Grosses délivréesREPUBLIQUE FRANCAISE
aux parties le :AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
COUR D'APPEL DE PARIS
Pôle 1 - Chambre 1
ARRET DU 21 MAI 2013
(n° , 25 pages)
Numéro d'inscription au répertoire général : 05/21993
Décision déférée à la Cour : Sentence arbitrale rendue le 25 octobre 2005 par le tribunal arbitral de PARIS composé de Messieurs COHEN et BRUGUIER, arbitres et M. JOBARD, président
APPELANTS
Mademoiselle [K] [O] née le [Date naissance 1] 1964 à [Localité 2] (Algérie) agissant tant en son nom personnel qu'en qualité de mandataire ad'hoc de la Société MARLY PARTICIPATIONS
[Adresse 6]
[Adresse 6]
[Adresse 6]
représentée par la SCP NABOUDET-HATET, Me Caroline HATET-SAUVAL, avocats postulants du barreau de PARIS, toque : L0046
assistée de Me Sébastien MENDES GIL, avocat plaidant du barreau de PARIS, toque :
P 173
Monsieur [F] [O] né le [Date naissance 2] 1937 à [Localité 2] (Algérie)
[Adresse 6]
[Adresse 6]
[Adresse 6]
représenté par la SCP NABOUDET-HATET, Me Caroline HATET-SAUVAL, avocats postulants du barreau de PARIS, toque : L0046
assisté de Me Sébastien MENDES GIL, avocat plaidant du barreau de PARIS, toque :
P 173
Monsieur [E] [O]
[Adresse 4]
[Localité 1]
représenté par la SCP NABOUDET-HATET, Me Caroline HATET-SAUVAL, avocats postulants du barreau de PARIS, toque : L0046
assisté de Me Sébastien MENDES GIL, avocat plaidant du barreau de PARIS, toque :
P 173
Monsieur [D] [O]
[Adresse 3]
[Adresse 3]
représenté par la SCP NABOUDET-HATET, Me Caroline HATET-SAUVAL, avocats postulants du barreau de PARIS, toque : L0046
assisté de Me Sébastien MENDES GIL, avocat plaidant du barreau de PARIS, toque :
P 173
Monsieur [B] [W]
[Adresse 5]
[Adresse 5]
représenté par la SCP NABOUDET-HATET, Me Caroline HATET-SAUVAL, avocats postulants du barreau de PARIS, toque : L0046
assisté de Me Sébastien MENDES GIL, avocat plaidant du barreau de PARIS, toque :
P 173
Monsieur [A] [T] [O]
[Adresse 2]
[Adresse 2]
représenté par la SCP NABOUDET-HATET, Me Caroline HATET-SAUVAL, avocats postulants du barreau de PARIS, toque : L0046
assisté de Me Sébastien MENDES GIL, avocat plaidant du barreau de PARIS, toque :
P 173
Monsieur [C] [O]
[Adresse 1]
[Localité 1]
représenté par la SCP NABOUDET-HATET, Me Caroline HATET-SAUVAL, avocats postulants du barreau de PARIS, toque : L0046
assisté de Me Sébastien MENDES GIL, avocat plaidant du barreau de PARIS, toque :
P 173
INTIMÉE :
S.A.S. AMIDIS & CIE
prise en la personne de ses représentants légaux
[Adresse 7]
[Adresse 7]
[Adresse 7]
représentée par la SELARL PELLERIN-DE MARIA-GUERRE, Me Luca DE MARIA, avocats postulants du barreau de PARIS, toque : L0018
assistée de Me Pascal COSSE, avocat plaidant du barreau d'EVREUX
COMPOSITION DE LA COUR :
En application des dispositions des articles 786 et 910 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 21 mars 2013, en audience publique, le rapport entendu, les avocats des parties ne s'y étant pas opposé, devant Monsieur ACQUAVIVA, président et Madame GUUIHAL, conseillère, chargés du rapport.
Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :
Monsieur ACQUAVIVA, président
Madame GUIHAL, conseillère
Madame DALLERY, conseillère
Greffier, lors des débats : Madame PATE
ARRÊT :
- CONTRADICTOIRE
- prononcé par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.
- signé par Monsieur ACQUAVIVA, président et par Madame PATE, greffier présent lors du prononcé.
Par trois actes sous-seing privé du 9 janvier 1997 les sociétés BOULOGNE DISTRIBUTION, DISPASUD et MORANDIS dont le capital était détenu pour la première par la société MARLY PARTICIPATIONS, [F], [D], [E] et [A] [O], pour la deuxième par les sociétés MARLY PARTICIPATIONS et PARIS OUEST APPROVISIONNEMENT (PAROUEST), [F], [D], [E], [A] et [K] [O], pour la troisième par la société MARLY PARTICIPATIONS, [F], [D], [E], [A], [C] et [K] [O] et [B] [W], ont été cédées à la société AMIDIS et Cie.
Le même jour les actionnaires cédants ont consenti une garantie de bilan par trois actes identiques aux termes desquels ils s'engageaient solidairement. Cette garantie incluait une clause compromissoire aux termes de laquelle les arbitres statueraient en amiables compositeurs.
Le prix des cessions a été fixé le 25 septembre 1997 après plusieurs audits, notamment comptables.
Par actes d'huissier des 30 décembre 1997 et 7 janvier 1998, AMIDIS a appelé la garantie des cédants lesquels ont fait part de leur désaccord sur les sommes réclamées.
Ensuite d'une réunion tenue le 15 janvier 1998 au cours de laquelle les parties ont contradictoirement discuté les différents chefs de réclamation, objet de la notification et après une nouvelle notification du 22 septembre 1998, ajoutant aux précédentes demandes, les consorts [O] se sont engagés à verser une somme de 701.529 francs au titre de leur garantie, somme qu'ils ont réglée le 10 novembre 1998.
Ce paiement étant insuffisant à apurer le contentieux opposant les parties, AMIDIS a mis en oeuvre l'arbitrage. La sentence rendue le 25 octobre 2005 entre AMIDIS et les consorts [O]/[W] a été annulée, à la demande de ces derniers, par la Cour par arrêt du 22 mars 2007 (procédure RG 05/22000).
Parallèlement, [F] et [K] [O] ont formé un même recours, [K] [O] agissant alors comme intervenante volontaire ès qualités de mandataire ad hoc de la société MARLY PARTICIPATIONS en liquidation judiciaire et par arrêt du 22 mars 2007 la Cour a donné acte à [K] [O] de son intervention volontaire ès qualités et a constaté que la sentence arbitrale avait été annulée par arrêt du même jour (procédure RG 05/21993)
Par arrêt du 26 février 2009, cette cour, après avoir joint les instances inscrites au rôle général sous les numéros 05/21993 et 05/22000, statuant au fond en amiable compositeur a :
- rejeté les demandes de MM. [A], [E], [D] et [C] [O] et de [B] [W] de paiement d'un complément de prix de cession, de limitation de la garantie de bilan et de paiement de dommages-intérêts;
- rejeté les demandes de [F] et [K] [O] en paiement de dommages-intérêts et tendant à voir déclarer inopposables aux conjoints des cédants la garantie de passif et la voir limitée à leurs biens propres ;
- rejeté la demande de [F] et [K] [O] en paiement de frais de conseil ;
- rejeté les demandes de la société AMIDIS et Cie en paiement des sommes de 191.818€ et 448.809€ (dossier Lancôme), 838.469€ (ristournes Leclerc, BOULOGNE DISTRIBUTION) et 1.067.143€ (ristournes Leclerc, DISPASUD) et de dommages-intérêts ;
- déclaré [K] [O] irrecevable à agir en qualité de mandataire ad hoc de la société MARLY PARTICIPATIONS ;
et pour le surplus, a désigné un expert en la personne de Monsieur [J] [I] à l'effet, après avoir pris connaissance de toutes pièces utiles, notamment fiscales, comptables, des rapports d'audit et des conventions de garantie de bilan des sociétés BOULOGNE DISTRIBUTION, DISPASUD et MORANDIS de:
-rechercher pour les sommes réclamées par la société AMIDIS et Cie
1°) si elles ont ou non été provisionnées aux bilans définitifs au 31 janvier 1997 ayant servi de base à l'établissement des prix définitifs de cession et dans quelle proportion,
2°) quelles sommes ont été effectivement déboursées par la société AMIDIS et Cie en distinguant celles qui ont fait l'objet d'une provision au bilan de celles qui n'en ont pas fait l'objet,
3°) à quelle date et par quelle voie la société AMIDIS et Cie a été informée des événement qui sont la cause de ces débours,
4°) à quelle date et par quelle voie l'un ou l'autre des garants solidaires en a été informé;
-rechercher l'origine de la somme de 187.512€ portée au compte courant de [F] [O] dans la société BOULOGNE DISTRIBUTION et dire si elle lui été remboursée par la société AMIDIS et Cie;
-fournir à la Cour toutes informations utiles à lui permettre de déterminer les montants qui pourraient rester dûs par les cédants à la société AMIDIS et Cie au titre de la garantie de bilan des sociétés BOULOGNE DISTRIBUTION, DISPASUD et MORANDIS, déduction faite des franchises, des sommes déjà versées par les garants, de la somme prévue au protocole du 9 mars 2000 (1.679.308,60F) et des provisions.
L'expert a déposé son rapport le 30 janvier 2012.
Le pourvoi formé par les consorts [O] à l'encontre de l'arrêt du 26 février 2009 rejetant leur demande d'annulation fondée sur l'article 1326 du code civil des conventions de garantie de bilan du 9 janvier 1997 pour la quote-part excédant le prix de cession perçu par chacun et leur demande tendant à ce que pour cette quote-part, seuls leurs biens propres respectifs répondent, en application de l'article 1415 du code civil, des sommes éventuellement dues, a été rejeté par arrêt du 20 septembre 2012.
Vu les conclusions signifiées par les consorts [O] le 13 mars 2013 aux termes desquelles ils demandent à la Cour, au visa des articles 31 du Code de procédure civile, ensemble des articles 132 et suivantes dudit code, de l'article 1315 du Code civil, de l'article 14 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques, de l'article 6 § 1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, des articles 1134 et 1147, 1126, 1591 et 1272 1° du code civil, de :
1. A titre liminaire
- Dire et juger AMIDIS irrecevable en toutes ses demandes, fins et conclusions, faute d'intérêt à agir suite aux différentes opérations de fusions-absorptions, cessions de parts sociales, apports partiels d'actifs et diverses transformations sociales ayant affecté les sociétés BOULOGNE DISTRIBUTION, MORANDIS et DISPASUD postérieurement aux cessions;
2. A Titre principal,
- Dire et juger que la société AMIDIS ne peut être indemnisée que de son préjudice net conformément aux dispositions des conventions de garantie du 9 janvier 1997;
- Dire et juger que la société AMIDIS ne fait pas la démonstration de ses demandes faute d'avoir produit la comptabilité de l'exercice clos le 31 janvier 1997 et, notamment, les grands livres des sociétés BOULOGNE DISTRIBUTION, MORANDIS et DISPASUD arrêtés au 31 janvier 1997 ;
- Dire et juger que la société AMIDIS ne peut se produire des preuves à elle-même ;
- Dire et juger en conséquence, les pièces comptables produites par la société AMIDIS ainsi que les tableaux qu'elle a créés pour les besoins de l'expertise, irrecevables au soutien de ses prétentions ;
- Dire et juger que la comptabilité des sociétés tiers au litige et qui ne concerne pas l'exercice garanti ne peut servir au soutien des demandes de la société AMIDIS;
- Tirer les conséquences qui s'imposent de cette absence de communication, effectuée en violation du principe du droit à un procès équitable,
- Dire et juger que faute d'être en mesure de vérifier, notamment, l'utilisation faite des provisions enregistrées au bilan garanti, elles sont devenues sans objet, de sorte que la somme de 4.850.633,60 € (31.818.071 F), doit venir en compensation des demandes de la société AMIDIS qui seraient, le cas échéant, jugées recevables;
- Dire et juger que les sommes correspondant au protocole d'accord du 9 mars 2000 (256.008,85 € soit 1.679.308 F), aux franchises (114.336,76 € soit 750.000 F), aux sommes déjà versées par les garants (106.947,40 € soit 701.529 F) et à l'économie d'impôt (3.391.757,60 € soit 22.248.472 F), doivent venir en compensation des demandes de la société AMIDIS qui seraient, le cas échéant, jugées recevables ;
- Débouter en conséquence, la société AMIDIS de ses demandes, fins et conclusions ;
3. A titre subsidiaire,
- Dire et juger que les garants qui n'auront pas reçu de notification individuelle des chefs de demande réclamés dans le cadre des conventions de garantie de bilan ne peuvent être appelés à verser une quelconque indemnisation à ce titre,
3.1. Sur les demandes au titre de BOULOGNE DISTRIBUTION :
Sur les contrôles fiscaux des années 1990 à 1992
- Dire et juger que les contrôles fiscaux des années 1990 à 1992 étaient connus par AMIDIS avant l'établissement du bilan définitif du 25 septembre 1997 ;
- Dire et juger que les contrôles fiscaux des années 1990 à 1992 étaient provisionnés dans les comptes de l'exercice clos le 31 janvier 1997 ;
- Dire et juger que la société AMIDIS n'a pas respecté le délai de notification pour ses demandes au titre des contrôles fiscaux des années 1990 à 1992 tel que prévu par la convention de garantie du 9 janvier 1997 ;
- Dire et juger que la société AMIDIS a déboursé, en tout et pour tout, la somme de
294.365 € au titre des contrôles fiscaux des années 1990 à 1992 ;
- Dire et juger que les pénalités et intérêts de retard postérieurs au 9 janvier 1997 relatifs aux contrôles fiscaux des années 1990 à 1992 sont, en tout état de cause, à la seule charge de la société AMIDIS.
- Débouter, en conséquence, la société AMIDIS de ses demandes, fins et conclusions ;
Sur les contrôles fiscaux des années 1993 à 1995
- Dire et juger que les contrôles fiscaux des années 1993 à 1995 étaient connus par AMIDIS avant l'établissement du bilan définitif du 25 septembre 1997 ;
- Dire et juger que la société AMIDIS n'a pas respecté le délai de notification pour ses demandes au titre des contrôles fiscaux des années 1993 à 1995 tel que prévu par la convention de garantie du 9 janvier 1997 ;
- Dire et juger que les contrôles fiscaux des années 1993 à 1995 n'imposaient pas d'être provisionnés dans le bilan du 31 janvier 1997, de sorte que le bilan du 31 janvier 1997 ne présente pas d'accroissement de passif qui aurait dû être comptabilisé ;
- Dire et juger que la société AMIDIS n'a déboursé aucune somme au titre des contrôles fiscaux des années 1993 à 1995 ;
- Dire et juger que les pénalités et intérêts de retard postérieurs au 9 janvier 1997 relatifs aux contrôles fiscaux des années 1993 à 1995 sont en tout état de cause à la seule charge de la société AMIDIS.
- Débouter, en conséquence, la société AMIDIS de ses demandes, fins et conclusions ;
Sur les autres charges
- Dire et juger que l'événement Loiselet Dagremont était connu par la société AMIDIS avant l'établissement du bilan définitif du 25 septembre 1997 ;
- Dire et juger que l'événement Loiselet Dagremont était provisionné dans le bilan du 31 janvier 1997 ;
- Dire et juger que la société AMIDIS n'a pas respecté le délai de notification de l'événement Loiselet Dagremont dans les délais prévus par la convention de garantie du 9 janvier 1997 ;
- Dire et juger que l'événement Loiselet Dagremont a été provisionné dans le bilan du 31 janvier 1997 ;
- Dire et juger que la société AMIDIS n'apporte pas la preuve de son préjudice pour l'événement SICAER ;
- Dire et juger que la société AMIDIS n'apporte pas la preuve de son préjudice pour l'événement GUILLET ;
- Dire et juger que l'événement Honoraires Timsit relève du dossier Lancôme exclu de toute garantie par l'arrêt du 26 février 2009 de la Cour d'Appel de PARIS ;
- Dire et juger que l'événement Honoraires Timsit ne constitue pas un accroissement de passif tel que défini par la convention de garantie du 9 janvier 1997 ;
- Dire et juger que la société AMIDIS n'a pas respecté le délai de notification de l'événement Honoraires Timsit dans les délais prévus par la convention de garantie du 9 janvier 1997 ;
- Dire et juger que l'événement Taxe Professionnelle ne constitue pas un accroissement du passif tel que défini par la convention de garantie du 9 janvier 1997 ;
- Dire et juger que la société AMIDIS n'a pas respecté le délai de notification de l'événement Taxe Professionnelle dans les délais prévus par la convention de garantie du 9 janvier 1997 ;
- Dire et juger que les événements Lengagne et Tang étaient connus par la société AMIDIS avant l'établissement du bilan définitif du 25 septembre 1997 ;
- Dire et juger que les événements Lengagne et Tang étaient provisionnés dans le bilan du 31 janvier 1997 ;
- Dire et juger que la société AMIDIS n'apporte pas la preuve que les événements Lengagne et Tang étaient mentionnés dans l'annexe litiges du contrat de cession du 9 janvier 1997 ;
- Dire et juger que la société AMIDIS n'a pas respecté le délai de notification de l'événement IDD dans les délais prévus par la convention de garantie du 9 janvier 1997 ;
- Dire et juger que la société AMIDIS n'a pas respecté le délai de notification de l'événement Laboratoire Garnier dans les délais prévus par la convention de garantie du 9 janvier 1997 ;
- Dire et juger que l'événement Laboratoire Garnier» était connu par la société AMIDIS avant l'établissement du bilan définitif du 25 septembre 1997.
- Débouter, en conséquence, la société AMIDIS de ses demandes, fins et conclusions ;
3.2.Sur les demandes au titre de DISPASUD
- Dire et juger que l'événement Dépôt de garantie Bellet était connu par la société AMIDIS avant l'établissement du bilan définitif du 25 septembre 1997 ;
- Dire et juger que l'événement Dépôt de garantie Bellet ne constitue pas un accroissement de passif tel que défini par la convention de garantie du 9 janvier 1997 ;
- Dire et juger que l'événement Litige Bennis était connu par la société AMIDIS avant le 9 janvier 1997 ;
- Dire et juger que l'événement Litige Bennis était provisionné dans le bilan du 31 janvier 1997;
- Dire et juger que la société AMIDIS n'apporte pas la preuve que l'événement Litige Bennis était mentionné dans l'annexe Litiges du contrat de cession du 9 janvier 1997 ;
- Dire et juger que la société AMIDIS n'apporte pas la preuve de son préjudice pour l'événement Redressement Urssaf ;
- Dire et juger que la société AMIDIS n'a pas respecté le délai de notification de l'événement Organic dans les délais prévus par la convention de garantie du 9 janvier 1997 ;
- Dire et juger que l'événement Organic était provisionné dans le bilan du 31 janvier 1997 ;
- Dire et juger que les événements Salaire complémentaire Perefg et Assedic Sellam étaient connus par la société AMIDIS avant l'établissement du bilan définitif du 25 septembre 1997 ;
- Dire et juger que pour les événements Salaire complémentaire Perez Assedic Sellam étaient provisionnés dans le bilan du 31 janvier 1997 ;
- Débouter, en conséquence, la société AMIDIS de ses demandes, fins et conclusions ;
3.3.Sur les demandes au titre de MORANDIS
- Dire et juger que la société AMIDIS n'apporte pas la preuve que l'événement Artins était mentionné dans l'annexe Litiges du contrat de cession du 9 janvier 1997 ;
- Dire et juger que l'événement Artins était connu de la société AMIDIS avant l'établissement du bilan définitif du 25 septembre 1997 ;
- Dire et juger que la société AMIDIS n'apporte pas la preuve de son préjudice pour l'événement GUILLET ;
- Dire et juger que l'événement Cortes était connu par la société AMIDIS avant l'établissement du bilan définitif du 25 septembre 1997 ;
- Dire et juger que la société AMIDIS n'apporte pas la preuve de son préjudice pour l'événement Majoration retard Organic ;
- Dire et juger que l'événement «Andriot'' était connu par la société AMIDIS avant l'établissement du bilan définitif du 25 septembre 1997 ;
- Dire et juger que la société AMIDIS n'apporte pas la preuve de son préjudice pour l'événement Andriot ;
- Débouter, en conséquence, la société AMIDIS de ses demandes, fins et conclusions
4. En tout état de cause,
- Dire et juger qu'en équité les Consorts [O], cédants ultra minoritaires, ne peuvent être tenus au règlement d'une quelconque somme au titre des conventions de garantie du 9 janvier 1997,
- Dire et juger mal fondée la société AMIDIS en l'ensemble de ses réclamations ;
- Débouter la société AMIDIS de l'intégralité de ses demandes, fins et conclusions ;
- Condamner la société AMIDIS à payer aux Consorts [O] et à Madame [K] [O] la somme de 200.000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ;
- Condamner la société AMIDIS aux entiers dépens de première instance et d'appel.
Vu les conclusions signifiées le 4 mars 2013 par la SAS AMIDIS qui prie la cour, statuant en amiable composition, de :
1) Au titre de la garantie de passif pour la société BOULOGNE DISTRIBUTION :
1.1- condamner solidairement : Messieurs [F] [O], [D] [O], [E] [O] et [A] [O] aux versements suivants :
- Pour le premier contrôle fiscal de la somme en principal de 505.252,47 € avec intérêts au taux légal à compter du 4 juin 1998 ;
- Pour le deuxième contrôle fiscal de la somme en principal de 5.620.419 € avec intérêts au taux légal à compter du 18 mars 2005 ;
- Pour les charges payées après la cession mais en raison de la gestion des cédants la somme en principal de 257.650 € avec intérêts au taux légal à compter du 14 août 2001.
1.2 - dire et juger n'y avoir lieu de déduire du montant de ces condamnations que celle correspondant à l'accord du 9 mars 2000, soit 256.008 €.
1.3 - constater que les garants ont admis dans une précédente instance devoir prendre en charge les conséquences des contrôles fiscaux et dire et juger en conséquence irrecevable leur contestation développée dans la présente procédure à ce titre.
2) Au titre de la garantie de bilan pour la société DISPASUD, condamner solidairement Messieurs [F] [O], [E] [O], [D] [O], [A] [O] et Melle [K] [O] au versement pour les charges supportées par la société après la cession de la somme en principal de
34.490,98 € avec intérêts au taux légal à compter du 15 mars 2000.
3) Au titre de la garantie de bilan pour la société MORANDIS, condamner solidairement Messieurs [F] [O], [A] [O], [C] [O], [E] [O], [K] [O], [B] [W] et [D] [O] au versement pour les charges supportées par la société MORANDIS après la cession de la somme en principal de 61.529 € avec intérêts au taux légal à compter du 11 avril 2000.
4) condamner les garants solidairement au versement d'une indemnité de 150.000 € en application des dispositions de l'article 700 du Code de Procédure Civile et en tous les dépens d'appel qui comprendront les frais d'expertise.
5) débouter les Consorts [O] de toutes leurs demandes.
SUR QUOI :
- Sur la fin de non-recevoir tirée du défaut d'intérêt à agir d'Amidis
Considérant que les consorts [O] opposent à Amidis la fin de non-recevoir tirée de son défaut d'intérêt à agir compte tenu des différentes opérations de fusions-absorptions, cessions de parts sociales, apports partiels d'actifs et diverses transformations sociales ayant affecté les sociétés BOULOGNE DISTRIBUTION, MORANDIS et DISPASUD postérieurement aux cessions, lesdites opérations n'ayant été révélées, selon eux, qu'au cours des opérations d'expertise.
Considérant que si aux termes de l'article 123 du Code de procédure civile les fins de non-recevoir peuvent être proposées en tout état de cause, celles-ci ne peuvent plus être opposées par une partie après une décision au fond passée en force de juge jugée tranchant dans son dispositif tout ou partie de la contestation prétendument irrecevable ;
qu'en l'espèce, dans le dispositif de son arrêt du 26 février 2009, devenu de ce chef irrévocable par l'effet du rejet, par arrêt du 20 septembre 2012, du pourvoi en cassation formé par les consorts [O], cette cour a prononcé sur partie des demandes de la S.A AMIDIS au titre des garanties de bilan souscrites par les actionnaires cédants ;
que la circonstance que l'instance s'est poursuivie, une expertise étant ordonnée avant qu'il soit statué sur les autres chefs de réclamation fondés sur ces mêmes garanties de bilan et que le moyen propre à fonder la fin de non-recevoir n'aurait été révélé qu'à l'occasion de cette mesure d'instruction, n'est pas de nature à permettre la remise en cause de la chose ainsi jugée sur le fond ;
qu'il convient, donc, d'écarter la fin de non-recevoir.
- Sur le fond.
Considérant qu'ainsi que la cour l'a relevé dans son arrêt préparatoire, les conventions du 25 septembre 1997 fixant le prix définitif des cessions et contenant les engagements de garantie souscrits par les consorts [O], sont intervenues après un audit des comptes provisoires qui a permis d'arrêter les bilans définitifs de cession au 31 janvier 1997 en enregistrant des provisions pour dépréciations de créances, risques et charges et de convenir corrélativement d'une diminution du prix initialement retenu ;
qu'aux termes des conventions de garantie de bilan du 9 janvier 1997 souscrites, les cédants se sont obligés à indemniser la société AMIDIS, sous les réserves et exclusions limitativement énumérées (provisions liées aux immobilisations, provision pour indemnité de départ en retraite et provisions pour garanties données aux clients dans le cadre du service après-vente) de 'tout passif social non comptabilisé mais existant au jour de la cession ou tout passif ayant une cause antérieure à cette date et qui se révélerait ultérieurement' et de 'toute insuffisance d'actif' ;
qu'ils se sont également engagés à indemniser le cessionnaire de 'l'intégralité de toute diminution d'actif ou accroissement de passif par rapport aux valeurs figurant dans les comptes garantis qui se révélerait postérieurement à l'établissement des dits comptes et qui aurait son origine, sa source ou sa cause dans des faits ou circonstances antérieurs à la date des comptes garantis, soit ceux au 31 janvier 1997";
Considérant qu'ainsi se trouve exclu de la garantie tout événement ayant fait l'objet d'une provision suffisante au bilan définitif ou qui n'ayant pas fait l'objet d'une provision, était connu d'AMIDIS au 25 septembre 1997, date de fixation des prix définitifs, l'équité interdisant qu'il soit porté atteinte à l'économie de ces conventions ;
qu'en revanche, les consorts [O] ne peuvent soutenir que serait exclu de la garantie, 'tout événement ayant fait l'objet d'une provision au bilan définitif' alors qu'il est stipulé expressément dans les actes de garantie de bilan qu'ils ont souscrits qu'ils sont tenus du passif supplémentaire antérieur pouvant résulter 'des excèdents éventuellement constatés entre les dettes réelles et le montant des provisions pour risques et charges constitués';
Considérant par ailleurs qu'il convient de retenir qu'en application des stipulations contractuelles, le cessionnaire ne peut prétendre qu'à la réparation de son préjudice net, les parties ayant expressément prévu d'une part de corriger le passif supplémentaire révélé, de l'augmentation directe d'actif qui lui serait corrélative d'autre part d'opérer une compensation 'entre les pertes non provisionnées au jour de la cession effective et constatées ultérieurement et d'autre part, les provisions ou quote parts de provisions comptabilisées à cette date et devenues sans objet' enfin de prendre en compte de manière générale pour déterminer le montant éventuellement dû ' l'éventuel avantage obtenu à raison de l'événement entraînant la mise en jeu de la [présente] garantie, qu'il s'agisse d'une réduction, économie ou récupération d'impôts ou taxes, ou de la perception d'une indemnisation de la part d'un tiers ou en vertu de toute police d'assurance' et d'arrêter les passifs supplémentaires et insuffisances d'actif garantis 'après compensation avec les provisions constituées dans les comptes garantis mais devenues sans objet à la date de détermination du préjudice net', les plus values latentes étant en revanche expressément exclues de la compensation;
qu'il doit être également tenu compte pour la détermination du préjudice net que les parties ont réservé les conséquences résultant d'un redressement fiscal en prévoyant que celles-ci ne seront pas prises en considération, 'sauf pour les amendes, pénalités, intérêts ou indemnités que le redressement pourrait entraîner' si celui-ci se traduit 'par un simple transfert de bénéfice d'un exercice sur l'autre' et non 'par une charge définitive' ;
Considérant enfin que les consorts [O] opposant à AMIDIS la déchéance tirée du non respect des conditions de la mise en oeuvre de la garantie, la cour doit vérifier pour chacune des réclamations considérées, si celle-ci a été notifiée aux garants dans les délais et selon les formes contractuellement convenues, les conventions du 25 septembre 1997 stipulant d'une part:
'Durée de la garantie :
Le cessionnaire pourra présenter toute réclamation dans les délais indiqués ci-dessous :
- une durée égale à la prescription spéciale applicable majorée de trois mois, pour tout préjudice résultant d'une réclamation fiscale, douanière ou se rapportant aux cotisations dues aux organismes de sécurité sociale ou émanant d'une autorité publique ou parapublique française ou étrangère quelle qu'elle soit autre que celles mentionnées ci-dessus ;
- une durée de douze mois à compter de la signature des présentes [des actes de garanties] pour toute autre réclamation.'
D'autre part :
' Notification :
Le cessionnaire devra notifier aux garants toute demande ou réclamation pouvant mettre en jeu la présente garantie dans les délais suivants :
- dans les trente jours de la connaissance qu'il (le bénéficiaire) aura de la réclamation ou de l'événement lorsque ces derniers n'émanent pas d'un tiers ;
- dans les huit jours de la connaissance qu'il aura de la réclamation ou de l'événement lorsque ces derniers émanent d'une administration, ou immédiatement si la réclamation ou l'événement donne lieu à une procédure de référé de la part dudit tiers ;
- dans les quinze jours de la connaissance qu'il aura de la réclamation ou de l'événement lorsque ces derniers émanent d'un autre tiers'
Considérant qu'il convient dès lors d'apprécier au regard du champ d'application ainsi défini de la garantie et de la pertinence des éléments de preuve produits, la recevabilité et le cas échéant, le bien fondé de chacun des chefs de réclamation d'AMIDIS qui demeurent en débat ;
I- Sur les réclamations de AMIDIS.
A- Sur les réclamations relatives à la garantie de bilan de la société BOULOGNE DISTRIBUTION.
-1. Sur le 'premier' contrôle fiscal
Considérant que AMIDIS par lettre du 13 janvier 1998 a fait connaître à Monsieur [F] [O] sa décision de mettre en oeuvre la garantie de bilan souscrite lors de la cession des actions détenues par les consorts [O] dans le capital de la société BOULOGNE DISTRIBUTION ;
que cette notification effectuée dans le délai contractuellement prévu à Monsieur [F] [O], débiteur solidaire de la garantie est opposable à l'ensemble des consorts [O], tenus solidairement avec lui de la même obligation, opposabilité que ces derniers n'ont contesté ni lors de la réunion des parties tenue le 15 janvier 1998 ni dans leur lettre du 20 octobre 1998 ;
Considérant que les consorts [O] soutiennent que les conséquences de ce redressement fiscal portant sur les exercices 1990 à 1992 sont exclues du champ d'application de la garantie, AMIDIS ayant eu connaissance de ce redressement provisionné dans les comptes de BOULOGNE DISTRIBUTION à hauteur de 1.000.000 F avant la signature des accords définitifs sur le prix le 25 septembre 1997 tandis que AMIDIS affirme qu'elle est fondée à mettre en oeuvre la garantie, en l'absence de toute provision, à concurrence de la somme de 505.252,47 euros qui a été réglée à l'administration fiscale.
Considérant que si une somme de 5.500.000 F a été globalement provisionnée pour charges dans les comptes de BOULOGNE DISTRIBUTION, les parties s'opposent sur l'objet de cette provision dont AMIDIS affirme qu'elle ne concerne pas le redressement considéré ;
que pour preuve de cette affirmation contestée par les consorts [O] qui se fondant sur une attestation établie par l'expert comptable de BOULOGNE DISTRIBUTION, en fonctions lors de la cession et désigné du commun accord des parties pour établir les bilans définitifs, venant affirmer que lors d'une réunion des parties à laquelle il a assisté celles-ci sont convenues de passer une provision de 1.000.000 F, AMIDIS a produit un tableau comptable établi par ses soins qui établirait selon elle que la provision pour charges de 5.500.000 F n'intègre aucune fraction se rapportant au premier contrôle fiscal ;
que toutefois, le document produit par AMIDIS ne peut être tenu pour probant dès lors qu'il n'a pu être confronté au grand livre dont celle-ci a reconnu lors des opérations d'expertise qu'il avait été détruit par le prestataire en charge de la conservation de ses archives et que les autres sources d'information disponibles examinées par l'expert qui a justement estimé qu'elles pouvaient être de nature dès lors qu'elles constituaient un ensemble cohérent à suppléer l'absence du grand livre, ne permettent pas de connaître la décomposition de la provision pour charges de 5.000.000 francs ;
Considérant qu'il est, dès lors, conforme à l'équité, de retenir que cette provision s'applique à concurrence de la somme de 1.000.000 F au premier redressement fiscal.
Considérant que l'expert a pu vérifier que le montant des sommes versées à l'administration fiscale par AMIDIS par paiement et par compensation au titre de ce redressement, déduction faite d'un dégrèvement futur dont celle-ci admet devoir bénéficier et d'une remise, s'établit en principal, majorations et frais à 502.252 euros ;
que les consorts [O] s'étant réservé la gestion de ce contentieux et ne démontrant pas avoir transmis au cessionnaire, l'avis des sommes à payer avant le 15 mars 1997 qui leur avait été notifié par l'administration fiscale avant la signature des actes de cession du 9 janvier 1997, ne peuvent prétendre être déchargés des majorations de retard et frais découlant du dépassement de la date limite de paiement ;
qu'il s'ensuit que les consorts [O] sont redevables à ce titre d'une somme de 352.803,46 euros (2.314.239 francs) ;
- 2. Sur le deuxième contrôle fiscal.
Considérant que BOULOGNE DISTRIBUTION a, ensuite d'un avis notifié le 23 septembre 1996, fait l'objet d'une vérification de comptabilité portant sur les années 1993 à 1995 ;
que ce contrôle qui s'est déroulé du 2 octobre 1996 au 30 octobre 1997 a donné lieu le 12 décembre 1997 à la notification d'un redressement au titre du seul exercice1994 puis après contestation du contribuable à un avis de mise en recouvrement du 30 septembre 2000 portant sur une somme de 24.624.689 francs en principal et 5.909.925 francs d'intérêts de retard ;
Considérant qu'il est constant qu'à la date de la cession, AMIDIS avait connaissance du contrôle en cours ce qu'au demeurant elle a admis dans son dire à l'expert du 12 janvier 2011 (annexes au rapport pièce n°59) ;
que par suite, s'agissant des conséquences d'un événement connu lors de la cession et non provisionné, celles-ci sont hors du champ de la garantie en sorte que la réclamation d'AMIDIS de ce chef doit être rejetée ;
qu'en effet, elles ne sauraient être analysées, comme le soutient AMIDIS en une insuffisance d'actif couverte par la garantie mais doivent être regardées comme un accroissement de passif exclu de la garantie pour ne pas répondre à la condition cumulative stipulée par la convention des parties, de s'être révélées postérieurement à l'établissement des comptes définitifs et d'avoir leur origine , leur source ou leur cause dans des faits ou circonstances antérieurs à la date des comptes garantis, soit ceux arrêtés au 31 janvier 1997 .
-3. Sur les charges payées au titre de la gestion des cédants.
Considérant que AMIDIS sollicite à ce titre une somme globale de 257.650 euros correspondant à différentes charges non provisionnées ou insuffisamment provisionnées qu'elle dit avoir supporté du fait des cédants :
3.1 Charges Loiselet-Degraimont.
Le litige porte sur les charges locatives réclamées par le cabinet Loiselet-Degraimont, directeur de l'association syndicale libre Tête du Pont de Sevres. Ensuite d'une mise en demeure de payer du 4 juin 1998, après ordonnance de référé du 13 mars 1998, ultérieurement confirmée par arrêt du 4 août 1999, AMIDIS s'est acquittée ainsi qu'il en a été justifié d'une somme de 633.052,59 francs.
Si ainsi que l'a relevé l'expert, l'absence de production du grand livre et spécialement du grand livre fournisseurs n'a pas permis de vérifier que cette somme n'a pas, comme AMIDIS l'a initialement soutenu, été comptabilisée au passif, en revanche, l'examen du compte de résultat a fait apparaître que les charges correspondant à la dette locative existante à la date de la cession soit 1.213.000 francs et figurant au passif ont été minorées de 135.000 francs, seule une somme de 1.078.033 francs ayant été comptabilisée à ce titre.
Au vu des conclusions de l'expert, AMIDIS a réduit sa réclamation à cette somme.
S'agissant d'une dette existante à la date de la cession, constitutive d'un accroissement de passif par rapport aux comptes garantis et révélé à AMIDIS postérieurement, elle entre dans le champ de la garantie dont la mise en oeuvre a été régulièrement notifiée par lettre du 11 décembre 1997 adressée à Monsieur [G] [O] à laquelle était jointe l'assignation en référé du 7 décembre 1997 signifié à AMIDIS et qui rappelait expressément l'engagement souscrit par les cédants.
3.2 Litige SICAER et Litige GUILLET.
Le premier litige porte sur la somme de 438.386,09 francs correspondant aux causes d'un arrêt de condamnation prononcée à l'encontre de BOULOGNE DISTRIBUTION par la Cour d'appel de Versailles du 18 décembre 1997.
Le second d'un montant de 5.040,30 francs est relatif à des factures impayées qui ont donné lieu à un jugement de condamnation du 16 décembre 1997.
Les consorts [O] ne contestent pas que ces deux éléments de passif supplémentaire relèvent de la garantie qu'ils ont accordée. Ils ont fait connaître par dire de leur conseil adressé à l'expert du 7 juillet 2009 qu'ils acceptaient ces chefs de réclamation sous réserve de la preuve du paiement.
Cette preuve est rapportée par AMIDIS au moyen des pièces (n° 234 et 235) tirées de sa propre comptabilité laquelle fait notamment état de la prise en compte d'un chèque de 351.000 francs correspondant au montant du principal dû et de l'imputation à différentes dates des frais et indemnité complémentaires (litige Sicaer) et de l'émission le 11 décembre 1998 d'un chèque de 5.040,30 francs (litige Guillet).
3.3 Contrôle URSSAF 1996
Le litige porte sur une somme de 301.765 francs correspondant au redressement notifié par l'URSSAF à la suite d'un contrôle portant sur l'année 1996.
Les consorts [O] ne discutent pas dans leurs écritures ce chef de réclamation.
Si cette charge non comptabilisée dans les comptes définitifs constitue un élément de passif supplémentaire entrant dans la garantie, il ne peut être déduit du silence des consorts [O], comme le prétend AMIDIS, un quelconque acquiescement dès lors que ceux-ci lui ont opposé de manière générale, une déchéance de garantie faute d'avoir été mise en oeuvre dans les conditions de forme et de délai stipulées contractuellement.
Il apparaît toutefois que la garantie a été, en l'espèce, mise en oeuvre par lettre adressée à Monsieur [G] [O] du 22 février 1999 ensuite du redressement notifié à AMIDIS le 15 février 1999. Elle a donc été appelée régulièrement dès lors que les actes de cession du 9 janvier 1997 réservent expressément au cessionnaire la possibilité 'présenter toute réclamation dans.. [un délai d']... une durée égale à la prescription spéciale applicable majorée de trois mois, pour tout préjudice résultant d'une réclamation fiscale, douanière ou se rapportant aux cotisations dues aux organismes de sécurité sociale...'.
Ce chef de réclamation doit être, en conséquence, retenu.
3.4 Litige Timsit
Il s'agit des honoraires réclamés par l'avocat mandaté par les consorts [O] pour la gestion du différend opposant BOULOGNE DISTRIBUTION et MARLY PARTICIPATIONS à la société Lancôme.
Par ordonnance du 15 janvier 1999, ces honoraires ont été taxés à la somme de 566.113 francs.
Cette décision a été notifiée le 25 janvier 1999 à BOULOGNE DISTRIBUTION et à MARLY PARTICIPATIONS. AMIDIS a appelé, dans le délai de quinzaine prévu par la convention du 9 janvier 1997, la garantie par lettre adressée à Monsieur [G] [O] le 28 janvier 1999.
Si la durée de celle-ci ayant été expressément fixée à ' une durée de douze mois à compter de la signature des présentes [des actes de garanties] pour toute autre réclamation', ce chef de demande se trouve exclu du périmètre conventionnel, il doit être, toutefois, retenu que les cédants ont été nécessairement informés avant l'expiration du délai de garantie de l'événement, cause des débours réclamés dans la mesure où ils ont élevé une contestation à l'encontre de la décision du bâtonnier de [Localité 3] du 10 février 1998 fixant le montant des honoraires dus et où alors même que ce contentieux avait été ouvert dans le délai de la garantie, il se sont abstenus d'en informer le cessionnaire, le privant ainsi de toute possibilité d'appeler en temps utile l'engagement souscrit.
En considération de ces éléments et bien que ces honoraires qui s'appliquant à des actes accomplis en 1996 et non provisionnés, s'analysent en une charge à la date de l'arrêté définitif des comptes, rien ne démontrant que la facture correspondante n'aurait été émise que postérieurement, il convient néanmoins en équité, de retenir ce chef de réclamation, étant relevé qu'AMIDIS a réduit de moitié sa demande pour tenir compte de la condamnation conjointe de BOULOGNE DISTRIBUTION et MARLY PARTICIPATIONS et de sa déclaration de créance au passif de la procédure collective ouverte à l'égard de cette dernière pour la quote-part lui incombant.
Toutefois, AMIDIS ne peut prétendre à garantie qu'à concurrence de la somme de 548.920,14 francs effectivement acquittée.
La circonstance que l'acte de cession du 9 janvier 1997 rappelle qu'une cession de droits litigieux est intervenue le 30 décembre 1996 entre BOULOGNE DISTRIBUTION et MARLY PARTICIPATIONS aux termes de laquelle la première a cédé les droits qu'elle possède à l'encontre de la société Lancôme à la seconde qui s'est engagée à supporter toutes les condamnations qui seraient mise à la charge de BOULOGNE DISTRIBUTION dans la procédure l'opposant à la société Lancôme et que cette cour dans son arrêt du 26 février 2009 a considéré que les sommes que AMIDIS aurait versées à la société Lancôme ne pouvaient entrer dans le périmètre de la garantie de bilan que l'équité n'autorisait pas à modifier dès lors que seule la société MARLY PARTICIPATIONS en est en définitive redevable, est en l'espèce, indifférente dès lors que ces honoraires ne sont pas compris dans les droits cédés.
3.5 Taxe professionnelle
AMIDIS réclame paiement de la taxe professionnelle 1998 qu'elle a acquittée.
Toutefois, il n'est pas démontré que cette taxe d'un montant de 54.791 francs constituait pour BOULOGNE DISTRIBUTION une charge qui devait être, à ce titre, comptabilisée, AMIDIS ayant admis, au demeurant que cette taxe a été acquittée pour des locaux 'non compris dans la cession'.
Cette demande doit être rejetée.
3.6 Litige Lengagne et Litige Tang
Il s'agit de deux litiges prud'homaux qui ont donné lieu à des décisions de condamnations (jugement du 18 novembre 1997 affaire Lengagne et jugement du 29 janvier 1997 confirmé par arrêt du 25 novembre 1999 affaire Tang).
AMIDIS justifie avoir réglé à ces deux salariés en exécution de ces décisions respectivement 153.714 francs le 12 juillet 2000 et 151.043,60 francs le 6 juin 2000.
La circonstance, mise en avant par les cédants pour échapper à la garantie, que ces litiges étaient connus d'AMIDIS pour avoir été mentionnés dans le rapport d'audit du 11 juillet 1997 et portés sur l'annexe III de l'acte de cession relatif à l'état des procédures en cours devant le conseil des prud'hommes de Nanterre, est inopérante dès lors qu'une provision globale de 100.000 francs a été comptabilisée pour l'ensemble des litiges prud'homaux, que cette provision ayant été prise en compte dans le cadre de l'accord du 20 octobre 1998 et ne pouvant être compensée à nouveau, le passif s'en trouve aggravé, qu'en outre, aux termes de la convention de garantie de bilan, les cédants se sont obligés à indemniser le cessionnaire de 'tout passif social non comptabilisé mais existant au jour de la cession' et qu'enfin, seuls peuvent être exclus de la garantie les événements ayant fait l'objet d'une provision suffisante au bilan définitif ou qui n'ayant pas fait l'objet d'une provision, étaient connus d'AMIDIS au 25 septembre 1997, date de fixation des prix définitifs.
Une somme de 304.757,60 francs sera en conséquence retenue à ce titre. (153.147 + 151.043,60)
3.7 Litige IDD
Par jugement du 31 janvier 2001, BOULOGNE DISTRIBUTION a été condamnée en sa qualité de caution à payer à IDD une somme de 973.107,19 francs. Cette décision a été portée à la connaissance d'AMIDIS par un commandement de payer du 14 août 2001. La garantie a été appelée par lettre du même jour. Les causes du jugement ont, contrairement à ce que prétendent les cédants, été acquittées par AMIDIS.
Il n'est pas justifié qu'AMIDIS avait été informée de l'existence de ce contentieux, étant relevé que l'acte introductif d'instance a été délivré le 16 février 1998.
La durée de la garantie ayant été expressément fixée à ' une durée de douze mois à compter de la signature des présentes [des actes de garanties] pour toute autre réclamation', ce chef de demande se trouve exclu du périmètre conventionnel de la garantie de bilan.
Si, aux termes de l'acte de cession, les cédants ont affirmé que 'Boulogne DISTRIBUTION n'a donné à ce jour aucune caution...' et se sont obligés par le même acte à indemniser le cessionnaire 'de tout préjudice résultant d'une inexactitude ou violation de l'une quelconque des garanties', cet engagement s'insère dans l'engagement général de garantie de bilan qu'ils ont contracté, sans être distinct de celui-ci dont il suit toutes les conditions.
Toutefois, il doit retenu que les cédants, au regard de la date d'introduction de l'instance judiciaire, nécessairement précédée de réclamations amiables, ont été informés avant l'expiration du délai de garantie de l'événement, cause de la condamnation prononcée et se sont abstenus d'en informer le cessionnaire, le privant ainsi de toute possibilité d'appeler en temps utile à titre conservatoire, pour la sauvegarde ses droits, l'engagement qu'ils avaient souscrit.
L'équité conduit, en conséquence, à retenir, ce chef de réclamation pour son montant.
3.8 Litige Laboratoires Garnier
Après mise en demeure du 21 août 1996 et sur assignation du 6 novembre 1997, BOULOGNE DISTRIBUTION a été condamné, par jugement du 16 octobre 2000, partiellement infirmé par arrêt du 26 juin 2003, à payer une somme de 136.127 euros.
La garantie des cédants a été appelée par voie de notification par acte d'huissier du 30 décembre 1997.
Ces derniers font valoir que cette notification est tardive pour être intervenue plus de 15 jours après l'assignation du 6 novembre 1997 ce à quoi AMIDIS oppose que le non respect de ce délai n'est pas sanctionné.
Il doit être relevé que l'assignation du 6 novembre 1997 répond aux conditions de notification exigées par la convention des parties en ce qu'elle vise expressément, l'assignation délivrée par les Laboratoires Garnier.
S'il est de fait que AMIDIS qui, conformément à la convention des parties, avait l'obligation de 'notifier aux garants toute demande ou réclamation pouvant mettre en jeu la présente garantie' dans le délai de la connaissance par lui 'de la réclamation ou de l'événement', délai qui n'a pas été respecté, en l'espèce, l'équité commande de retenir cette réclamation dès lors que les cédants qui avaient reçu une mise en demeure du 21 août 1996, se sont abstenus d'en faire état lors de la cession.
La réclamation sera retenue pour son montant de 136.127 euros.
B- Sur les réclamations relatives à la garantie de bilan de la société DISPASUD
1. Dépôt de garantie BELLET
Cette réclamation correspond à un dépôt de garantie de 75.000 francs qui n'a pu être recouvré et qui a été passé en charge en novembre 1997.
Il apparaît toutefois du rapport d'audit qu'une somme de 79.000 francs avait été identifiée comme correspondant à des versements effectués à des tiers au titre de «dépôts et cautionnements » dont une somme de 75.000 francs figurant dans les comptes sous le libellé « B.Grenelle » et que les auditeurs avaient recommandé de « déprécier l'intégralité de cette somme dans le bilan de cession »
Compte tenu de l'identité de montant, cette somme de 75.000 francs s'applique, nonobstant l'erreur de libellé, au dépôt de garantie Bellet, le poste Bellet étant bien de 75.000 francs tandis que le poste Grenelle est de 500 francs. Il s'agit donc d'un événement connu de AMIDIS lors de la cession qui n'a pas été provisionné et qui se trouve exclu de la garantie.
2. Litige Bennis
Cette réclamation porte sur la somme de 37.593 francs correspondant au montant des sommes mises à charge de DISPASUD par un jugement du 27 avril 1998 rendu en matière prud'homale.
Une provision de 100.000 francs ayant été passée en compte au titre des contentieux prud'homaux, la circonstance que AMIDIS ait été informée du litige dans l'acte de cession du 9 janvier 1997 est inopérante.
Cette provision ayant été prise en compte lors de l'accord du 20 octobre 1998 et intégralement affectée au règlement d'autres litiges, AMIDIS qui justifie du paiement par une écriture de passage en charge qui mentionne le numéro du chèque d'un montant de 37.593 francs émis au mois de juin 1998 à la suite d'un commandement signifié le 4 juin 1998, est fondée à réclamer la garantie des cédants.
3. Redressement URSSAF
Le litige porte sur une somme de 70.480 francs correspondant à un redressement notifié par l'URSSAF au titre des années 1996 et 1997.
Amidis a régulièrement mis en 'uvre la garantie auprès des cédants le 27 février 1999 ensuite de la notification du redressement reçue le 15 février 1999, le délai de réclamation étant dans ce cas celui du délai de la prescription spéciale majoré.
Toutefois, AMIDIS n'apportant aucune justification du paiement dont la preuve ne saurait être déduite de la présomption que « l'URSSAF n'abandonne pas les poursuites après un redressement », cette demande doit être rejetée.
4. Organic.
La réclamation d'AMIDIS porte sur la somme de 31.191 francs correspondant à des taxes au m², pénalités, soldes de majorations et majorations d'honoraires dont l'expert aux termes des investigations qu'il a effectuées a pu vérifier qu'elle a été supportée par AMIDIS.
Toutefois, aucune justification n'a été apportée de la date à laquelle la garantie a été appelée
auprès des cédants.
Il convient, cependant, en équité, d'admettre cette réclamation dès lors que les consorts [O] ont admis ce poste dans leur lettre du 20 octobre 1998.
5. Redressement Assedic Sellam et Salaire complémentaire Perez
Il est justifié du versement par AMIDIS le 15 mars 2000 d'une somme de 48.031,20 francs (SELLAM) et le 29 mars 1999 d'une somme de 77.074 francs (PEREZ).
Les cédants qui en ont été informés directement par l'Assedic (Sellam) et qui ont géré l'instance prud'homale invoquent inutilement pour échapper à la garantie qu'AMIDIS aurait eu connaissance de ces litiges avant l'arrêté des comptes définitifs.
En effet, la seule provision de 100.000 francs passée en compte pour les litiges prud'homaux est inopérante à démontrer cette connaissance dès lors que ces deux contentieux n'ont pas été expressément visés dans les annexes aux actes de cession.
Cette réclamation doit être en conséquence retenue.
C ' Sur les réclamations relatives à la garantie de bilan de la société MORANDIS
1. Litige ARTINS
La réclamation porte sur la somme de 426.036,60 francs correspondant aux sommes versées par AMIDIS à la suite d'une décision de condamnation intervenue dans une instance prud'homale dont la gestion a été assurée par les cédants.
La circonstance que AMIDIS ait été informée du litige visé dans l'acte de cession et examiné lors de l'audit du 11 juillet 1997 est indifférente dès lors qu'une provision globale de 100.000 francs pour l'ensemble des litiges prud'homaux a été comptabilisée.
Cette provision ayant été prise en compte dans le cadre de l'accord du 20 octobre 1998 ne peut être compensée à nouveau.
2. Litige CORTES
Il s'agit d'un litige de même nature que le précédent qui a donné lieu à un arrêt prononçant une condamnation au paiement d'une somme de 51.446,25 francs dont AMIDIS s'est acquittée au mois de juin 1997. Ce contentieux figure dans le rapport d'audit.
Pour les mêmes motifs évoqués au point 1, la garantie est due, celle-ci n'ayant pas au demeurant été contestée par les cédants lors de la réunion du 15 janvier 1998.
3. Litige GUILLET
La réclamation porte sur une somme de 48.158,78 francs correspondant au montant d'une décision de condamnation prononcée en suite d'un litige commercial.
Les consorts [O] s'opposent à cette demande au motif qu'AMIDIS ne justifie pas de son paiement.
Il convient toutefois de relever que ce litige a été géré par Monsieur [F] [O] que l'expert a pu vérifier qu'une somme de 37.650 euros a été passée en charges exceptionnelles de l'exercice 1998 en sorte qu'il est conforme à l'équité de retenir dans cette limite ce chef d'accroissement du passif supporté par AMIDIS.
4. ORGANIC
Les parties sont en désaccord sur la prise en charge d'une somme de 38.630 francs correspondant à des majorations décomptées par Organic au titre de l'année 1995 et dont les consorts [O] considèrent que le paiement effectif n'est pas justifié par AMIDIS.
Il convient, toutefois, de relever que l'expert a pu vérifier que cette somme a été passée en charges exceptionnelles de l'exercice 1998 en sorte qu'il est conforme à l'équité de retenir ce chef d'accroissement du passif supporté par AMIDIS.
5. Litige ANDRIOT
La discussion porte sur une somme de 35.157,63 francs, montant des causes d'un jugement de condamnation rendu dans un litige opposant la société MORANDIS à une société ANDRIOT et signifié à AMIDIS le 11 juin 1999.
Les consorts [O] ne démontrent pas que lors de la cession, AMIDIS avait connaissance de l'existence de ce contentieux qui n'est pas visé par le rapport d'audit, la preuve d'une telle information ne pouvant résulter du seul fait que l'ordonnance portant injonction de payer a été rendue le 3 avril 1997 après l'arrêté des comptes définitifs alors qu'il est constant que cette instance a été suivie par les consorts [O] qui ont fait opposition à cette ordonnance et que bien qu'ils indiquent dans leurs écritures avoir agi en vertu d'un pouvoir spécial donné le 5 mai 1997 à Mademoiselle [O], ils n'ont pas été en mesure, malgré sommation, de produire cette pièce.
Ce chef de réclamation entre donc dans le champ d'application de la garantie, étant relevé que si les consorts [O] considèrent que le paiement effectif de la somme litigieuse n'est pas justifié par AMIDIS, il est néanmoins conforme à l'équité de retenir ce chef d'accroissement du passif supporté par AMIDIS dès lors que les documents comptables d'AMIDIS font apparaître que cette somme a été passée en charges exceptionnelles de l'exercice 1999.
II- Sur les compensations invoquées par les consorts [O].
Considérant que les consorts [O] soutiennent que AMIDIS ne peut aux termes des conventions de garantie, prétendre qu'à l'indemnisation de son préjudice net en sorte qu'ils ne sont redevables d'aucune somme dès lors qu'il doit être tenu compte par compensation d'une somme de 57.197.380 francs supérieure au montant des sommes réclamées, laquelle correspond aux provisions inscrites dans les bilans définitifs du 31 janvier 1997 pour un montant de 31.818.071 francs, à l'économie d'impôt d'un montant de 22.248.472 francs correspondant aux reports déficitaires d'un montant de 66.745.416 francs existant à la fin de l'exercice 1997, aux franchises d'un montant de 750.000 francs, aux sommes déjà versées par les garants soit 701.529 francs et enfin à la somme de 1.679.308 francs versée en exécution du protocole du 9 mars 2000.
A. Provisions.
Les actes de garantie de bilan stipulent au paragraphe 'Provisions' que 'les passifs supplémentaires ou insuffisances d'actifs...seront pris en compte pour déterminer le montant du préjudice net après compensation avec les provisions constituées dans les comptes garantis mais devenues sans objet à la date de détermination du préjudice net' .
Il résulte, dès lors, de la convention des parties ainsi que l'a justement relevé l'expert que seules les provisions constituées et devenues sans objet sont susceptibles d'être prises en considération.
Les consorts [O] arguant de l'extinction de leur dette par l'effet de la compensation, il leur appartient de rapporter la preuve de leur libération par ce mode.
C'est donc de manière inopérante, sauf à renverser la charge de la preuve qui leur incombe que les consorts [O] affirment (conclusions page 32) que 'les pièces apportées par AMIDIS ne permettent pas de justifier de la prétendue utilisation des provisions litigieuses' ;
Mais il apparaît, toutefois, que l'expert, après analyse de l'apurement des provisions figurant dans les bilans garantis, effectué tardivement, dans les comptes des sociétés ayant ultérieurement absorbé les sociétés cédées, n'a pu trouver de justification, faute de constatation d'une charge réelle concomitante ou de production d'éléments pouvant établir qu'elles aient donné lieu ultérieurement à une charge, à l'utilisation des provisions suivantes:
- à concurrence d'une somme de 247.773 francs chez BOULOGNE DISTIBUTION reprise comptablement par AMIDIS au 31 décembre 2001 sous le libellé comptable 'Parouest achats magasins et dépôts et cautionnements,
- à concurrence d'une somme de 90.622,50 francs et de 36.152 francs chez MORANDIS correspondant pour la première à un prêt au personnel et la seconde à une provision pour clients douteux.
Ces sommes doivent donc venir en compensation.
Les consorts [O] sont à cet égard mal venus à contester la pertinence des vérifications de l'expert au motif que celui-ci n'a pu examiner la comptabilité des comptes garantis à raison de la décision d'AMIDIS 'de détruire et de faire disparaître toute trace' dès lors que l'expert a procédé à une comparaison des bilans garantis (bilans et comptes de résultat) en annexe desquels figurent des détails de l'actif et du passif paraphés par les parties avec les comptes provisoires, ce qui lui a permis, nonobstant l'absence de grand livre, de reconstituer les écritures passées entre les comptes provisoires et les comptes définitifs, dont les provisions.
B. Réductions ou économies d'impôts
Les actes de garantie de bilan stipulent au paragraphe 'Préjudice net' que 'le montant dû... sera arrêté après prise en compte de l'éventuel avantage obtenu à raison de l'événement entraînant la mise en jeu de la présente garantie, qu'il s'agisse d'une réduction, économie ou récupération d'impôts ou taxes ou de la perception d'une indemnisation de la part d'un tiers ou en vertu de toute police d'assurance' ;
Si les reports déficitaires donnent effectivement lieu à réduction d'impôts lorsqu'ils sont imputés sur le bénéfice imposable, la compensation stipulée conventionnement est subordonnée, en l'espèce, à l'existence d'un lien causal entre l'événement entraînant la mise en oeuvre de la garantie et l'avantage fiscal obtenu.
Or, les reports déficitaires fiscaux figurant dans les bilans et les redressements fiscaux ne figurant pas dans les bilans ne peuvent être rattachés au même événement, leur seul lien étant leur commune nature fiscale.
Les sommes revendiquées à ce titre par les consorts [O] ne peuvent, en conséquence, donner lieu à compensation.
C. Franchises.
Les actes de garantie de bilan stipulent au paragraphe 'Franchises' que 'les garants ne seront tenus d'indemniser le cessionnaire que si le montant cumulé des préjudices net dépasse 250.000 F. Si cette condition venait à être remplie, le préjudice net sera indemnisable sous déduction de cette franchise de 250.000 F.'
Les consorts [O] ne peuvent prétendre à déduction de la franchise stipulée dans chacun des actes de garantie dès lors qu'ils en ont déjà tenu compte dans le décompte qu'ils ont établi le 20 octobre 1998 ensuite duquel ils ont procédé au reglement d'une somme de 1.701.529 francs au titre de leur garantie.
D. Sommes versées par les consorts [O] dans le cadre de la garantie.
Les éléments de passif reconnus par les consorts [O] aux termes de leur courrier du 20 octobre 1998 ayant été exclus de la réclamation d'AMIDIS, la somme de 701.259 francs ne peut donner lieu à déduction.
En revanche, ce qu'admet au demeurant expressément AMIDIS, la somme de 1.679.308 francs versée par les consorts [O] en exécution du protocole d'accord du 9 mars 2000, doit être prise en considération pour la détermination du préjudice net, ce protocole contenant engagement exprès d'AMIDIS de déduire cette somme des sommes 'qui seraient éventuellement dues par les consorts [O] au titre de la garantie de passif'.
Considérant qu'il devra être versé à AMIDIS :
1. Solidairement par [F], [D], [E] et [A] [O] au titre de la garantie de bilan de la société BOULOGNE DISTRIBUTION la somme de 877.284,84 € se décomposant comme suit :
- premier contrôle fiscal : 351.803,45 € (2.314.239 francs)
- charges payées au titre de la gestion des cédants :
Charges LOISELET-DEGRAIMONT : 135.000 francs (soit 20.581 €)
Litige SICAER et litige GUILLET : 351.000 francs(soit 53.510 €) + 5.040,30 francs ( 768,39 €)
Contrôle URSSAF 1996 : 301.765 francs (soit 46.004 €)
Litige TIMSIT : 548.920,14 francs (soit 83.682 €)
litige LENGAGNE et litige TANG :
153.714 francs + 151.043,60 francs = 304.757,60 francs (soit 46.460 €)
litige IDD : 973.107,19 francs (soit 148.349 €)
Litige Laboratoires GARNIER : 136.127 €
étant précisé que la somme de 877.284,84 euros se compensera à due concurrence avec la somme de 37.772,75 euros (soit 247.773 francs) correspondant à des provisions devenues sans objet.
2. Solidairement par [F], [D], [E], [A] et [K] [O] au titre de la garantie de bilan de la société DISPASUD, la somme de 29.558 € se décomposant comme suit:
- litige BENNIS : 37.593 francs (soit 5.731 €)
- ORGANIC : 31.191 francs (soit 4.755 €)
- ASSEDIC SELLAM & PEREZ : 48.031,20 Fr + 77.074 Fr = 125.105,20 francs (soit 19.072 €)
3. Solidairement par [F], [D], [E], [A], [C] et [K] [O] et [B] [W] au titre de la garantie de bilan de la société MORANDIS la somme de 89.479,71 € se décomposant comme suit :
- litige ARTINS : 426.036,60 francs (soit 64.949 €)
- litige CORTES : 51,446,25 francs (soit 7.843 €)
- litige GUILLET : 37.500 francs (soit 5.739,71 €)
- ORGANIC : 38.630 francs (soit 5.889 €)
- litige ANDRIOT : 35.157,63 francs (soit 5.360 €)
étant précisé que la somme de 89.479,71 euros se compensera à due concurrence avec la somme de 19.326,65 euros soit 126.774,50 francs (90.622,50 francs + 36.152 francs) correspondant à des provisions devenues sans objet.
Considérant en effet que la circonstance que les consorts [O] sont des actionnaires minoritaires des sociétés cédées ne peut conduire en équité à les exonérer comme ils le réclament d'une garantie qu'ils ont librement souscrite en connaissance des effets attachés à une obligation solidaire.
Considérant que si AMIDIS sollicite l'application des dispositions de l'article 1153 du code civil, il convient en équité, d'écarter l'application de cette régle de droit et de dire que les sommes dues porteront intérêts à compter de la signification du présent arrêt.
Considérant enfin que la somme de 1.679.308 francs versée en exécution du protocole d'accord du 9 mars 2000 à prendre en considération pour la détermination du préjudice net, devant selon la convention des parties être déduite des sommes 'qui seraient éventuellement dues par les consorts [O] au titre de la garantie de passif' sans qu'il soit distingué entre les différentes sociétés, il convient de décider en équité que cette déduction devra être appliquée au prorata de chacune des créances détenues par AMIDIS.
Considérant que les parties succombant chacune pour partie dans leurs prétentions, il est conforme à l'équité qu'elles conservent la charge de leurs propres frais et dépens.
Considérant qu'enfin, aucune considération d'équité ne justifie, en l'espèce, l'application des dispositions en application de l'article 700 du Code de procédure civile.
PAR CES MOTIFS,
Statuant en amiable composition,
Ecarte la fin de non-recevoir tirée du défaut de qualité pour agir de la Société AMIDIS et Compagnie.
Condamne solidairement [F], [D], [E] et [A] [O] à payer à la SA AMIDIS et Compagnie au titre de la garantie de bilan de la société BOULOGNE DISTRIBUTION la somme de 877.284,84 € se décomposant comme suit :
- premier contrôle fiscal : 351.803,45 € (2.314.239 francs)
- charges payées au titre de la gestion des cédants :
Charges LOISELET-DEGRAIMONT : 135.000 francs (soit 20.581 €)
Litige SICAER et litige GUILLET : 351.000 francs(soit 53.510 €) + + 5.040,30 francs ( 768,39 €)
Contrôle URSSAF 1996 : 301.765 francs (soit 46.004 €)
Litige TIMSIT : 548.920,14 francs (soit 83.682 €)
litige LENGAGNE et litige TANG :
153.714 francs + 151.043,60 francs = 304.757,60 francs (soit 46.460 €)
litige IDD : 973.107,19 francs (soit 148.349 €)
Litige Laboratoires GARNIER : 136.127 €
DIT que la somme de 877.284,84 € euros se compensera à due concurrence avec la somme de 37.772,75 euros (soit 247.773 francs) correspondant à des provisions devenues sans objet.
Déboute la Société AMIDIS et Compagnie du surplus de ses demandes au titre de ladite garantie.
Condamne solidairement [F], [D], [E], [A] et [K] [O] à payer à la S.A AMIDIS et Compagnie au titre de la garantie de bilan de la société DISPASUD, la somme de 29.558 € se décomposant comme suit:
- litige BENNIS : 37.593 francs (soit 5.731 €)
- ORGANIC : 31.191 francs (soit 4.755 €)
- ASSEDIC SELLAM & PEREZ : 48.031,20 Fr + 77.074 Fr = 125.105,20 francs (soit 19.072 €)
Déboute la S.A AMIDIS et Compagnie du surplus de ses demandes au titre de ladite garantie.
Condamne solidairement [F], [D], [E], [A], [C] et [K] [O] et [B] [W] à payer à la S.A AMIDIS et Compagnie au titre de la garantie de bilan de la société MORANDIS la somme de 89.479,71 € se décomposant comme suit :
- litige ARTINS : 426.036,60 francs (soit 64.949 €)
- litige CORTES : 51,446,25 francs (soit 7.843 €)
- litige GUILLET : 37.500 francs (soit 5.739,71 €)
- ORGANIC : 38.630 francs (soit 5.889 €)
- litige ANDRIOT : 35.157,63 francs (soit 5.360 €)
Dit que la somme de 89.479,71 euros se compensera à due concurrence avec la somme de 19.326,65 euros soit 126.774,50 francs (90.622,50 francs + 36.152 francs) correspondant à des provisions devenues sans objet.
Déboute la S.A AMIDIS et Compagnie du surplus de ses demandes au titre de ladite garantie.
Dit que la somme de 1.679.308 francs versée en exécution du protocole d'accord du 9 mars 2000 se compensera au prorata de leur montant respectif et à due concurrence avec les créances de la Société AMIDIS.
Dit que les condamnations prononcées porteront intérêts au taux légal à compter de la signification du présent arrêt.
Dit que chaque partie conservera la charge de ses propres frais et dépens.
Dit n'y avoir lieu à application des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile.
LA GREFFIÈRE LE PRÉSIDENT