COUR D'APPEL D'AIX EN PROVENCE
9e Chambre C
ARRÊT AU FOND
DU 20 FEVRIER 2015
N°2015/ 89
Rôle N° 13/05717
SAS USIS ENTREPRISE
C/
[T] [R]
Grosse délivrée le :
à :
- Me Patrice PASCAL, avocat au barreau de TARASCON
- Me Jacques MIMOUNI, avocat au barreau de MARSEILLE
Copie certifiée conforme délivrée aux parties le :
Décision déférée à la Cour :
Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire d'ARLES - section E - en date du 25 Février 2013, enregistré au répertoire général sous le n° 11/501.
APPELANTE
SAS USIS ENTREPRISE, demeurant [Adresse 2]
représentée par Me Patrice PASCAL, avocat au barreau de TARASCON substitué par Me Alexandre JAMMET, avocat au barreau de TARASCON
INTIME
Monsieur [T] [R], demeurant [Adresse 1]
représenté par Me Jacques MIMOUNI, avocat au barreau de MARSEILLE
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COMPOSITION DE LA COUR
En application des dispositions de l'article 945-1 du Code de Procédure Civile, l'affaire a été débattue le 08 Janvier 2015, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Madame Catherine VINDREAU, Conseiller, chargé d'instruire l'affaire.
Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de :
Monsieur Louis-Marie DABOSVILLE, Président de Chambre
Madame Catherine VINDREAU, Conseiller
Madame Laurence VALETTE, Conseiller
Greffier lors des débats : Madame Florence ALLEMANN-FAGNI.
Les parties ont été avisées que le prononcé public de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 20 Février 2015
ARRÊT
CONTRADICTOIRE
Prononcé par mise à disposition au greffe le 20 Février 2015
Signé par Monsieur Louis-Marie DABOSVILLE, Président de Chambre et Madame Florence ALLEMANN-FAGNI, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES
Suite à la liquidation judiciaire en décembre 2003 de la société USIS SA dont [T] [R] était salarié depuis le 20 novembre 2001, l'activité a été reprise par les salariés licenciés dont l'intimé, dans le cadre d'une société ouvrière de participation (SCOP) constituée sous forme de SARL.
[T] [R] détenait 355 parts sociales sur les 6 000 parts composant le capital social, soit 5,92% du capital, représentant un apport de 7 100 €.
Il a également été nommé gérant.
Le 23 décembre 2003, en tant que représentant légal de la SCOP SARL USIS ENTREPRISE, mais également en qualité de salarié, il a signé un contrat à durée indéterminée en qualité de directeur de production , niveau III A, coefficient 135 du statut cadre de la convention collective de la métallurgie.
Aux termes du contrat, il devait percevoir une rémunération calculée sur la base d'un salaire annuel de 49 272 €.
Etait en outre prévue une clause de non-concurrence.
Le 19 avril 2010, [T] [R] a envoyé aux membres du conseil de surveillance une lettre de démission ainsi libellée :
' Démission du poste de gérant
Chers [N], [I] et [Q]; collègues et membres du conseil de surveillance de notre société.
Après plus de 6 années passées à la tête de notre société avec l'engagement et le dévouement total que vous connaissez, 6 années de belles réussites qui ont fait d'USIS ce qu'elle est devenue aujourd'hui, une entreprise dynamique et performante ,je désire passer la main.
Je souhaite prendre plus de recul et me consacrer d'avantage à ma famille avec un changement probable de pays de résidence.
Pour ceci, il est important d'organiser notre société afin de réussir cette séparation.
Mon objectif étant de quitter mes fonctions de gérant entre septembre et décembre de cette année. Ce qui nous laisse le temps de structurer cette fonction et mettre en 'uvre la meilleure solution qui préservera les intérêts de la société.
Afin de nous garantir les meilleures chances de réussite dans cette démarche, je vous propose comme d'habitude plusieurs pistes (4 pour l'instant) que nous analyserons ensemble à travers des réunions de travail hebdomadaires spécifiques auxquelles je vous demande de participer. Le première aura lieu le mardi 20/04/10 à 11:00.
L'objectif principal étant l'identification et l'analyse des solutions qui s'ouvrent à nous dans le respect des intérêts d'USIS et du mien à savoir, volonté de départ d'ici fin d'année.
Je vous demande de considérer cette lettre comme lettre de démission avec un délai effectif pour le 31/10/10 dans l'attente d'éventuels aménagements suite à nos réunions de réflexion hebdomadaires'.
En décembre 2010, USIS ENTREPRISE a été transformée en société anonyme à conseil d'administration avec modification des statuts.
[T] [R] a été désigné administrateur et Président du conseil d'administration.
Le 3 janvier 2011, a été signé un avenant au contrat à durée indéterminée en date du 23 décembre 2003 comportant 2 articles.
Est indiqué en préambule, que 'le conseil d'administration a accepté le passage de [T] [R] occupant le poste de directeur salarié à temps partiel'.
A l'article 1- modification de fonctions, que '[T] [R] à compter du 21 décembre 2010 conservera ses fonctions de directeur général salarié au sein de la société , ses fonctions seront exercées sous l'autorité et dans le cadre des instructions données par le conseil d'administration ...'
A l'article 2- rémunération, que 'l'emploi exercé par [T] [R] reste inchangé et relève de la catégorie cadre coefficient 240 C ,position III
En rémunération de ses fonctions, Monsieur [T]. [R] percevra mensuellement, outre les jetons de présence, une rémunération brute de 6 433,28 €.
A compter du 1er février 2011 , la rémunération mensuelle de Monsieur [T] [R] passera à 4 033,28 € bruts, correspondant à un passage à temps partiel à 40 %, en sus des jetons de présence.
(...).'
[T] [R] a démissionné le 2 juin 2011 de son poste de Président du conseil d'administration ainsi que de son poste de travail de Directeur général en ces termes :
'Depuis plus de 10 ans au service d'USIS nous avons réussi ensemble au prix d'énormes efforts et sacrifices de faire d'USIS une société reconnue et un modèle de développement avec de multiples
trophées et prix.
Depuis environ 2 ans, j'ai voulu découvrir d'autres horizons et d'autre pays. A cet envie venait s'jouter un projet de rapprochement familial qui ne pouvait pas se faire en métropole en ce qui concerne ma famille au Liban.
Suite à une longue réflexion, j'ai enfin présenté une lettre de démission de mon poste de gérant d'USIS et PDG d'AFP au conseil de surveillance (mon courrier d'avril 2010). Cette information a été également traitée en AG .
Suite à la demande de la majorité des salariés et des cadres de la société, j'ai accepté de retarder mon départ de quelques mois supplémentaires afin de mettre en place une équipe dirigeante acceptée par la majorité des co entrepreneurs.
Après 6 mois de réunions et de propositions, l'AG a entériné la solution de passage en SA à conseil d'administration avec la nomination d'un Directeur Général adjoint pour chacune des sociétés USIS et AFP.
Je suis resté en qualité de président directeur général à mi temps sur les deux structures pour garantir l'esprit coopératif et la coopération inter groupe.
Conformément nos accords, depuis, janvier 2011 je suis installé en nouvelle Calédonie. Mon rôle dans USIS et AFP s'est à nouveau estompé car je suis passé à un 10ème de temps par entité avec un suivi à distance et une présence physique limitée à 1 semaine par trimestre sur le territoire.
Cette solution transitoire devait être réévaluée dans l'intérêt des 2 structures conformément aux engagements pris lors de l'AGEO en 2010.
Aujourd'hui, l'éloignement géographique et mes engagements actuels absorbent toute mon énergie et ne me permettent plus d'assurer efficacement ce rôle de Président salarié .
Pour cette raison, je reviens vers vous chers associés et co entrepreneurs, membres du conseil d'administration et collègues directeurs généraux pour vous notifier ma démission de mon poste de président directeur général d' USIS ENTREPRISE et d'AFP ENTREPRISE avec effet immédiat.
Cette démission porte également sur mon statut de salarié .
A ce titre je vous invite à ce que cette démission soit traitée lors de l'ordre du jour de nos 2 AG prévues fin juin. (...).'
Sa rémunération moyenne des 3 derniers mois s'est élevée à 6 438,28 €.
Considérant être créancier de diverses sommes à l'égard de la SA USIS ENTREPRISE, [T] [R], le 24 novembre 2011 ,saisi le conseil de prud'hommes d'ARLES.
Par jugement en date du 25 février 2013, le conseil de prud'hommes a :
- constaté la recevabilité de la demande en paiement des droits de participation,
- constaté le non-paiement de l'indemnité prévue dans la clause de non concurrence.
- condamné la Société USIS ENTREPRISE à payer à M. [T] [R] les sommes de :
- 26.128,28 € à titre de droit de participation de M. [R] ,
- 21.300 € à titre de remboursement des primes suite au prix CREA 13 du Conseil Général des Bouches-du-Rhône,
- 38.599,68 € à titre d'indemnité de clause de non concurrence,
- 3.859,96 € à titre de congés payés y afférent,
- 1.000 € à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi,
- débouté M. [T] [R] de ses demandes plus amples,
- ordonné à la Société USIS ENTREPRISE à remettre à M. [T] [R] les bulletins de paie de mars à mai 2011,un certificat de travail rectifié, une attestation Pôle Emploi rectifiée, sous astreinte ,
- ordonné l'exécution provisoire de droit sur la base moyenne de rémunération des 3 derniers mois à 6.438,28 €.
- reconventionnellement, condamné M. [T] [R] à payer à la Société USIS ENTREPRISE la somme de 677,95 € à titre de matériel non restitué,
- débouté la Société USIS ENTREPRISE de ses autres demandes reconventionnelles,
- condamné la Société USIS ENTREPRISE à payer à M. [R] la somme de 400 € en application de l'art. 700 du code de procédure civile ,
- condamné la Société USIS ENTREPRISE au paiement des entiers dépens.
La SA USIS ENTREPRISE a régulièrement interjeté appel de cette décision.
Au visa de ses conclusions écrites et réitérées lors des débats, et auxquelles la cour se réfère quant aux prétentions et moyens invoqués ,elle demande de :
- réformer le jugement dont appel en ce qu'il a condamné la concluante au profit de Monsieur [R] au titre de la participation, l'indemnité au titre de la clause de non concurrence,
la prime CREA 13, les dommages et intérêts, rejeté la demande de la concluante au titre du préavis, de la recevabilité de la demande en paiement des droits de participation et de l'article 700,
- dire et juger que la prétention au titre de la clause de non concurrence ne saurait excéder la somme de 32.599,68 €,
- débouter Monsieur [R] de ses prétentions au titre de la clause de non concurrence ,
Concernant la demande de remboursement du capital social et de la participation remontée dans le capital social :
-Au principal, recevoir l'exception d'incompétence au profit du tribunal de commerce de TARASCON sur la demande en remboursement du capital social et remboursement de la participation remontée au capital social, et renvoyer la procédure à cette juridiction conformément à l'article 97 du code de procédure civile,
- subsidiairement, vu les articles 31 du code de procédure civile et L.3324-10 du code du travail , débouter Monsieur [R],
- dire et juger que la part de Monsieur [R] concernant les primes CREA13 s'élève à la somme de 1.634,64 € et le débouter du surplus de sa demande,
- condamner Monsieur [R] à payer à la concluante la somme de 19.314,84 € au titre du préavis non effectué,
- condamner Monsieur [R] à rembourser à la concluante la somme de 57.944,52 € payée au titre de l'exécution provisoire du Jugement dont appel,
- condamner Monsieur [R] à payer à la concluante, en cause d'appel, la somme de 5.000,00 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ainsi que les entiers dépens distraits au profit de Me Patrice PASCAL.
En réplique, au visa de ses conclusions écrites et réitérées lors des débats, et auxquelles la cour se réfère quant aux prétentions et moyens invoqués , [T] [R] demande de :
- confirmer dans son principe le jugement déféré,
- condamner la Société USIS ENTREPRISE à lui payer les sommes et indemnités suivantes:
- droits à participation du salarié : 49 788.27 €
- primes au titre du prix CREA 13 : 21 300 €
- indemnité de non concurrence : 38 599,68 €
- congés payés y afférents : 3 858,96 €
- dire et juger que les sommes dues au titre des droits à participation porteront intérêts au taux annuel, dont le taux est égal à la moyenne des taux de rendement fixés pour les obligations privées, conformément à l'accord de participation du 4 septembre 2004,
- dire et juger que les autres sommes et indemnités porteront intérêts au taux légal à compter de la demande en justice,
- condamner la Société USIS ENTREPRISE à lui payer une somme de 8 000 € à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi, résultant du défaut de paiement des sommes dues à la suite de la rupture du contrat de travail et du retard dans la remise des documents sociaux,
- débouter la Société USIS ENTREPRISE de l'ensemble de ses demandes,
- condamner la Société USIS ENTREPRISE à lui payer une indemnité de 3 000 € sur le fondement de l'article 700, ainsi qu'aux entiers dépens.
MOTIFS DE LA DECISION
Sur la demande de remboursement de la participation
A titre principal, la SA USIS ENTREPRISE considère que le conseil de prud'hommes ne pouvait se déclarer compétent et qu'il convient de renvoyer la demande devant le tribunal de commerce.
Elle fait valoir que l'intimé a produit un tableau qu'il a établi énumérant les participations en prenant soin de préciser celles qui sont remontées en capital et qu'en outre il a versé aux débats les décisions qu'il a prises en plaçant en parts sociales la participation lui revenant en 2004, 2005,2006, 2007 et 2008 .
L'appelante en conclut que la somme totale de 46 500 € étant remontée dans le capital , elle obéit aux règles de droit commun et que dès l'instant où elle est incorporée au capital social, elle suit le régime du capital social constitué à l'aide des apports initiaux et que toute difficulté découlant des effets de cette novation est de la compétence du tribunal de commerce de TARASCON.
[T] [R] était associé de la SA USIS ENTREPRISE en raison du fait qu'il avait constitué avec les anciens employés de la SA USIS qui était en liquidation judiciaire, une société coopérative ouvrière de production pour reprendre l'activité de l'entreprise USIS liquidée.
Comme relevé par le conseil de prud'hommes, l'accord de participation du 4 septembre 2004 stipule dans son article 2-1 que ' la participation des travailleurs de la coopérative est formée par 100% de la répartition travail, c'est-à-dire la part des excédents nets de gestion revenant aux travailleurs, en application des statuts et de l'article 33 3°/ de la loi du 19.07.1978.'
Cet accord du 4 septembre 2004 prévoit à l'article 2-2-2 que 'le montant de la répartition au travail est fixé annuellement par décision de l'assemblée générale des ouvriers qui ont tous adhéré aux statuts et signé l'accord de participation. Ce montant ne peut être inférieur à 33.3 %, ni supérieur à 50% des excédents nets annuels de gestion'.
Il s'agit donc d'un accessoire de salaire et non d'un avantage social de sorte que c'est à bon droit que les premiers juges ont retenu leur compétence.
La SA USIS ENTREPRISE soutient à titre subsidiaire que le jugement doit être réformé au visa de l'article L.3324-10 du code du travail qui dispose les anciens associés ne peuvent pas exiger , avant un délai de 5 ans , le règlement des sommes leur restant dues sur le remboursement des parts.
[T] [R] ayant formulé sa demande de remboursement le 16 juin 2010, elle considère que le montant du capital qu'elle fixe à 22 596,69 € ne serait exigible que le 21 juin 2016.
Les premiers juges ont toutefois relevé que l'article 5-1 de l'accord de participation dérogatoire prévoit que si les sommes revenant au bénéficiaire sont bloquées pendant 5 ans, c'est suivant chaque tranche annuelle de participation : ' chaque tranche annuelle est rendue disponible à compter du premier jour de la 6ème année suivant celle au titre de laquelle les droits sont nés'.
Figure en outre à l'article 5-2 - exceptions à la règle de blocage , la cessation du contrat de travail.
Au demeurant, le code du travail stipule en son article R.3324-22 que les droits que les droits à participation peuvent être liquidés avant l'expiration du délai fixé à l'article L.3324-10 en cas de rupture du contrat de travail.
S'ensuit que [T] [R] est bien fondé à solliciter le paiement de ses droits à participation. Ce qui a été fait ou dit à propos d'un autre salarié ne constitue pas en soi la règle de droit applicable.
L'article 19-2 des statuts rappelle que le calcul du capital à rembourser est affecté des pertes se rapportant aux exercices durant lesquels l'intéressé appartenait à la coopérative .
Sera alloué à [T] [R] la somme de 22 596,69 € en conformité avec les décisions de l'assemblée générale clôturant les comptes 2011. Le jugement sera réformé en ce sens.
Sur le remboursement de primes à hauteur de 21 300 € suite au prix 'CREA 13"
L'appelante conteste que les primes du Conseil Général des Bouches du Rhône et D'EUROCOPTER attribuées suite au prix ' CREA 13" puissent revenir intégralement à l'intimé et soutient que ce dernier ne peut affirmer que ce prix lui a été décerné à titre personnel.
Elle rappelle que le Conseil Général des Bouches du Rhône avait organisé ce prix dont l'objectif était d'encourager et de faire connaître les entreprises actives , innovantes et créatrices d'emploi du département, que c'est la société USIS ENTREPRISE qui a déposé un dossier , et que ce sont les 26 salariés licenciés dont [T] [R] suite à la liquidation de USIS SA qui ont poursuivi l'activité dans le cadre d'une SCOP, et qui , associés , ont présenté un dossier de candidature .
Elle ajoute que le prix a été décerné à USIS ENTREPRISE et non à [T] [R] et que les virements correspondants sont intervenus au profit de USIS ENTREPRISE et non de [T] [R], contrairement à ce qu'a retenu le conseil de prud'hommes.
Elle considère en conséquence que c'est entre les 26 associés que les primes CREA 13 doivent être réparties, et ce, au prorata de la participation de chacun dans le capital social.
Il convient toutefois de relever que le prix récompensait un chef d'entreprise , que [T] [R] était le gérant de la société, que le dossier de candidature mentionnait ce dernier en tant que créateur chef d'entreprise , que c'est son compte courant d'associé qui a été crédité .
L'article 5 du règlement de CREA 13 prévoyait que le montant du prix était versé au créateur d'entreprise qui s'engageait à le bloquer en compte-courant pendant 3 ans.
Comme relevé le conseil de prud'hommes , dans un courriel du 23 juillet 2010, M.[O] a confirmé 'le déblocage pour acompte sur compte courant au 31 décembre( ces 20 000 € seront par la suite déduits des 21 300 € du CREA à leur échéance' .
Ne découle de ce mail, contrairement à ce que sous-entend la SA USIS ENTREPRISE, aucune contestation ou contrepartie.
Le jugement sera confirmé en ce qu'il a fait droit à la demande de [T] [R] de ce chef.
Sur l'indemnité de la clause de non- concurrence
L'appelante considère que l''avenant au contrat à durée indéterminée en date du 23 décembre 2003" signé le 3 janvier 2011, avenant ne mentionnant pas de clause de non concurrence, a emporté novation et qu'il y avait une volonté commune de ne plus assujettir le salarié à une clause de non concurrence.
Elle fait valoir subsidiairement que le montant de la somme sollicité repose sur un calcul erroné et que l'intimé avait en tout état de cause retrouvé un emploi avant de démissionner.
Dès le contrat de travail à durée indéterminée entre M.[R] et PLISSON CHAUDRONNERIE (entreprise reprise par la Société USIS ENTREPRISE) du 20 novembre 2001, il était prévu en son article 9 une clause de non-concurrence , le contrat à durée indéterminée entre USIS ENTREPRISE et M. [R] du 23 décembre 2003 prévoyant quant à lui en son article 8 une clause de non-concurrence, de 1 an et en contrepartie pour le salarié une indemnité mensuelle spéciale forfaitaire égale à 5/10 ème de son salaire ses 12 derniers mois de présence , à moins que l'employeur ne renonce à ladite clause, et ce, tant que [T] [R] n'aura pas trouvé un emploi, dans la durée toutefois de la clause de non concurrence.
La novation ne se présume pas.
L'avenant au contrat de travail à durée indéterminée du 03 janvier 2011, rédigé sur deux pages, ne comporte que deux articles portant seulement sur la modification des clauses d'exercice des fonctions et rémunération, le contrat à durée indéterminée du 23 décembre 2003, comportant quant à lui 6 pages et 11 articles.
C'est à bon droit que les premiers juges ont considéré qu' 'il y avait lieu de rejeter la demande de novation formulée par USIS ENTREPRISE, car l'avenant du 3 janvier 2011 ne modifie en rien le contrat de travail, et que selon l'art. 1273 du Code Civil, la société USIS ENTREPRISE n'a pas clairement exprimé une volonté d'exclure l'application des clauses du contrat de travail'.
Il existe une incohérence dans l'argumentation de l'appelante qui , soutient que les clauses du contrat de travail du 23 décembre 2003 de [T] [R] relatives à la clause de non concurrence n'étaient plus valables , mais lui a toutefois envoyé un courrier lui indiquant renoncer au bénéfice de cette clause.
Ce courrier produit aux débats et sur lequel la SA USIS ENTREPRISE est taisante, indique ' Votre contrat de travail comporte une clause de non concurrence . Par la présente, nous vous informons que nous renonçons au bénéfice de cette clause. Nous sommes en conséquence dispensés du versement de la contrepartie financière prévue au contrat'.
C'est à bon droit que les premiers juges ont noté que :
-'la Société USIS ENTREPRISE a dénoncé la clause de non concurrence du contrat à durée indéterminée de M. [R] de manière irrégulière par courriel du 17 juin 2011 sans respecter les formes et la date de la notification,
- ainsi, la libération de la clause de non-concurrence du contrat à durée indéterminée a été faite par courriel, et la notification de la décision, qui doit s'effectuer dans les 8 jours qui suivent la notification du licenciement ou démission du salarié, n'a pas été respectée'.
La SA USIS ENTREPRISE soutient ensuite que, dès sa démission de ses fonctions de gérant le 19 avril 2010, [T] [R] a clairement exprimé sa volonté de quitter la métropole pour s'installer à [Localité 1] afin de poursuivre le développement d'une nouvelle activité commencée bien avant la notification formelle de la rupture de son contrat de travail le 2 juin 2011.
Il est constant qu'à compter de janvier 2011, l'intimé a poursuivi son activité salariée au profit de la SA USIS ENTREPRISE , de NOUMÉA, le conseil de prud'hommes ayant d'ailleurs relevé que ' de mi-janvier à fin mai 2011, [T] [R] a travaillé par SKYPE et courriel pour la SA USIS ENTREPRISE à partir de la Nouvelle Calédonie'.
L'appelante produit les K-Bis des sociétés dans lesquelles [T] [R] exerce des mandats de gérants avec son frère , OD INVEST, SIGNS PRINT et PUBLITEXT , constituées bien avant sa démission du 2 juin 2011, OD INVEST a été immatriculée le 21 février 2011, date à laquelle [T] [R] était co-gérant et il est devenu le dirigeant de SIGNS PRINT le 6 avril 2011.
La clause de concurrence fixée au contrat à durée indéterminée du 23 décembre 2003 ne vise pas un emploi salarié de sorte qu'en réformation du jugement déféré, [T] [R] doit être débouté de sa demande de ce chef.
Le non respect du délai de renonciation crée toutefois nécessairement un préjudice au salarié qui sera indemnisé à hauteur de 200 €.
Sur les demandes reconventionnelles de la SA USIS ENTREPRISE
Sur le matériel non restitué
Les premiers juges ont dit que ' [T] [R] n'apportait aucune justification de retour, de perte ou de vol concernant le matériel informatique non restitué', matériel comptabilisé au bilan de la société pour une valeur de 677,95 €.
En cause d'appel, il n'apporte pas plus de justificatif.
Le jugement sera confirmé sur ce point.
Sur le préavis
La SA USIS ENTREPRISE qui soutient que la démission de [T] [R] en date du 2 juin 2011 est abusive ,a sollicité dans un courrier du 6 juin 2011 que le salarié respecte le préavis mentionné dans la convention collective nationale de la métallurgie , à savoir 3 mois, soit jusqu'au 1er septembre 2011, ce à quoi, [T] [R] a répondu par courriel du 23 juin que sa démission datait du mois d'avril 2010 et qu'il avait passé depuis 14 mois de préavis.
La société souligne que la lettre de démission de [T] [R] en date du 19 avril 2010 ne visait que ses fonctions de gérant et non de son poste salarié.
Elle fait valoir que [T] [R] est ensuite revenu sur sa décision de démissionner de son mandat social et est resté en fonction jusqu'en mai 2011, soulignant qu'il ' est piquant de noter que [T] [R] qui se considère démissionnaire tant de son mandat social que de son poste de travail depuis le 19 avril 2010 avec effet au 31 octobre 2010, a transformé USIS ENTREPRISE en SA en décembre 2010 et s'est fait désigner administrateur et PDG d'USIS ENTREPRISE SA pour une durée de 6 ans'.
Elle ajoute que ' pour assurer la prétendue transition, sa nomination aux fonctions d'administrateur et Président du conseil d'administration n'était pas la meilleure solution , ce d'autant plus, que [T] [R] a signé le 4 janvier 2011 un avenant à son contrat de travail avec effet au 21 décembre 2010, pour assurer une mission de conseil et d'assistance de la Direction'.
Elle soutient enfin que la démission du 2 juin 2011 fait immédiatement suite à l'information du commissaire aux comptes du 1er juin 2011 qui lui indique qu'une procédure d'alerte a été diligentée à l'encontre de USIS ENTREPRISE, mais également à l'encontre de sa filiale à 95%, AFP, compte tenu de la situation critique eu égard au principe de pérennité et de continuité de l'exploitation.
Pour démontrer que jusqu'au 2 juin 2011, rien ne laissait supposer qu'il envisageait de démissionner , elle produit deux courriels envoyés par [T] [R] les 25 avril et 18 mai 2011 dans lesquels , pour le premier il programmait des réunions pour la semaine 26 ( du 27 juin au 1er juillet) , pour le second, il indiquait ' j'ai réservé mon billet, j'arrive à [Localité 2] le samedi 25 juin ... ce qui nous laisse une semaine complète...je suis donc d'attaque à USIS à partir du lundi matin ... je vous propose que vous organisiez les convocations aux AG pour mercredi USIS+EVOLA 29 juin et jeudi 30 juin AFP ...'.
[T] [R] ne peut valablement soutenir n'avoir eu connaissance de l'avis d'alerte du commissaire aux comptes que postérieurement au 2 juin 2011 alors que la SA USIS ENTREPRISE produit un mail de ce dernier adressé au salarié le 1er juin l'avisant de la situation et de la procédure d'alerte qui va être diligentée.
La cour ne peut que relever que les relations entre la SA USIS ENTREPRISE et [T] [R] durant la relation contractuelle manquent de clarté .
Il n'en demeure pas moins que dans sa lettre de démission du 16 avril 2010, [T] [R] mentionne expressément 'Démission du poste de gérant'.
Au regard de sa position et de ses responsabilités, il n'est pas concevable que l'intimé ne connaisse pas le sens des mots.
Il est tout aussi constant qu'il a ultérieurement signé un avenant relatif à ses fonctions salariées dans lequel s'il est indiqué 'le conseil d'administration a accepté le passage de [T] [R] occupant le poste de directeur salarié à temps partiel', traduisant ainsi un investissement moindre de [T] [R] dans la société, il n'est en aucun cas fait référence à un terme.
S'évince que [T] [R] lors de sa démission devait effectuer le préavis tel que prévu à la convention collective.
Il sera dès lors fait droit à la demande de la SA USIS ENTREPRISE de ce chef.
Sur les autres demandes des parties
Aucune considération d'équité ne commande de faire application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile .
Il n'y a pas lieu à ordonner le remboursement de sommes payées au titre de l'exécution provisoire, le présent arrêt valant titre.
Les dépens seront supportés pour moitié par chacune des parties.
PAR CES MOTIFS
LA COUR, statuant par décision prononcée par mise à disposition au greffe, contradictoirement et en matière prud'homale,
Reçoit l'appel régulier en la forme,
Infirme partiellement le jugement déféré rendu le 25 février 2013 par le conseil de prud'hommes d'ARLES,
Statuant à nouveau,
Condamne la SA USIS ENTREPRISE à payer à [T] [R] la somme de :
- 22 596,69 € au titre de ses droits de participation,
Déboute [T] [R] de sa demande au titre de l'indemnité de non concurrence,
Condamne la SA USIS ENTREPRISE à payer à [T] [R] la somme de :
- 200 € à titre de dommages et intérêts pour préjudice subi du fait de la libération tardive de la clause de non concurrence,
Reconventionnellement, condamne [T] [R] à payer à la SA USIS ENTREPRISE la somme de :
- 19 314,84 € au titre du préavis non effectué,
Dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile en première instance,
Dit que les dépens de première instance seront supportés pour moitié par les parties,
Confirme pour le surplus la décision entreprise,
Y ajoutant,
Dit n'n'y avoir lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel,
Dit que les dépens d'appel seront supportés pour moitié par les parties,
Déboute les parties de leurs demandes plus amples ou contraires.
LE GREFFIERLE PRÉSIDENT