera alloué à Mme [O] la somme de 537,22 euros à titre d'indemnité de chambre et de petit déjeuner, déduction faite des sommes déjà perçues à ce titre, le jugement déféré étant partiellement infirmé sur ce point.
V- Sur l'amplitude horaire :
Au visa de l'article 2 de l'accord-cadre du 4 mai 2000 relatif à l'aménagement et à la réduction du temps de travail des personnels des entreprises de transport sanitaire prévoyant que le temps de travail effectif est le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l'employeur et doit se conformer à ses directives sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles et que l'amplitude de la journée de travail, à savoir l'intervalle existant entre deux repos journaliers successifs ou entre un repos hebdomadaire et le repos journalier immédiatement précédent ou suivant, est limitée à 12 heures pour les personnels ambulanciers roulants (pièce n°1 0), Mme [O] soutient que la société AMBULANCES COMTET :
- ne fournissait aucun planning à ses salariés conformément à la réglementation en vigueur,
- ses horaires étaient sans cesse modifiés, de sorte qu'elle se trouvait à la disposition permanente de son employeur durant 12 heures par jour et était dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme elle devait travailler et ne pouvait donc jamais rien planifier à l'avance en ce qui concerne sa vie personnelle.
Elle formule en conséquence une demande de rappel de salaire à hauteur de 18 535,54 euros bruts, outre 1 853,55 euros bruts au titre des congés payés afférents.
L'article L. 3171-4 du code du travail dispose qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre des heures supplémentaires, l'employeur fournit au juge des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par la salariée à l'appui des sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles.
Il résulte des dispositions des articles L. 3171-2, alinéa 1, L. 3171-3, dans sa rédaction antérieure à celle issue de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, et L. 3171-4 du code du travail, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées.
Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant.
En l'espèce, au titre des éléments dont la charge de la preuve lui incombe, la salariée produit ses bulletins de salaires et un tableau récapitulatif réalisé sur la base de ses bulletins de salaire et des récapitulatifs y afférents faisant état des sommes perçues par elle et des sommes qu'elle aurait dû percevoir, ainsi que des calendriers relatifs à ses absences. (pièces n° 2, 6, 12, 13, 28 et 29).
Ces éléments sont suffisamment précis quant aux heures non rémunérées que la salariée prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments.
Pour sa part, la société [H] oppose que la demande formulée est "totalement incongrue et revient en réalité à contester toute possibilité de variabilité des horaires dans le cadre d'un contrat à temps plein sauf à devoir rémunérer le salarié sur l'ensemble des temps où il pourrait potentiellement être amené à travailler" et rappelle que conformément aux dispositions des articles 4 et 7 de l'accord cadre du 4 mai 2000, le temps de travail de chaque salarié est réparti dans la semaine dans le respect des dispositions légales et réglementaires relatives au repos hebdomadaire et à la durée du travail et les plannings des permanences, et plus généralement de l'organisation du travail, sont établis mensuellement après recueil des éventuelles indisponibilités des salariés, et sont affichés dans la mesure du possible 15 jours avant le début de chaque mois.
Elle ajoute qu'en cas de nécessité de modifier les plannings, notamment en raison de l'absence imprévue de collègues, il est recouru au volontariat et l'heure de prise de service pour les jours travaillés est communiquée à chaque salarié au plus tard la veille pour le lendemain au plus tard à 19 heures.
Néanmoins, l'employeur ne produit aucun élément pertinent de nature à contredire le tableau, précis et détaillé, produit par la salariée.
En effet, seules deux attestations sont produites dans lesquelles deux régulateurs affirment, de façon générale et sans qu'il soit réellement question de Mme [O] elle-même, que les heures de prise de service pour les jours travaillés sont communiquées à chaque salarié au plus tard la veille pour le lendemain. Une telle affirmation n'apporte en réalité aucun élément sur la réalité ou non des heures de travail alléguées par la salariée. (pièces n° 10 et 11).
Dès lors, nonobstant le fait que le compte-rendu d'une réunion des délégués du personnel des 25 février et 25 mars 2010 (pièces n° 32 et 33) dans lequel la société AMBULANCES COMTET indique être dans l'impossibilité de respecter l'amplitude maximale lors des gardes préfectorales n'a aucune valeur probatoire s'agissant de la demande de la salariée compte tenu de son ancienneté par rapport à la période objet de sa demande, pas plus que les courriers de l'inspection du travail datant de 2009 (pièces n° 34 et 35), il y a lieu de considérer que la salariée est bien fondée à réclamer le paiement des heures supplémentaires de travail effectuées.
En conséquence, après examen des pièces produites et étant relevé qu'elle ne saurait utilement prétendre fonder sa demande sur une évaluation forfaitaire de son temps de travail à 12 heures quotidienne sur la période considérée, il lui sera alloué la somme de 2 000 euros à titre de rappel de salaire, outre 200 euros au titre des congés payés afférents, le jugement déféré étant infirmé sur ce point.
VI - Sur l'exécution fautive du contrat de travail :
La société [H] sollicite la réformation du jugement déféré en ce qu'il l'a condamnée à payer à Mme [O] la somme de 5 000 euros à titre de dommages-intérêts pour exécution fautive du contrat de travail.
Sur ce point, la salariée reproche à son employeur les faits suivants :
- ne pas respecter la convention collective ni son contrat de travail, notamment l'article 18 de l'accord-cadre du 4 mai 2000 relatif à l'aménagement et à la réduction du temps de travail des personnels des entreprises de transport sanitaire relative au travail de nuit,
- lui imposer de réaliser des tâches supplémentaires non prévues à son contrat de travail (livraison de colis personnels, nettoyage des locaux de l'entreprise, '),
- avoir tenté de supprimer un avantage acquis par un simple courrier recommandé adressé aux salariés de l'entreprise,
- ne pas respecter la réglementation en matière de congés payés en imposant notamment les dates de congés et en ne respectant pas l'ordre des départs en congés (pièce n° 22),
- avoir omis à de nombreuses reprises de fournir à ses salariés les annexes aux bulletins de salaires,
- ne pas respecter son obligation de sécurité en omettant d'informer les salariés de l'entreprise de la présence d'une épidémie de gale. (pièces n°23 et 24),
L'employeur conteste les griefs formulés.
Néanmoins, il ressort des développements qui précèdent que les manquements de la société [H] aux règles conventionnelles applicables en matière de temps de pause, de temps d'habillage/déshabillage et d'amplitude horaire suffisent à caractériser une exécution déloyale du contrat de travail, sans qu'il soit nécessaire de statuer sur les autres griefs formulés.
Néanmoins, il ne peut y avoir de réparation sans preuve du préjudice subi, l'existence et l'évaluation de celui-ci relevant de l'appréciation souveraine des juges du fond sur la base des justificatifs produits aux débats.
En l'espèce, Mme [O] n'apporte à l'appui de sa demande aucun élément permettant de justifier de la réalité d'un préjudice et étant rappelé qu'en dehors des cas de perte injustifiée de son emploi par la salariée, de mise en oeuvre de la procédure de licenciement économique en violation des règles relatives aux institutions représentatives du personnel, d'atteinte aux intérêts collectifs d'une profession et de dépassement de la durée maximale du travail, ce qui en l'occurrence n'est ni démontré ni même allégué, il n'y a pas de préjudice nécessaire. La demande à ce titre sera donc rejetée, le jugement déféré étant infirmé sur ce point.
VII - Sur les demandes accessoires :
- sur les intérêts au taux légal :
Mme [O] sollicite que les intérêts au taux légal courent sur la totalité des condamnations à compter de la notification par le conseil de prud'hommes à l'employeur des demandes de la salariée, soit le 17 juin 2016.
Il sera dit que les condamnations au paiement de créances de nature salariale porteront intérêts au taux légal à compter de la réception par la société [H] venant aux droit de la société AMBULANCES COMTET de la convocation devant le bureau de conciliation du conseil de prud'hommes et que les condamnations au paiement de créances indemnitaires porteront intérêts au taux légal à compter de la mise à disposition du présent arrêt.
- sur la remise des documents légaux :
Mme [O] sollicite la confirmation du jugement déféré en ce qu'il a ordonné à la société [H] de lui remettre les "documents légaux rectifiés tenant compte des condamnations prononcées".
La société [H] ne formule aucune demande à cet égard.
La décision déférée telle que formulée ne permettant pas à la cour de déterminer la nature des documents concernés, la demande sera rejetée et le jugement déféré infirmé sur ce point.
Par ailleurs, la cour relève que si dans le corps de ses écritures Mme [O] demande, outre "les documents légaux rectifiés" une fiche de paye rectifiée, il n'est formulé aucune demande à ce titre dans le dispositif de ses conclusions, de sorte que la cour n'en est pas saisie.
- sur les frais irrépétibles et les dépens :
Le jugement déféré sera confirmé sur ces points.
La société [H] sera condamnée à payer à Mme [O] la somme de 1 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel.
La demande de la société [H] au titre de l'article 700 du code de procédure civile sera rejetée.
La société [H] succombant pour l'essentiel, elle supportera les dépens d'appel.
PAR CES MOTIFS
La cour, statuant par arrêt contradictoire,
ORDONNE la disjonction du présent dossier suivi sous le numéro 20/234 et DIT qu'il sera désormais suivi sous le numéro 22/623.
CONFIRME le jugement rendu le 28 mai 2020 par le conseil de prud'hommes de DIJON sauf en ce qu'il a :
- rejeté la demande de rappel de salaire au titre de l'amplitude,
- condamné la société [H] à payer à Mme [L] [O] la somme de 78,60 euros à titre d'indemnité de chambre et de petit déjeuner,
- condamné la société [H] à payer à Mme [L] [O] la somme de 5 000 euros à titre de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail,
- ordonné à la société [H] de remettre à Mme [L] [O] les documents légaux rectifiés tenant compte des condamnations prononcées,
Statuant à nouveau des chefs infirmés et y ajoutant,
CONDAMNE la société [H] venant aux droits de la société AMBULANCES COMTET à payer à Mme [L] [O] les sommes suivantes :
- 537,22 euros à titre d'indemnité de chambre et de petit déjeuner,
- 2 000 euros à titre de rappel de salaire sur l'amplitude horaire, outre 200 euros au titre des congés payés afférents,
- 1 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
DIT que les condamnations au paiement de créances de nature salariale porteront intérêts au taux légal à compter de la réception par la société [H] venant aux droits de la société AMBULANCES COMTET de la convocation devant le bureau de conciliation du conseil de prud'hommes et que les condamnations au paiement de créances indemnitaires porteront intérêts au taux légal à compter de la mise à disposition du présent arrêt,
REJETTE la demande de Mme [L] [O] :
- à titre de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail,
- aux fins de se voir remettre les "documents légaux rectifiés tenant compte des condamnations prononcées",
REJETTE la demande de la société [H] venant aux droits de la société AMBULANCES COMTET au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
CONDAMNE la société [H] venant aux droits de la société AMBULANCES COMTET aux dépens d'appel.
Le greffier Le président
Kheira BOURAGBA Olivier MANSION