Grosses délivrées REPUBLIQUE FRANCAISE
aux parties le :AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
COUR D'APPEL DE PARIS
Pôle 1 - Chambre 3
ARRET DU 20 NOVEMBRE 2012
(n° 629 , 7 pages)
Numéro d'inscription au répertoire général : 12/06389
Décision déférée à la Cour : Ordonnance du 16 Mars 2012 -Tribunal de Commerce de PARIS - RG n° 12/013573
APPELANTE
SAS MAISON & CITES SOGINORPA agissant poursuites et diligences en la personne de son président
[Adresse 1]
[Localité 2]
Rep : la SELARL HJYH Avocats à la cour (Me Nathalie HERSCOVICI) (avocats au barreau de PARIS, toque : L0056)
assistée de Me Robert GASTONE de la AARPI GASTONE HENRIOT MAHASSEN (avocat au barreau de PARIS, toque : B945)
INTIMEE
Société DEUTSCHE BANK AG, agissant en la personne de ses représentants légaux
[Adresse 7]
[Localité 3]
Rep: Me Matthieu BOCCON GIBOD de la SCP LISSARRAGUE DUPUIS BOCCON-GIBOD (avocat au barreau de PARIS, toque : C2477)
assistée de : Me Stéphane BENOUVILLE et Me Dimitri LECAT de la SDE FRESHFIELDS BRUCKHAUS DERINGER LLP (avocat au barreau de PARIS, toque : J007)
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 15 Octobre 2012, en audience publique, devant la Cour composée de :
Madame Joëlle BOURQUARD, Présidente de chambre
Madame Sylvie MAUNAND, Conseillère
Madame Nathalie PIGNON, Conseillère
qui en ont délibéré
Greffier, lors des débats : Mlle Véronique COUVET
ARRET :
- CONTRADICTOIRE
- par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.
- signé par Madame Joëlle BOURQUARD, président et par Mlle Véronique COUVET, greffier.
La société MAISONS & CITE SOGINORPA SAS est appelante de l'ordonnance de référé rendue le 16 mars 2012 par le président du tribunal de commerce de Paris qui l'a condamnée à titre provisionnel à payer à la société DEUTSCHE BANK AG, société de droit allemand, la somme de 6 000 000 € au titre de l'échéance du 2 février 2012 et les intérêts de retard à compter du 2 février 2012 au taux de refinancement au jour le jour de la partie devant recevoir le montant en cause majoré de 1 % l'an, ordonné la capitalisation des intérêts, l'a déboutée de l'ensemble de ses demandes reconventionnelles et condamnée à payer à la défenderesse une indemnité de 5 000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile et aux dépens.
Aux termes de conclusions déposées le 1er octobre 2012, auxquelles il convient de se référer par application des dispositions des articles 455 et 753 du code de procédure civile pour un exposé plus amplement détaillé de son argumentaire dont l'essentiel sera repris à l'occasion de l'examen des moyens et prétentions qui y sont articulés, elle demande de l'infirmer en toutes ses dispositions et statuant à nouveau de constater une contestation sérieuse à l'existence de l'obligation de paiement dont se prévaut DEUTSCHE BANK , de dire n'y avoir lieu à référé et de débouter DEUTSCHE BANK de l'ensemble de ses demandes, à titre reconventionnel, de constater qu'en refusant de communiquer la valeur négative de marché du contrat, DEUTSCHE BANK viole de façon délibérée ses obligations légales et contractuelles d'information à son égard, que cette violation délibérée ' qui est à l'origine de la remise en cause de la validité du contrat litigieux devant le juge du fond ' constitue un trouble manifestement illicite qu'il convient de faire cesser et de prononcer la suspension du contrat litigieux jusqu'à ce qu'il ait été définitivement statué au fond ; à titre subsidiaire, elle demande de désigner un tiers séquestre avec pour mission de détenir les fonds liés à l'exécution du contrat litigieux jusqu'à ce qu'il ait été définitivement statué au fond et en tout état de cause de constater que le manquement par DEUTSCHE BANK de son obligation de communiquer la valeur de marché initiale de l'opération intitulée « Managed Alpha Cheapener » est constitutif d'un trouble manifestement illicite qu'il convient de faire cesser et d'ordonner à compter de la signification de la décision sous astreinte de 50 000 € par jour de retard la communication à elle par DEUTSCHE BANK de l'ensemble des documents de comptabilité générale relatifs à l'opération intitulée « Managed Alpha Cheapener » - quel que soit son intitulé exact dans les comptes de la banque ' et permettant de déterminer la valeur du marché initiale de ladite opération et de condamner DEUTSCHE BANK à lui verser la somme de 15 000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile et la condamner aux entiers dépens.
La société DEUTSCHE BANK AG, par conclusions déposées le 11 septembre 2012 demande de confirmer l'ordonnance entreprise et de condamner l'appelante à lui verser la somme de 15 000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile et la condamner aux entiers dépens.
SUR CE, LA COUR,
Considérant que l'appelante rappelle la genèse de ses relations contractuelles avec la banque, les procédures qui les oppose, notamment l'assignation qu'elle lui a fait délivrer au fond le 28 novembre 2011 aux fins d'annulation et subsidiairement de résolution de contrat ;
Qu'elle estime que dès lors qu'un doute subsiste sur le sens d'une éventuelle décision au fond, une contestation sérieuse existe et que l'existence d'un litige visant à contester l'obligation en son principe tend nécessairement à caractériser une contestation sérieuse ; qu'elle ajoute que le sérieux de sa contestation découle du contenu de son assignation au fond, eu égard à la nullité du contrat qu'elle poursuit compte tenu de la défaillance de la banque à son obligation d'information caractérisée d'une part par la présentation excessivement avantageuse du contrat de swap, de son omission de mettre en exergue les informations nécessaires à son consentement et de son induction en erreur sur la nature réelle et la complexité du contrat, d'autre part, par le non respect de son obligation de conseil au regard de ses besoins et objectifs d'investissement et enfin de son défaut volontaire de communication d'information claire et non trompeuse sur les coûts et frais réels liés à cette opération qu'il s'agisse de celle relative à la valeur du marché de celle-ci au moment de sa mise en place et de celle concernant l'existence d'un conflit d'intérêts lors de la mise en place de celle-ci ;
Qu'elle se prévaut de ce qu'elle sollicite à titre subsidiaire la résolution du contrat au fond et démontre en outre que la banque a méconnu de mauvaise foi l'ensemble de ses obligations légales et contractuelles, mauvaise foi qui s'apprécie de façon régulière depuis 2008 dans le refus de lui communiquer les frais et coûts et la valeur de marché négative ;
Qu'elle estime que le contrat de swap rédigé en langue anglaise lui est inopposable en application de la loi du 4 août 1994 en tant que personne privée exerçant une mission de service public ;
Qu'elle fait grief à l'ordonnance d'avoir estimé qu'elle avait conclu ces contrats en professionnelle avertie alors que la banque a méconnu son obligation d'information,
Qu'elle lui reproche également d'avoir relevé que l'existence d'un doute sur la valorisation, eu égard aux positions divergentes des experts, venait à l'encontre de la constitution de l'évidence nécessaire d'une violation par la banque de ses obligations ainsi que de l'établissement d'un trouble manifestement illicite alors que ce doute sur la valorisation de la valeur de marché initiale du contrat swap caractérisait au contraire l'évidence d'une violation de la banque de ses obligations et l'établissement d'un trouble manifestement illicite ;
Qu'elle lui fait valoir que c'est à tort que l'ordonnance a retenu que les conventions devaient être exécutées tant qu'il n'avait pas été statué sur leur validité alors qu'elle se prévalait de l'exception d'inexécution compte tenu des manquements de la banque à ses obligations ;
Qu'elle estime fondées ses demandes reconventionnelles en suspension du contrat et subsidiairement en désignation de tiers séquestre au regard du trouble manifestement illicite qu'elle a caractérisé ;
Que l'intimée rappelle que l'appelante a parfaitement exécuté le contrat du 19 mai 2008 jusqu'au 2 février 2011, que des discussions sont en cours entre les parties depuis avril 2009, notamment entre elle et Forex Finance afin de définir ensemble les conditions financières de la restructuration du contrat, qu'une nouvelle cotation a été communiquée à l'appelante par la banque le 13 septembre 2011 sans réaction de la part de l'appelante qui n'a pas acquitté l'échéance d'intérêts du 2 février 2011, qu'elle a été condamnée par ordonnance du 9 février 2012 à payer la somme de 6 millions d'euros, majorée des intérêts de retard, au titre de l'échéance d'intérêts du 2 février 2011 et s'est vue rejeter ses demandes reconventionnelles mais n'a pas cru devoir donner une suite favorable à l'avis de paiement de l'échéance contractuelle exigible le 2 février 2012 la contraignant à l'assigner de nouveau ;
Qu'elle fait valoir que l'appelante ne justifie pas du sérieux de la contestation qu'elle élève, que l'action qu'elle a engagée au fond n'a pas d'effet suspensif sur l'exécution du contrat et ce d'autant que sa contestation est postérieure de dix mois au non paiement de l'échéance de février 2011, que les contestations qu'elle émet ont un caractère artificiel, contiennent des contradictions manifestes et présentent un caractère actuellement erroné que notamment l'appelante n'a jamais soulevé l'exception d'inexécution à réception de la mise en demeure ou en première instance,
Que s'agissant du manquement à l'obligation d'information, elle estime que l'appelante se contente de procéder à une longue énumération de multiples articles du code monétaire et financier et du Règlement général de l'AMF que la banque aurait méconnu et ne craint pas de se référer à une décision d'une juridiction d'un autre Etat sans pertinence ;
Qu'elle se fonde sur le rapport de la Chambre Régionale des Comptes pour justifier que l'appelante était parfaitement consciente de ses engagements et de l'existence de risques financiers en résultant ;
Qu'elle fait valoir que les contradictions contenues dans les rapports des sociétés FOREX Finance et Ester, mandatées par l'appelante font peser un doute très sérieux sur les conclusions du rapport Forex Finance quant à la dissimulation prétendue de la valeur de marché initiale négative du contrat ;
Qu'elle réfute l'argumentation relative à la méconnaissance de la loi Toubon pour rédaction en anglais du contrat s'agissant d'un contrat de financement estimé comme ne se rattachant pas en lui-même au service public ;
Qu'elle estime les demandes reconventionnelles de l'appelante infondées, compte tenu de l'absence de démonstration probante de l'existence d'un trouble manifestement illicite et relève que les prétendus manquements qui lui sont imputés au titre de la contestation sérieuse servent à la qualifier pour fonder ses demandes ; qu'elle souligne que la consignation demandée n'est ni recevable, en ce que l'octroi d'une provision suppose que le créancier puisse la recevoir, ni propre à mettre fin au trouble allégué ; que s'agissant de la demande de communication sous astreinte, elle se réfère aux dispositions de l'article 145 du code de procédure civile pour estimer irrecevable cette demande du fait de la saisine de la juridiction du fond ;
Et considérant qu'aux termes de l'article 873 alinéa 2 du code de procédure civile, dans les cas où l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable, la juridiction des référés peut accorder une provision au créancier ; que le montant de la provision susceptible d'être ainsi allouée n'a d'autre limite que le montant non sérieusement contestable de la dette alléguée ;
Considérant que DEUTSCHE BANK justifie, aux termes du contrat signé entre les parties les 19 et 21 mai 2008, que la société MAISONS & CITE SOGINORPA est débitrice d'une obligation contractuelle à son égard à hauteur du montant des sommes qu'elle le lui réclame à titre de provision ;
Que la circonstance selon laquelle l'appelante a intenté le 28 novembre 2011 une action au fond en annulation et subsidiairement résolution du contrat signé entre les parties ne suffit pas en soi et à priori à caractériser le sérieux de la contestation qu'elle élève dès lors que les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites et doivent recevoir application tant qu'elles n'ont pas été judiciairement annulées ;
Que l'ensemble des griefs imputés à la banque du fait de sa prétendue réticence dolosive lors de la signature du contrat (présentation avantageuse du contrat, manquement à son obligation de conseil, absence de communication claire et non trompeuse sur les coûts et frais, sur l'existence d'un conflit d'intérêts lors de la mise en place du contrat) ne saurait au stade de la description et de la démonstration que la société MAISONS & CITE SOGINORPA en fait devant la présente juridiction d'appel de référé, être apprécié comme présentant un degré de sérieux tel que ces griefs puissent s'opposer à l'exécution de son obligation contractuelle ;
Qu'il résulte en effet des conclusions du rapport de la Chambre Régionale des Comptes du Nord Pas de Calais arrêtées au 22 avril 2010 (pièce 11) que depuis 2002, cette société s'est endettée, non seulement pour financer la réhabilitation de son parc immobilier, mais également pour mener une politique de placements à risques, [que] le montant de ses emprunts est passé de près de 195 M€ en 2002 à plus de 491 M€ à la fin de l'année 2008 et qu'au même moment, le placement des fonds empruntés et leur capitalisation ont permis à son portefeuille de passer de 142 M€ à plus de 409 M€, que pour le président de son conseil d'administration, la gestion active de la dette et la politique de placement financiers étaient indispensables compte tenu des priorités de gestion qui avaient été initialement fixées et pour son directeur général, la société avait l'obligation absolue d'assurer des performances financières élevées, notamment pour compenser le faible résultat d'exploitation, que contrairement à ce que soutient l'appelante, les risques liés à ces produits financiers étaient parfaitement connus par elle, que la CRC note en effet (page 27/50) que l'équipe de gestion a pris activement une part de risques, qu'informée par de nombreux experts financiers et laissant le conseil d'administration dans l'ignorance quant à ceux-ci, elle a décidé de son propre chef et sans son accord exprès de se positionner sur de tels contrats et lui faire supporter des risques supplémentaires d'évolution de taux et charges d'intérêts, qu'elle ajoute que depuis 2005, des experts financiers ont été consultés pour analyser les contrats souscrits, que les analyses communiquées sont précises et ne souffrent aucune ambigüité, qu'elle regrette que la teneur des expertises et ces avertissements n'aient pas été pris en compte et que la société ne se soit pas écartée de cette gestion spéculative de contrats d'échange de taux d'intérêts ; que la CRC relève encore (page 26/50) que l'appelante aurait pu à compter de novembre 2007, demander soit à être traitée comme un client non professionnel, soit à bénéficier d'un niveau plus élevé d'information mais qu'au contraire, sa volonté d'être traitée comme un client professionnel est expressément confirmée dans les clauses contractuelles acceptées et signées par elle ;
Considérant que l'appelante ne justifie pas davantage du caractère sérieux de la contestation qu'elle élève au titre de la dissimulation par la banque de la valeur initiale négative du contrat, qu'en effet, ainsi que le relève l'ordonnance, le rapport Forex Finance sur lequel elle se fonde pour en justifier est formellement contredit par celui établi en mars 2011 à sa demande par la société Ester qui estime que les hypothèses émises ne semblent ni réalistes ni défendables étant donné la nature des fonds de fonds sous jacents et la réalité du cout de financement de la société DEUTSCHE BANK sur la période concernée et qui « ne considère donc pas que la valorisation de cette transaction à sa date de conclusion puisse à elle seule être la base d'un contentieux avec DEUTSCHE BANK ;
Considérant que de même la contestation soulevée par l'appelante sur la résolution du contrat en raison des prétendus manquements de la banque à ses obligations légales et contractuelles ne présente pas un degré de sérieux tel qu'elle puisse mettre obstacle à l'exécution de son obligation contractuelle dès lors qu'elle repose sur un défaut d'information à priori non avéré, que l'appelante a exécuté jusqu'à présent ses obligations et qu'il résulte des courriers échangés entre les parties les 12 octobre et 20 octobre 2011 et de leur réunion du 4 juillet 2011 que le calcul des taux a fait l'objet de discussions ;
Que la contestation élevée quant à la rédaction du support contractuel en langue anglaise ne saurait être estimée comme sérieuse dès lors que l'appelante en tant que société par actions simplifiée unipersonnelle relève des dispositions du code de commerce et que les contrats d'échange de taux d'intérêts poursuivent, ainsi que le relève la CRC, un objectif purement spéculatif, dans le but de réaliser des performances financières élevées et que celui-ci excède manifestement la mission de service public qu'elle revendique ;
Considérant que l'ordonnance déférée doit être confirmée en ce qu'elle a fait droit à la demande de provision de la société DEUTSCHE BANK ;
Considérant que l'appelante se fonde sur l'existence d'un trouble manifestement illicite pour obtenir à titre reconventionnel la désignation d'un tiers séquestre et la communication sous astreinte de la valeur négative initiale du marché litigieux ;
Qu'aux termes de l'article 873 alinéa 1er du code de procédure civile, la juridiction des référés peut toujours, même en présence d'une contestation sérieuse, prescrire les mesures conservatoires ou de remise en état qui s'imposent soit pour prévenir un dommage imminent soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite ;
Que le dommage imminent s'entend du « dommage qui n'est pas encore réalisé, mais qui se produira sûrement si la situation présente doit se perpétuer » et le trouble manifestement illicite résulte de « toute perturbation résultant d'un fait qui directement ou indirectement constitue une violation évidente de la règle de droit » ;
Qu'il s'ensuit que pour que la mesure sollicitée soit prononcée, il doit nécessairement être constaté, à la date à laquelle la cour statue et avec l'évidence qui s'impose à la juridiction des référés, l'imminence d'un dommage, d'un préjudice ou la méconnaissance d'un droit, sur le point de se réaliser et dont la survenance et la réalité sont certaines, qu'un dommage purement éventuel ne saurait donc être retenu pour fonder l'intervention du juge des référés ; que la constatation de l'imminence du dommage suffit à caractériser l'urgence afin d'en éviter les effets ;
Qu'en l'espèce dès lors que l'appelante caractérise le trouble manifestement illicite dont elle se prévaut par l'argumentation dont elle a fait état pour opposer une contestation à l'exécution de son obligation contractuelle et que la cour a estimé celle-ci comme dépourvue de caractère sérieux, déclarant ainsi la société MAISONS & CITE SOGINORPA tenue de payer une provision à la banque, sa demande ne saurait prospérer ;
Considérant que la demande de communication de pièces sous astreinte s'analyse en une mesure d'instruction régie spécifiquement par le sous titre II du code de procédure civile ' chapitre 1er ' section première qui en son article 145 en fixe les conditions de mise en 'uvre en référé ou sur requête et qui exclut qu'il soit fait application des dispositions visées aux articles 872 et 873 du même code ; qu'il ne saurait y être fait droit dès lors que les conditions d'application de l'article 145 du code de procédure civile ne sont pas réunies, du fait de l'existence du procès au fond engagé par l'appelante contre DEUTSCHE BANK ;
Considérant que l'ordonnance déférée doit donc être confirmée en toutes ses dispositions ;
Considérant que l'équité commande d'allouer à l'intimée une indemnité complémentaire en cause d'appel sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile d'un montant tel que précisé au dispositif de l'arrêt ; que l'appelante doit supporter les entiers dépens ;
PAR CES MOTIFS
Confirme en toutes ses dispositions l'ordonnance entreprise,
Condamne la société MAISONS & CITE SOGINORPA SAS, à payer à la société DEUTSCHE BANK AG une indemnité complémentaire en cause d'appel de 12 000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
Rejette toute autre prétention des parties,
Condamne la société MAISONS & CITE SOGINORPA SAS aux entiers dépens qui seront recouvrés comme il est prescrit à l'article 699 du code de procédure civile.
LE GREFFIERLE PRESIDENT