RÉPUBLIQUE FRANÇAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
COUR D'APPEL DE PARIS
Pôle 6 - Chambre 6
ARRÊT DU 19 Mars 2014
(n° , 11 pages)
Numéro d'inscription au répertoire général : S 12/03015-CB
Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 02 Septembre 2011 par le Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de PARIS activités diverses RG n° 11/01745
APPELANT
Monsieur [D] [S]
[Adresse 2]
[Localité 2]
comparant en personne, assisté de M. [R] [F] (Délégué syndical ouvrier)
INTIMEE
SAS LANCRY PROTECTION SECURITE
[Adresse 1]
[Localité 1]
représentée par Me Nathalie MASSART, avocat au barreau de PARIS, toque : P0020
COMPOSITION DE LA COUR :
En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 08 Janvier 2014, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Madame Catherine BRUNET, Conseillère, et Monsieur Thierry MONTFORT, Conseiller, chargées d'instruire l'affaire.
Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :
Madame Marie-Pierre DE LIÈGE, Présidente
Madame Catherine BRUNET, Conseillère
Monsieur Thierry MONTFORT, Conseiller
Greffier : M. Bruno REITZER, lors des débats
ARRET :
- contradictoire
- prononcé par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.
- signé par Madame Marie-Pierre DE LIÈGE, Présidente et par Monsieur Bruno REITZER, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
RAPPEL DES FAITS, PROCEDURE ET MOYENS DES PARTIES :
Monsieur [D] [S] a été engagé par la société LANCRY PROTECTION SECURITE par contrat de travail à durée indéterminée en date du 1er août 2009 en qualité d'agent de surveillance, pour un emploi de chef d'équipe sécurité incendie, catégorie agent de maîtrise, les relations contractuelles entre les parties étant soumises à la convention collective des entreprises de prévention et de sécurité et le salarié percevant en dernier lieu une rémunération mensuelle de 1609,88 euros.
La société LANCRY PROTECTION SECURITE occupait plus de 1000 salariés lors de la rupture des relations contractuelles.
Monsieur [S] a été affecté sur un site dénommé ZAPI, le travail étant effectué sous forme de vacations.
Par courrier en date du 28 décembre 2009, la société l'a mis en demeure de justifier de son absence du 1er décembre puis, le 8 janvier 2010, lui a adressé une mise en garde.
Cette sanction ayant été maintenue par décision du 21 janvier 2010 après des explications de monsieur [S] adressées le 9 janvier 2010, un entretien s'est déroulé le 16 février 2010 avec monsieur [A] [K], responsable d'agence.
Par lettre en date du 25 août 2010, monsieur [S] s'est plaint auprès de son employeur d'être le seul chef d'équipe devant effectuer des vacations d'agent des services de sécurité incendie (SSIAP 1) alors qu'il était SSIAP 2, et a demandé que ce travail soit confié à un agent.
Par lettre en date du 31 août 2010, la société s'est étonnée de son refus alors que depuis son embauche, il effectuait ces vacations, sa rémunération étant maintenue, et lui a fait remarquer que son affectation complète sur le site ZAPI était subordonnée à son acceptation des vacations d'agent et qu'en cas de refus persistant, il serait affecté en complément sur le site du centre commercial de [Adresse 3].
Le 28 septembre 2010, monsieur [S] a participé à un mouvement de grève au sein de l'entreprise.
Par courrier en date du 1er octobre 2010, la société l'a mis en demeure de justifier de son absence des 21 et 28 septembre.
Par courrier en date du 6 octobre, monsieur [S] a réitéré son refus d'effectuer des vacations d'agent.
La société l'a affecté par courrier en date du 8 octobre 2010 sur les deux sites et lui a indiqué qu'il devait suivre une formation pour le site de [Adresse 3] au mois d'octobre.
Par lettre en date du 4 novembre 2010, la société l'a mis en demeure de justifier de son absence sur le site de [Adresse 3] du 21 au 30 octobre.
Monsieur [S] a été convoqué par lettre en date du 15 novembre 2010 à un entretien préalable fixé au 26 novembre 2010.
La société lui a alors proposé de revenir à la situation antérieure par courrier en date du 23 décembre 2010 en précisant qu'il n'aurait que 3 vacations à effectuer en qualité de SSIAP 1 pour le mois de janvier 2011.
Par courrier en date du 5 janvier 2011, il a refusé cette proposition en réitérant qu'il ne ferait pas de vacations d'agent ce d'autant qu'elles étaient réparties de manière inégale.
Monsieur [S] a été convoqué par lettre en date du 21 janvier 2011 à un entretien préalable fixé au 1er février 2011.
Par lettre en date du 9 février 2011, il a été licencié pour faute grave aux motifs d'un refus de rejoindre son poste de travail et d'absences délibérées.
Considérant notamment son licenciement discriminatoire et subsidiairement dépourvu de cause réelle et sérieuse, sollicitant le paiement d'heures supplémentaires et de rappels de salaire, monsieur [D] [S] a saisi le conseil des prud'hommes de PARIS qui, par jugement en date du 2 septembre 2011 auquel la Cour se réfère pour l'exposé de la procédure antérieure et des prétentions initiales des parties, a :
- condamné la société LANCRY PROTECTION SECURITE à payer à monsieur [D] [S] les sommes suivantes :
1 460,75 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis,
146,07 euros au titre des congés payés afférents,
438,22 euros à titre d'indemnité de licenciement,
avec intérêts au taux légal à compter de la réception par la partie défenderesse de la convocation devant le bureau de conciliation,
- rappelé qu'en vertu de l'article R 1454-28 du code du travail, ces condamnations sont exécutoires de droit à titre provisoire, dans la limite maximum de neuf mois de salaires calculés sur la moyenne des trois derniers mois, moyenne fixée à 1 609,88 euros,
- débouté monsieur [D] [S] du surplus de sa demande,
- condamné la société LANCRY PROTECTION SECURITE au paiement des dépens.
Monsieur [S] a relevé appel de ce jugement par déclaration parvenue au greffe de la cour le 21 mars 2012.
Il soutient notamment que :
- ses conditions de travail se sont dégradées après sa contestation de la mise en garde, sa défense par un délégué syndical et sa participation au mouvement de grève,
- monsieur [K] lui a indiqué lors de l'entretien du 16 février 2010 en présence de monsieur [F], délégué syndical, « nous prendrons des mesures en adéquation avec votre mentalité » ce qui est lourd de sous-entendus,
- dans ce contexte, les conditions d'exécution de son contrat de travail ont été modifiées à compter du mois de mars 2010, ses fonctions, ses missions et son poste étant changés de manière unilatérale, ce qu'il a refusé, refus ayant conduit à son licenciement,
- son licenciement procède dès lors d'une discrimination syndicale et doit être considéré comme nul,
- il a subi en outre un harcèlement,
- son contrat comporte une clause de non-concurrence sans contrepartie dont il doit être indemnisé,
- subsidiairement, son licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse.
En conséquence, il sollicite :
A titre principal, l'infirmation du jugement entrepris et :
que soit ordonné :
. sa réintégration à son poste antérieur sur le site ZAPI 3 sous astreinte de 200 euros par jour de retard sur le fondement de l'article L 122-14-4 du code du travail,
. l'établissement de plannings, à compter de la décision à intervenir, avec des horaires fixes en vacation SSIAP2, c'est à dire exclusivement des vacations de 12 heures en nuit en qualité de chef d'équipe,
que la société soit condamnée à lui payer les sommes suivantes :
65 395,44 euros au titre des rappels de salaire courant depuis le licenciement jusqu'au prononcé de la réintégration à intervenir,
6 539,55 euros à titre d'indemnité afférente aux congés payés sur les rappels de salaire,
2 420,03 euros afférents à la régularisation des sommes illicitement imputées à des absences d'août 2010 à février 2011,
242 euros à titre d'indemnité afférente aux congés payés sur régularisation,
29 064,64 euros au titre de dommages et intérêts en proportion du préjudice moral et financier subi sur le fondement de l'article 1382 du code civil,
5 000 euros à titre de dommages et intérêts distincts en réparation du préjudice lié à la clause de non concurrence,
2 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
A titre subsidiaire, la confirmation du jugement entrepris en ce qu'il a condamné la société à lui payer l'indemnité compensatrice de préavis et les congés payés afférents et son infirmation pour le surplus ainsi que la condamnation de la société au paiement des sommes suivantes :
5 000 euros à titre de dommages et intérêts distincts en réparation du préjudice moral qu'il a subi du fait de la méconnaissance de son statut de chef d'équipe,
4 000 euros à titre de dommages et intérêts distincts en réparation du préjudice financier qu'il a subi du fait des sommes importantes illégalement retenues sur ses salaires,
1 460,75 euros au titre du préavis sur licenciement,
146,07 euros au titre de congés payés sur préavis,
438,22 euros à titre d'indemnité légale de licenciement,
2 420,03 euros afférents à la régularisation des sommes illicitement imputées à ses absences,
2 500 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,
5 000 euros à titre de dommages et intérêts distincts en réparation du préjudice lié à la clause de non-concurrence,
En tout état de cause, la condamnation de la société à :
lui remettre les bulletins de paie conformes aux régularisations depuis août 2009 à février 2011 sous astreinte de 200 euros par jour de retard,
rembourser les indemnités de chômage dans leur totalité depuis le jour de son licenciement au jour du jugement prononcé par le tribunal à intervenir sur le fondement de l'article L 122-14-4 du code du travail,
payer les dépens de première et seconde instance,
les sommes allouées produisant intérêts au taux légal à compter de la saisine en 1ère instance en date du 26 janvier 2011.
En réponse, la société LANCRY PROTECTION SECURITE fait notamment valoir que :
- au moment de son embauche, monsieur [S] était affecté sur deux sites puis a demandé à être affecté uniquement sur le site ZAPI sur lequel il n'a effectué qu'exceptionnellement, comme les autres chefs d'équipe, des vacations d'agent ponctuelles,
il n'a jamais contesté cette organisation auparavant,
- son refus a été causé par rejet de sa demande de ne pas travailler tous les samedis du mois de septembre 2010,
- il a refusé une simple modification de ses conditions de travail,
- son licenciement n'est pas discriminatoire et il n'a pas été harcelé,
- son contrat de travail ne comprend pas de clause de non-concurrence.
En conséquence, elle sollicite l'infirmation du jugement entrepris en ce qu'il a requalifié le licenciement pour faute grave de monsieur [S] en un licenciement pour cause réelle et sérieuse et l'a condamnée à lui payer une indemnité compensatrice de préavis, les congés payés afférents et une indemnité de licenciement ; elle conclut au débouté de monsieur [S] de l'ensemble de ses demandes et à sa condamnation au paiement des dépens.
Par note en délibéré reçue le 19 février 2014, monsieur [S] a fait parvenir à la cour des pièces concernant sa situation depuis son licenciement.
MOTIFS :
Vu le jugement du conseil de prud'hommes, les pièces régulièrement communiquées et les conclusions des parties, soutenues oralement à l'audience, auxquels il convient de se référer pour plus ample information sur les faits, les positions et prétentions des parties.
Sur la modification du contrat de travail
Monsieur [S] considère que l'employeur lui a imposé une modification de son contrat de travail en lui faisant effectuer des vacations d'agent alors qu'il est chef d'équipe puis en lui demandant d'effectuer pour partie son travail sur le site de [Adresse 3]. Il indique que le fait qu'il ait accepté d'effectuer par le passé des vacations d'agent ne saurait équivaloir à une acceptation de sa part d'une modification de ses attributions contractuelles. Il souligne que la clause de mobilité stipulée par son contrat de travail n'est pas valable car la zone géographique n'est pas circonscrite et que sa mise en oeuvre ne répond pas à des raisons objectives. Il soutient que l'employeur a convenu de l'impossibilité de lui imposer une mutation géographique dans la mesure où il y a renoncé.
En réponse, la société fait valoir que monsieur [S] n'a pas été déclassé, ses bulletins de paie portant mention de la fonction de chef d'équipe et sa rémunération étant maintenue, et qu'il a accepté pendant un an cet état de fait sans protester ; qu'au surplus, le fait qu'elle l'ait affecté à des vacations d'agent n'est pas fautif de sa part dans la mesure où il ne s'agissait que d'une modification mineure, à titre temporaire et justifiée par des nécessités de service. Elle soutient que l'affectation complémentaire sur le site de [Adresse 3] constituait une modification des conditions de travail et non du contrat de travail.
A titre liminaire, il convient de préciser que les fonctions d'agent sont dénommées SSIAP 1 et les fonctions de chef d'équipe SSIAP2, le descriptif d'emploi de la convention collective conduisant surtout à retenir que le chef d'équipe a des fonctions de management de l'équipe de sécurité et la direction du poste de sécurité lors des sinistres.
Au vu des plannings individuels produits par monsieur [S] et non contestés par la société, la cour relève que ce dernier a effectué les vacations suivantes au cours des mois précédant son licenciement :
Vacations SSIAP1
Vacations SSIAP2
Au mois de mars 2010
7
3
Au mois d'avril 2010
7
8
Au mois de mai 2010
2
10
Au mois de juin 2010
2
8
Au mois de juillet 2010
4
5
Au mois d'août 2010
1
15
Au mois de septembre 2010
3
9
Au mois d'octobre 2010
4
6
Au mois de janvier 2011
3
9
TOTAL
33
73
D'une part, l'employeur ne peut pas procéder à une modification du contrat de travail sans l'accord du salarié. En l'espèce, et contrairement à ce que soutient la société, monsieur [S] s'est vu affecter à des fonctions d'agent alors qu'il est chef d'équipe à 31,13% de son temps de travail global sur 9 mois ce qui ne peut pas être considéré comme ponctuel ou simplement pour nécessité de service. A juste titre, le salarié fait remarquer que le fait qu'il ait accompli ces vacations d'agent ne saurait signifier qu'il était d'accord avec l'exécution de celles-ci. De même, le fait que sa rémunération et sa qualification aient été maintenues sur ses bulletins de salaire n'est pas de nature à exonérer la société de son obligation.
D'autre part, l'affectation de monsieur [S] pour partie sur le site de [Adresse 3] ne constitue pas une modification de son contrat de travail mais un simple changement de ses conditions de travail, ce site situé à 46 km du précédent se trouvant dans le même secteur géographique. Vainement, monsieur [S] tente de se prévaloir de la nullité de la clause de mobilité figurant au contrat de travail dans la mesure où l'employeur peut modifier le lieu de travail du salarié, à condition que le nouveau lieu se situe dans un même secteur géographique, ce qui est le cas en l'espèce.
Il convient donc de retenir qu'en affectant monsieur [S] à des fonctions d'agent, SSAIAP1, la société a modifié le contrat de travail du salarié sans son accord.
Sur la discrimination et le harcèlement
Monsieur [S] soutient qu'il a été discriminé en raison de son appartenance syndicale et qu'il a été harcelé. Il met en relation son assistance par un délégué syndical lors de l'entretien qui s'est déroulé le 16 février 2010 avec monsieur [A] [K], responsable d'agence, au cours duquel celui-ci lui aurait dit : « nous prendrons des mesures en adéquation avec votre mentalité », et sa participation au mouvement de grève du mois de septembre 2010, avec l'imposition par la société de vacations d'agent alors que les autres chefs d'équipe n'en effectuaient pas ou peu et que la société a eu recours à des agents pour effectuer des vacations de chefs d'équipe. Il en déduit que celles-ci auraient pu lui être confiées et que c'est donc sciemment que l'entreprise a agi ainsi à son égard.
La société conteste toute discrimination et produit à cet effet une attestation de monsieur [K] affirmant que la phrase est extraite de son contexte et qu'il faisait simplement référence au refus de monsieur [S]. Elle nie également tout fait de harcèlement. Elle fait valoir que les autres chefs d'équipe ont effectué également des vacations d'agent, ce en fonction des nécessités de service comme monsieur [S].
Aux termes de l'article L.1132-1 du code du travail, aucune personne ne peut être écartée d'une procédure de recrutement ou de l'accès à un stage ou à une période de formation, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, telle que définie par l'article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008, notamment en matière de rémunération, au sens de l'article L.3221-3, de mesures d'intéressement ou de distribution d'action, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison de ses activités syndicales.
L'article L.2141-5 du code du travail interdit à l'employeur de prendre en considération l'appartenance à un syndicat ou l'exercice d'une activité syndicale pour arrêter ses décisions en matière notamment de recrutement, de conduite et de répartition du travail, de formation professionnelle, d'avancement, de rémunération et d'octroi d'avantages sociaux, de mesures de discipline et de rupture du contrat de travail.
Selon l'article L.1134-1 du code du travail, en cas de litige, le salarié concerné présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte, au vu desquels, il incombe à l'employeur de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination, et le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles.
En l'espèce, la cour constate que monsieur [K] ne conteste pas avoir prononcé la phrase invoquée par monsieur [S]. Ce dernier produit à l'appui de ses dires un compte rendu de l'entretien établi par monsieur [F], délégué syndical CFTC l'assistant, affirmant que dès le début de l'entretien, monsieur [K] a indiqué que monsieur [S] aurait dû le prévenir de son assistance par un délégué syndical et a ajouté qu' « à partir de maintenant, nous prendrons les mesures en adéquation avec votre mentalité ». Ces deux écrits ont une valeur probante relative équivalente, monsieur [K] étant salarié de la société placé dès lors sous un lien de subordination et monsieur [F] assistant monsieur [S] devant la cour d'appel. La cour constate également et sans que cela soit contesté par la société alors qu'elle pouvait le faire utilement, que monsieur [S] a participé au mouvement de grève du 28 septembre 2010. Enfin, à partir des documents produits par les parties et sur les observations du salarié, la cour relève qu'alors que monsieur [S] effectuait avant le mois de février 2010 très peu de vacations en qualité d'agent, ce nombre a considérablement cru postérieurement. Ainsi, selon les plannings produits par l'employeur, il a effectué les vacations suivantes pour la période considérée :
Vacations SSIAP1
Vacations SSIAP2
Au mois d'août 2009
2
1
Au mois de septembre 2009
1
8
Au mois d'octobre 2009
2
13
Au mois de novembre 2009
1
13
Au mois de décembre 2009
2
11
Au mois de janvier 2010
0
11
Au mois de février 2010
1
10
TOTAL
9
66
Il résulte de ce relevé que les vacations en qualité d'agent étaient très minoritaires et que sur l'ensemble de la période, elles ont représenté 12% de son temps de travail alors que pour la période postérieure, elles ont représenté 31,13 % de son activité.
Monsieur [S] établit ainsi l'existence matérielle de faits pouvant laisser présumer l'existence d'une discrimination à son encontre.
L'employeur fait valoir que les autres chefs de service effectuaient également des vacations d'agent et verse à ce titre aux débats des contrats de travail de monsieur [Z], de monsieur [J] [T], de monsieur [U] et des plannings de monsieur [T] et de monsieur [U].
Il en résulte qu'au cours de la période du mois de janvier au mois de décembre 2010, ils ont accompli les vacations suivantes :
pour monsieur [J] [T] :
- sur l'ensemble de la période, 24 vacations de SSIAP1 et 107 vacations de SSIAP 2 soit 18,32% de vacations d'agent,
- sur la période de mars à décembre 2010, 23 vacations de SSIAP1 et 88 vacations de SSIAP 2 soit 20,72% de vacations d'agent,
pour monsieur [U] :
- sur l'ensemble de la période, 2 vacations de SSIAP1 et 71 vacations de SSIAP 2 soit 2,74% de vacations d'agent,
- sur la période de mars à décembre 2010, 1 vacation de SSIAP1 et 60 vacations de SSIAP 2 soit 1,66% de vacations d'agent,
La société verse également aux débats les plannings de monsieur [H] qui est agent et sur lesquels la cour relève qu'il a au cours de la période considérée, accompli 19 vacations de chef d'équipe et 84 vacations d'agent, soit 18,44 % de son temps de travail consacrés à des tâches de chef d'équipe.
La cour relève enfin sur les plannings collectifs produits par monsieur [S] pour la période du mois d'août au mois de décembre 2010 que monsieur [Z], dont la société ne produit pas les plannings contrairement aux deux autres, n'effectue aucune vacation d'agent.
Enfin, monsieur [S] verse aux débats une attestation de monsieur [Q], salarié de l'entreprise, indiquant qu'on lui a demandé de faire des vacations de chef d'équipe de nuit, alors qu'il était agent, pendant l'année 2010.
En outre, et même si ce n'est pas invoqué par la société, la cour a constaté qu'au cours des mois d'août et septembre 2009, monsieur [S] était affecté sur le site NOVOTEL. Mais depuis le mois d'octobre 2009, il était affecté sur le site ZAPI et il appartient à la société au moins à compter de cette date, d'expliquer les différences constatées.
Or, la société ne produit aucune explication de nature à justifier de manière objective pourquoi, après l'entretien du mois de février 2010 et le mouvement de grève de septembre 2010, monsieur [S] a vu la proportion des vacations d'agent augmenter considérablement, pourquoi il accomplissait beaucoup plus de vacations d'agent que les autres chefs d'équipe cités en exemple par la société et la raison pour laquelle des agents faisaient des vacations de chefs d'équipe.
Dès lors, il convient de retenir que monsieur [S] a été discriminé en raison de son activité syndicale.
Aucun élément de harcèlement distinct des faits sus évoqués n'est retenu ce d'autant que monsieur [S] ne justifie pas ni allègue une dégradation de son état de santé.
Toute discrimination crée un préjudice notamment moral. La cour dispose des éléments suffisants pour retenir qu'il sera réparé par l'allocation de la somme de 5 000 euros à titre de dommages et intérêts.
Sur le licenciement
Après avoir repris la chronologie des faits et se situant après l'entretien préalable afférent au refus de son affectation sur le site de [Adresse 3], la société a indiqué dans la lettre de licenciement :
« (...) A l'issue de cet entretien, et par courrier du 23 décembre 2010, nous avons décidé, afin de rétablir les relations professionnelles satisfaisantes telles qu'elles existaient avant votre courrier du 25 août 2010, de revenir à la planification antérieure sur le site ZAPI, solution que vous avez rejetée par courrier du 5 janvier 2011. Lors de l'entretien du 1er février 2011, vous avez maintenu votre position et, dans ces conditions, nous ne pouvons que prendre acte de votre refus de rejoindre votre poste de travail et nous attribuons à vos absences, qui perturbent gravement la bonne marche de l'entreprise, un caractère délibéré. En conséquence, compte tenu de ce qui précède, nous vous informons que nous avons décidé de vous licencier pour faute grave.(...) ».
D'une part, la société a renoncé à se prévaloir du refus de monsieur [S] de se rendre sur le site de [Adresse 3] ce qu'elle acte par ce courrier. Elle a ainsi vidé son pouvoir disciplinaire à cet égard et, en tout état de cause, un délai de plus de deux mois s'est écoulé entre l'absence du salarié sur ce site et l'engagement de la procédure disciplinaire.
D'autre part, le planning pour le mois de janvier 2011 qui était proposé à monsieur [S] sur le site ZAPI reprenait les vacations contestées à savoir 3 vacations d'agent et 9 vacations de chef d'équipe et tentait donc d'imposer à nouveau au salarié une modification de son contrat de travail en lien comme exposé précédemment avec une discrimination syndicale.
Dès lors, son licenciement est nul.
La décision des premiers juges sera infirmée, ceux-ci ayant considéré le licenciement comme fondé sur une cause réelle et sérieuse.
Monsieur [S] sollicite sa réintégration ; elle sera ordonnée sur son poste antérieur, celui-ci devant effectuer des vacations de chef d'équipe. Par contre, la cour considère qu'il appartient aux parties de déterminer l'organisation du travail de monsieur [S].
Les circonstances de l'espèce conduisent à assortir cette disposition d'une mesure d'astreinte comme précisé au dispositif.
Il sollicite également le paiement des sommes qu'il aurait dû percevoir de la date de son licenciement au 8 janvier 2014, date de l'audience, et les congés payés afférents. Cette somme n'a pas la nature de salaires mais d'indemnité compensant ceux-ci.
Il sera donc alloué à monsieur [S] la somme de 65 395,44 euros à titre d'indemnité réparant le préjudice subi au cours de cette période en raison de la perte de ses salaires, somme non utilement contestée en son montant par la société, outre la somme de 6 539,55 euros à titre d'indemnité réparant le préjudice subi au cours de cette même période en raison de la perte des congés payés afférents.
Par contre, monsieur [S] ne doit pas percevoir les indemnités de rupture.
La décision des premiers juges sera donc infirmée à ce titre.
Sur le rappel de salaire
Monsieur [S] fait valoir que ses absences étaient fondées sur son refus de la modification de son contrat de travail et la discrimination dont il a été victime.
La société considère que les absences étaient injustifiées et conclut au débouté.
Celles-ci étant dues à un comportement discriminatoire de l'employeur et à un refus d'une modification de son contrat de travail qui ne peut pas être fautif, elles ne sont pas injustifiées et elles doivent être rémunérées.
La société sera donc condamnée à lui payer à ce titre la somme de 2242,03 euros à titre de rappel de salaire outre la somme de 224 euros à titre d'indemnité compensatrice de congés payés afférents.
Sur la clause de non-concurrence
Monsieur [S] fait valoir que son contrat de travail comporte une clause de non-concurrence ce que la société conteste.
A l'article n°6 du contrat de travail intitulé « Conditions d'exécution du contrat de travail », il est stipulé : « Vous déclarez être libre de tout engagement et vous vous engagez à ne vous lier à une autre société de sorte que vous ne soyez susceptible de dépasser la durée légale du travail. En tout état de cause, vous vous engagez à ne pas travailler pour le compte d'une entreprise concurrente.(...) ».
Il résulte clairement de cet article que l'engagement souscrit par le salarié concerne uniquement la période d'exécution de son contrat de travail et ne constitue pas une clause de non-concurrence concernant la période postérieure à la rupture. Dès lors, monsieur [S] sera débouté de sa demande à ce titre.
Sur la remise de documents
Il sera ordonné à la société de remettre à monsieur [S] les bulletins de salaire afférents au rappel de salaire.
Sur le cours des intérêts
Conformément aux dispositions des articles 1153 et 1153-1 du code civil, le rappel de salaire et l'indemnité compensatrice de congés payés afférents seront assortis d'intérêts au taux légal à compter de la réception par la société de la convocation à comparaître devant le bureau de conciliation du conseil de prud'hommes soit le 1er février 2011, et les dommages et intérêts ainsi que l'indemnité alloués seront assortis d'intérêts au taux légal à compter de la présente décision.
Sur les frais irrépétibles
Partie succombante, la société sera condamnée à payer à monsieur [S] la somme de 1500 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.
Sur les dépens
Partie succombante, la société sera condamnée au paiement des dépens de première instance et d'appel.
PAR CES MOTIFS :
La cour statuant publiquement et contradictoirement,
Infirme le jugement en toutes ses dispositions :
Statuant à nouveau et ajoutant,
Déclare nul le licenciement de monsieur [D] [S],
Ordonne la réintégration de monsieur [D] [S] à son poste antérieur de chef d'équipe sur le site ZAPI 3 sous astreinte de 100 euros par jour de retard passé le délai d'un mois à compter de la présente décision,
Condamne la société LANCRY PROTECTION SECURITE à verser à monsieur [D] [S] la somme de :
65 395,44 euros à titre d'indemnité réparant le préjudice subi au cours de la période du licenciement au 8 janvier 2014 résultant de la perte des salaires,
6 539,55 euros à titre d'indemnité réparant le préjudice subi au cours de cette même période en raison de la perte des congés payés afférents,
* 5 000 euros à titre de dommages et intérêts au titre du préjudice moral,
avec intérêts au taux légal à compter de la présente décision,
Condamne la société LANCRY PROTECTION SECURITE à payer à monsieur [D] [S] la somme de :
- 2242,03 euros à titre de rappel de salaire,
- 224 euros à titre d'indemnité compensatrice de congés payés afférents,
avec intérêts au taux légal à compter du 1er février 2011, date de la convocation à comparaître de la société devant le bureau de conciliation du conseil de prud'hommes,
Condamne la société LANCRY PROTECTION SECURITE à payer à monsieur [D] [S] la somme de 1 500 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile,
Déboute les parties de leurs demandes plus amples et contraires,
Condamne la société LANCRY PROTECTION SECURITE aux dépens de première instance et d'appel.
LE GREFFIER,LA PRESIDENTE,