Grosses délivréesRÉPUBLIQUE FRANÇAISE
aux parties le :AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
COUR D'APPEL DE PARIS
Pôle 5 - Chambre 3
ARRÊT DU 19 FÉVRIER 2014
(n° , 6 pages)
Numéro d'inscription au répertoire général : 12/00315
Décision déférée à la Cour : Jugement du 29 Novembre 2011 -Tribunal de Commerce de CRETEIL - RG n° 2010F00322
APPELANT
Monsieur [E] [M]
[Adresse 1]
[Localité 1]
Représenté par Me Vincent RIBAUT de l'AARPI GRV Associés, avocat au barreau de Paris, toque : L0010, avocat postulant
Assisté à l'audience par Me David LUSTMAN de BEJ PEYRE, avocat au barreau de Paris, toque : L40, avocat plaidant.
INTIMÉS
Monsieur [K] [J]
[Adresse 2]
[Localité 2]
La SA XITHE, prise en la personne de ses représentants légaux,
[Adresse 2]
[Localité 2]
Représentés par Me Françoise GARNIER, avocat au barreau de Paris, toque : B129,
COMPOSITION DE LA COUR :
En application des dispositions des articles 786 et 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 02 Octobre 2013, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposé, devant Mme Chantal BARTHOLIN, Présidente, chargée d'instruire l'affaire.
Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :
Mme Chantal BARTHOLIN, Présidente
Mme Odile BLUM, Conseillère
Mme Isabelle REGHI, Conseillère
Greffier, lors des débats : Mme Marie-Annick MARCINKOWSKI
ARRÊT :
- contradictoire.
- par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.
- signé par Mme Chantal BARTHOLIN, Présidente et par Mme Alexia LUBRANO, Greffière, à laquelle la minute du présent arrêt a été remise par le magistrat signataire.
*
OBJET DU LITIGE
Faits et procédure :
La société Ethix devenue aujourd'hui Xithe dont le dirigeant est M. [J] a vendu son fonds d'expertise comptable - agissant principalement pour le compte de comités d'entreprise - à la société ECA suivant acte du 2 avril 2007 au prix de 300 000 €.
M.[M] associé minoritaire de cette société, invoquant que la vente a été effectuée sous un prétexte de mise à la retraite du dirigeant qui a cherché à l'évincer et à le priver de la jouissance de la vraie valeur de ses parts, que le prix de vente a été fixé à un montant dérisoire ne représentant que 13,5 % du chiffre d'affaires et que M. [J] a commis une faute au préjudice de la société, a demandé réparation du préjudice ainsi causé à la société actuellement Xithe.
Par jugement en date du 29 novembre 2011, le tribunal de commerce de Créteil a :
- débouté M.[M] de l'ensemble de ses demandes formulées à l'encontre de M.[J] et de la société Xithe,
- débouté M.[J] et la société Xithe de leur demande de dommages et intérêts,
- dit qu'il n'y a pas lieu d'ordonner l'exécution provisoire du jugement,
- condamné M. [M] à payer à M.[J] et la société Xithe la somme de 1 000 euros à chacun au titre de l'article 700 du Code de procédure civile.
M.[M] a relevé appel de cette décision , et par ses dernières conclusions en date du 11 septembre 2013, demande à la Cour de :
Infirmer le jugement déféré en toutes ses dispositions,
En conséquence,
Condamner M. [J] à verser la somme de 837.500 euros avec capitalisation des intérêts à compter du 2 avril 2007 à titre de dommages intérêts à la société Xithe (anciennement dénommée Ethix ),
Condamner M. [J] à verser la somme de 8.000 euros à M. [M] au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
Débouter M. [J] de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions,
Condamner M. [J] aux entiers dépens en ce comptant les frais d'expertise en application de l'article 699 du Code de procédure civile en ce compris les frais d'expertise, lesquels frais d'expertise seront versés à M. [M].
M.[J] et la société Xithe en liquidation, par leurs dernières conclusions en date du 1er juin 2012, demandent à la Cour de :
De déclarer irrecevables les demandes de M.[M] et de l'en débouter,
Subsidiairement, déclarer les demandes de M.[M] dépourvues de fondement et l'en débouter,
Condamner M.[M] à verser à M.[J] la somme de 6 500 euros à titre de dommages et intérêts,
Condamner M.[M] à verser à chacun des intimés 5 000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile,
Condamner M.[M] aux entiers dépens.
SUR CE,
M.[M] fait valoir que son action en responsabilité à l'encontre de M. [J] est recevable en application de l'article L 225-252 du Code de commerce puisqu'il s'agit de l'action sociale engagée par un actionnaire dans les conditions prévues par ce texte, qu'il n'a jamais revendiqué d'indemnisation au titre d'un préjudice personnel, la demande tendant à la condamnation de M. [J] à verser des dommages et intérêts à la société Xithe.
Il fait reproche à M. [J] d'avoir procédé à la cession du fonds en l'absence de toute mise en concurrence, de toute évaluation de la valeur du fonds avant de soumettre à l'assemblée des actionnaires la proposition de vente du fonds libéral pour la somme de 300.000 euros payable en plusieurs échéances, et ce alors qu'il n'existait aucune urgence, que M. [J] ne peut prétendre que sa responsabilité ne serait pas engagée dès lors que la cession du fonds a été décidée en assemblée générale, alors qu'il a proposé la cession de l'unique actif plutôt que de ses titres dans le but d'écarter M [M], l'a approuvée en conseil d'administration puis en assemblée générale, la circonstance que la collectivité des associés l'ait également approuvée n'étant pas de nature à exonérer l'administrateur de sa responsabilité personnelle, le vote de M. [J] lui seul majoritaire suffisant d'ailleurs à faire adopter son projet et l'assemblée n'étant pas exclusivement compétente pour prendre la décision de cession, que la société Ethix pouvait en effet parfaitement continuer son activité, que M.[J] ne peut soutenir qu'aucune faute de gestion ne saurait lui être reprochée dès lors que l'opération de cession ne serait pas elle-même constitutive d'un acte de gestion alors que la faute de gestion n'est pas nécessairement celle commise à l'occasion d'un acte de gestion et que la cession était bien, en l'espèce, un acte de gestion, que l'acte de cession ne correspond d'ailleurs pas exactement au projet soumis à l'assemblée, que la faute de gestion consiste de façon générale en un agissement contraire aux intérêts de la société, ce qui est le cas en l'espéce , le prix du fonds ne représentant que 13 % du chiffre d'affaires, que les chiffres d'affaires immédiatement réalisés par la société ECA qui a racheté le fonds attestent de sa valeur et contredisent la position des premiers juges.
M.[J] et la société Xithe font valoir que l'action de M.[M] est irrecevable car ce dernier n'invoque aucun préjudice personnel distinct de celui prétendument causé à la personne morale, condition indispensable à la mise en cause de la responsabilité des dirigeants, qu'il n'apporte au fond aucun élément de nature à prouver que la cession de fonds libéral serait abusive, contraire à l'intérêt social ou préjudiciable à ses intérêts particuliers d'actionnaire de la société Xithe, que la cession litigieuse ne procède pas d'un acte individuel, que les articles L225-251 et L225-252 visent les actes commis par les administrateurs ou membres du directoire individuellement et non les actes imputables à l'organe dont ils sont membres, qu'il s'agisse du conseil d'administration ou de l'assemblée générale ordinaire et extraordinaire, que la cession a été légalement décidée par l'assemblée extraordinaire des actionnaires de la société d'expertise comptable dont les attributions et les conditions d'exercice sont réglementées, que la cession aboutissait en effet à la disparition de l'objet même de la société et justifiait sa dissolution anticipée, que M [M] se place en réalité sur le terrain de l'abus de majorité alors qu'aucun actionnaire n'ayant voté la décision, soit cinq des sept actionnaires, possédant 436 des 500 actions, ne trouve d'intérêt particulier au détriment des autres, que l'opération de cession ne constitue pas un acte de gestion, s'agissant d'une décision entrant dans les attributions de l'assemblée générale, qu'aucune faute ne peut être relevée, comme l'a d'ailleurs admis l'expert, que la décision de l'assemblée générale a en effet été prise en relation étroite avec le départ du dirigeant M [J] qui a eu soixante cinq ans le 16 mai 2010, que le préjudice invoqué est inexistant, que la prépondérance de l'intuitu personae dans le métier d'expert comptable est prépondérant, qu'en l'absence de candidat à la reprise des actions de M [J], la décision de vendre le fonds s'est imposée, que le comportement de M [M], actionnaire hostile et concurrent n'est pas étrangère à l'impossibilité de trouver des solutions alternatives à la vente, que le prix de 300 000 € est celui sur lequel l'accord des volontés s'est formé, que les notes sollicitées après expertise de MM [Q] et [C] révèlent que l'expertise est entachée d'erreurs quant à l'évaluation du fonds.
L'action en responsabilité intentée par M [M] à l'encontre de M [J] ès qualités de dirigeant et administrateur de la société Xithe alors Ethix, lui reprochant essentiellement d'avoir négocié le projet de vente du fonds libéral d'expertise comptable puis après l'avoir fait voter en assemblée générale extraordinaire, de l'avoir signé à un trop faible prix au mépris de l'intérêt de la société est l'action sociale ut singuli visée par l'article L 225-252 du code de commerce ; M [M] n'a donc pas la preuve à faire d'un préjudice personnel distinct de celui des autres actionnaires de la société, contrairement à ce que soutient M [J].
Le projet de résolution soumis à l'assemblée générale des actionnaires du 30 mars 2007 prévoit que 'l'assemblée approuve et autorise la vente par la société de son fonds libéral d'activité d'expertise comptable aux conditions et selon les modalités connues dans le projet de cession visé notamment au prix de 300 000 € payable en quatre échéances successives de 75 000 € chacune le 1er avril des années 2008 à 2011 au profit de la société ECA économie et comptabilité associés. A cette fin, l'assemblée générale donne tous pouvoirs à M [K] [J] et M [S] [Q] ensemble ou séparément à l'effet de négocier et souscrire tout acte de cession portant sur le fonds et recevoir le prix correspondant'.
Les parties s'accordent pour dire que la cession du fonds d'exercice libéral ne relève de la compétence exclusive de l'assemblée générale des actionnaires que si elle entraîne la disparition de la société, ce que soutient aujourd'hui M [J] pour dire que l'acte de cession est une décision qui relève de la compétence exclusive de l'assemblée générale des actionnaires.
Or sur ce point, l'assemblée générale extraordinaire des actionnaires du 30 mars 2007 a au contraire décidé que le nom Ethix étant cédé en même temps que le fonds, la société se poursuivrait sous le nom de Ethix expertise, la cession entraînant un changement de nom de la société qui, s'agissant d'une modification des statuts, devait être seul approuvé par l'assemblée des actionnaires.
En revanche, la cession n'entraînait la disparition de l'objet social qu'à la condition que, la clientèle existante ayant été entièrement cédée, la société ne puisse poursuivre de nouvelles activités, ce qui n'est démontré que faute d'affectio societatis et non du fait de la cession elle-même ainsi que M [J] l'a lui-même admis au cours de l'assemblée générale du 16 juin 2007 qui, elle, a délibéré sur la disparition de l'objet social ;
Il a exposé en effet que 'l'objet social est consommé sauf création d'une nouvelle activité supposant l'accord unanime des actionnaires, ce qui n'est pas le cas ; la dissolution apparaît donc comme le meilleure solution'ajoutant 'à quel titre M [M] peut-il obliger les actionnaires possédant le diplôme d'expertise comptable à poursuivre une activité s'ils ne le souhaitent pas alors que des dissensions graves se sont faites jour entre différents actionnaires ' '
Aucune disposition de l'acte de cession ne contient en outre de clause interdisant à la nouvelle société Ethix expertise de poursuivre une autre activité d'expertise comptable, à la condition de répondre aux conditions imposées par les dispositions légales et réglementaires, étant observé que d'autres actionnaires avaient la qualité d'expert comptable.
Il s'ensuit que l'assemblée générale des actionnaires n'était pas exclusivement compétente pour statuer sur la cession du fonds, le directeur général de la société étant investi des pouvoirs les plus larges pour agir au nom de la société sous le contrôle du conseil d'administration qui détermine les orientations de la société.
Il n'est pas contesté que M [J] en sa qualité de directeur général de la société a préparé le projet de cession tel qu'il a été soumis au vote des actionnaires, qu'il a ensuite et conformément au vote de l'assemblée générale extraordinaire à laquelle il a participé, négocié et signé l'acte de cession qui ne diffère du projet que par la stipulation d'intérêts et la ventilation du prix entre éléments incorporels et corporels, ces actes relevant d'actes de gestion qu'il était habilité à effectuer et sa responsabilité étant d'ailleurs recherchée tant au titre des actes de gestion qu'il a personnellement effectués qu'en sa qualité d'administrateur.
Le rapport d'expertise de M [F] rappelle que dans la conformité des usages en matière de présentation de clientèle d'expertise comptable, le prix de cession est déterminé par un coefficient compris entre 50 % et 80 % du chiffre d'affaires moyen hors taxes des deux derniers exercices corrigé éventuellement par l'excédent brut d'exploitation ; il conclut que eu égard à l'activité de niche exploitée par la société, s'adressant essentiellement à des comités d'entreprises, du niveau moyen de rentabilité et par prudence de l'analyse, un coefficient de 50 % peut être retenu pour déterminer la valeur du droit de présentation de la clientèle courant 2007, estimé ainsi à 1070 K€.
Les chiffres de 2006 n'étant pas connus à la date de la signature de l'acte, seuls les chiffres d'affaires de 2004 et 2005 y figurent qui font apparaître des montants respectifs de 2 289 418 € et 1 986 525 €. L'expert souligne que la rentabilité de la société s'établit en moyenne à 6 %, soit 16 % en tenant compte du retraitement de la rémunération du dirigeant M [J] qui en est le principal actionnaire.
M [J] fait observer, note de M [Q] à l'appui, que la cession a été envisagée dans la perspective de son départ programmé à la retraite en 2010, que le secteur d'activité de la société à destination des comités d'entreprise requiert un fort intuitu personae et qu'il n'a pas trouvé d'autre repreneur ayant les qualités requises et acceptant de prendre le risque financier, aucun actionnaire y compris M [M] n'ayant souhaité reprendre l'affaire, que seule une négociation difficile a permis de fixer le prix.
Toutefois, M [J] ne fait la démonstration d'aucune mise en concurrence dont il est admis qu'elle n'est cependant pas usuelle, d'aucun contact ou rendez-vous pris avec quelque personne ou société que ce soit, autre qu'informel, d'aucune urgence et ne justifie pas davantage de la méthode d'évaluation qui a pu être négociée avec la société qui a acquis la clientèle, pour permettre de déterminer le prix qui apparaît manifestement au vu des chiffres d'affaires et de la rentabilité certaine de la société comme particulièrement minoré, l'invocation de recherche d'optimisation fiscale (le prix de 300 000 € étant exonéré d'imposition) ne suffisant pas à le justifier a posteriori.
L'allégation suivant laquelle la société travaillait sur une niche d'activité où l'intuitu personae est important est au surplus démenti par l'importance du chiffre d'affaires réalisé immédiatement après la cession, par la société cessionnaire qui venait de se créer, démentant la probabilité du risque financier pris par le repreneur.
La légèreté blâmable au regard de l'intérêt de la société avec laquelle M [J] a agi en ne justifiant d'aucune recherche sérieuse d'un candidat plus offrant, ni d'aucune méthode de détermination du prix occasionne à la société Xithe un préjudice ; celui-ci ne consiste cependant pas dans la différence entre l'évaluation d'un 'juste prix' à dire d'expert et le prix pratiqué mais simplement dans la perte de chance pour la société d'avoir pu obtenir un prix de présentation de la clientèle plus élevé et conforme à l'intérêt même de la société ; ce préjudice peut être indemnisé par l'octroi à la société d'une somme de 200 000 € à titre de dommages intérêts.
Les intérêts au taux légal ne courront qu'à compter de la présente décision, s'agissant de dommages intérêts, avec capitalisation éventuelle dans les conditions de l'article 1154 du code civil.
M [J] qui ne fait la preuve d'aucune démonstration de malveillance à son égard sera débouté de sa propre demande en dommages intérêts ; il supportera seul les dépens et paiera à M [M] une somme de 6 000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.
PAR CES MOTIFS
Reformant le jugement déféré,
Recevant M [M] en sa demande,
Condamne M [J] es qualités de dirigeant de la société Xithe à payer à celle-ci une somme de 200 000 € à titre de dommages intérêts,
Dit que les intérêts au taux légal courront à compter du présent arrêt, avec capitalisation des intérêts dans les conditions de l'article 1154 du code civil.
Déboute les parties de leurs autres demandes,
Condamne M [J] à payer à M [M] une somme de 6 000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et le condamne aux dépens qui seront recouvrés conformément aux dispositions de l'article 699 du même code.
LA GREFFIÈRELA PRÉSIDENTE