COUR D'APPEL D'AIX EN PROVENCE
9e Chambre A
ARRÊT AU FOND
DU 21 NOVEMBRE 2014
N°2014/
Rôle N° 13/13472
[O] [D]
C/
EURL PHARMACIE DE LA GARE SAINT CHARLES
Grosse délivrée le :
à :
Me Sandrine MATHIEU, avocat au barreau de MARSEILLE
Me Roland LESCUDIER, avocat au barreau de MARSEILLE
Copie certifiée conforme délivrée aux parties le :
Décision déférée à la Cour :
Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de MARSEILLE - section EN - en date du 23 Mai 2013, enregistré au répertoire général sous le n° 12/1080.
APPELANTE
Madame [O] [D], demeurant [Adresse 1]
comparante en personne, assistée de Me Sandrine MATHIEU, avocat au barreau de MARSEILLE
INTIMEE
EURL PHARMACIE DE LA GARE SAINT CHARLES, demeurant [Adresse 2]
représentée par Me Roland LESCUDIER, avocat au barreau de MARSEILLE substitué par Me Caroline DALLEST, avocat au barreau de MARSEILLE
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COMPOSITION DE LA COUR
En application des dispositions de l'article 945-1 du Code de Procédure Civile, l'affaire a été débattue le 27 Mars 2014, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Madame Marie-Vianneytte BOISSEAU, Président de Chambre, chargé d'instruire l'affaire.
Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de :
Madame Marie-Vianneytte BOISSEAU, Président de Chambre
Madame Pascale MARTIN, Conseiller
Madame Annick CORONA, Conseiller
Greffier lors des débats : Mme Nadège LAVIGNASSE.
Les parties ont été avisées que le prononcé public de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 27 Juin 2014 prorogé au 18 Juillet 2014, au 26 Septembre 2014, au 31 Octobre 2014, au 21 Novembre 2014.
ARRÊT
Contradictoire,
Prononcé par mise à disposition au greffe le 21 Novembre 2014
Signé par Madame Marie-Vianneytte BOISSEAU, Président de Chambre et Monsieur Guy MELLE, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
Exposé du litige
[O] [D] a été engagée par l'EURL pharmacie de la Gare [1], représentée par [P] [B], en sa qualité de gérant, selon contrat à durée indéterminée du 1er juillet 1997, en qualité de pharmacienne, coefficient 400, moyennant une rémunération mensuelle de 12.844 Fr. pour un horaire hebdomadaire de 39 heures, les relations contractuelles étant régies par la convention collective nationale de la pharmacie d'officine du 3 décembre 1997, étendue le 13 août 1998.
Au dernier état des relations des parties , [O] [D] bénéficiait du coefficient 500 et percevait une rémunération mensuelle moyenne brute de 3190,47 euros pour un horaire mensuel de 132,17 heures soit 30,5 heures par semaine.
Après convocation le 13 décembre 2011 à un entretien préalable fixé au 27 décembre suivant, elle s'est vue notifier son licenciement pour motif économique par lettre du 12 janvier 2012, date à laquelle elle a accepté d'adhérer au contrat de sécurisation professionnelle qui lui avait été proposé.
Contestant la légitimité de son licenciement et réclamant diverses sommes de nature tant indemnitaire que salariale, elle a saisi le 19 avril 2012 le conseil de prud'hommes de Marseille, lequel, par jugement rendu le 23 mai 2013, l'a déboutée de toutes ses demandes et condamnée aux dépens et a débouté la société pharmacie de la gare Saint Charles de sa demande reconventionnelle fondée sur l'article 700 du code de procédure civile.
[O] [D] a interjeté appel de cette décision le 26 juin 2013 et, aux termes de ses conclusions déposées et visées par le greffier le 27 mars 2014, oralement soutenues à l'audience et auxquelles il convient de se reporter pour plus ample exposé des moyens, elle demande à la cour d'infirmer le jugement du conseil de prud'hommes de Marseille du 23 mai 2013 et de :
Dire et juger que le motif économique invoqué à son encontre n'est pas fondé en ce sens qu'il n'est ni réel ni sérieux,
En conséquence, dire et juger que le contrat de sécurisation professionnelle est sans cause et que la rupture de son contrat est dépourvue de cause réelle et sérieuse,
Condamner la société pharmacie de la Gare [1] à lui verser les sommes suivantes :
' 47.857,05 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
' 1063,49 euros au titre des congés payés de fractionnement,
' 1887,11 euros à titre de rappel de salaire relatif à la prime de mission,
' 212,69 euros au titre des congés payés,
' 491,76 euros au titre du repos compensateurs,
Fixer les intérêts de droit à compter de la demande en justice ,
Fixer son salaire à 3190,47 euros ,
Condamner la société pharmacie de la Gare [1] à lui verser la somme de 2000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile ,
Condamner la société pharmacie de la Gare [1] aux entiers dépens.
Par conclusions déposées et visées par le greffier le 27 mars 2014, oralement développées à l'audience et auxquelles il convient de se reporter pour plus ample exposé des moyens, la société pharmacie de la Gare [1] demande à la cour de dire infondé l'appel de Madame [D], de la débouter de sa voie de recours, de confirmer le jugement déféré et de condamner Madame [D] à lui payer la somme de 1500 € sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile au titre de ses frais irrépétibles d'appel, ainsi qu'à supporter les entiers dépens.
MOTIFS DE L'ARRET
I Sur le bien-fondé du licenciement pour motif économique
Attendu qu'aux termes de l'article L 1233 ' 3 du code du travail, constitue un licenciement pour motif économique le licenciement effectué par un employeur pour un ou plusieurs motifs non inhérents à la personne du salarié résultant d'une suppression ou transformation d'emploi ou d'une modification, refusée par le salarié, d'un élément essentiel de son contrat de travail, consécutives notamment à des difficultés économiques ou à des mutations technologiques ;
Que selon l'article L 1233 ' 4 du même code, le licenciement pour motif économique d'un salarié ne peut intervenir que lorsque tous les efforts de formation et d'adaptation ont été réalisés et que le reclassement de l'intéressé ne peut être opéré dans l'entreprise ou dans les entreprises du groupe auquel l'entreprise appartient, sur un emploi relevant de la même catégorie que celui qu'il occupe ou sur un emploi équivalent, à défaut, et sous réserve de l'accord exprès du salarié, sur un emploi d'une catégorie inférieure ;
Que les offres de reclassement proposées au salarié sont écrites et précises ;
Que le manquement de l'employeur à son obligation de reclassement préalable au licenciement prive celui-ci de cause réelle et sérieuse et ouvre droit au profit du salarié au paiement de dommages-intérêts ;
Attendu qu'en l'espèce, la lettre de licenciement adressée à [O] [D] le 12 janvier 2012 est rédigée dans les termes suivants :
« '.. Nous sommes au regret de vous informer que la société pharmacie de la Gare [1] a pris la décision de vous licencier pour motif économique.
En effet nous vous rappelons que :
-l'officine de la Gare [1] rencontre des difficultés économiques qui ne se résorbent malheureusement pas.
L'évolution du chiffre d'affaires est très nettement inférieure aux prévisions qui ont été envisagées lors de la réalisation des travaux d'aménagement du nouveau local à l'occasion des travaux de modernisation de la Gare [1].
Le chiffre d'affaires réalisé (1625 K€ au 30 septembre 2011) ne correspond pas aux prévisions (3 000 000 euros) de l'exercice 2010 /2011.
Cette situation procède des mesures gouvernementales visant à réduire le déficit de la sécurité sociale et à « dérembourser » régulièrement un certain nombre de médicaments qui ne sont donc plus prescrits et à tout le moins plus achetés par les assurés sociaux.
Elle est encore due au retard apparu à l'occasion des travaux entrepris par la SNCF, à la concurrence de parapharmacies installées dans l'enceinte même de la gare alors que l'aménageur nous avait promis une concession avec exclusivité (une procédure est d'ailleurs en cours à ce sujet concernant l'installation de l'enseigne Sephora qui nous occasionne une importante concurrence, non prévue, en parapharmacie),
-et un environnement économique actuel qui est mauvais et qui n' incite pas à la consommation de tout ce qui n'est pas absolument indispensable.
Elle a des conséquences directes sur les résultats de notre société.
Ainsi, le déficit prévisionnel sur la période du 1er octobre 2010 au 30 juin 2011 s'est établi à -86 682 €.
Ceci pour la période du 1er juillet 2000 11 au 30 septembre 2011 à -40 577 €.
Le résultat pour l'exercice du 1er octobre 2009 au 30 septembre 2010 a été quant à lui déficitaire de -109 824 €.
Pour l'exercice du 1er octobre 2010 au 30 septembre 2011, le résultat définitif apparaît à -127 259 €.
La marge brute globale qui se dégage est par ailleurs en nette diminution ; elle est à ce jour de 28,33 % alors qu'elle était en 2004 de 33,60 %.
Il apparaît, en outre que par suite de ce que le chiffre d'affaires ne s'est pas développé comme escompté, l'officine présente actuellement un ratio (salaire de du personnel + charges sociales) / chiffre d'affaires de 18,07 %, alors que la moyenne nationale s'établit à 9,94 %.
Au regard du chiffre d'affaires actuel et de la réglementation applicable, seul un poste le pharmacien assistant équivalent temps complet est au surplus nécessaire.
Cette situation conduit notre officine à réduire sa masse salariale afin de redresser sa situation et l'assainir, en procédant à la suppression de votre poste de travail.
Nous vous précisons par ailleurs qu'avant de prendre la décision de vous licencier nous avons examiné les possibilités de votre reclassement qui s'avère impossible.
Nous avons néanmoins tenté d'éviter votre licenciement en vous proposant par courrier du 15 septembre 2011 que nous vous avons expédié, une réduction de vos temps et horaires de travail entraînant la diminution de votre rémunération, mais par lettre du 28 septembre 2011, vous nous avez indiqué que vous n'entendiez pas accepter la modification envisagée.
Poursuivant dans notre volonté d'éviter votre licenciement, nous vous avons alors proposé par notre lettre du 2 novembre 2011, puisque la suppression des autres postes actuels de pharmaciens assistants de l'officine est envisagée ( à l'heure actuelle le total des heures de travail accomplies chaque mois par les personnels concernés représente 293,81 heures, et nous envisageons de les ramener à un équivalent temps plein, soit 151,66 heures mois), un poste de pharmacien assistant au sein de l'officine, au coefficient 400 (rémunération : 2486,17 euros bruts par mois) à temps complet (35 heures / semaine) sous couvert d'un contrat à durée indéterminée.
Vous nous avez toutefois répondu par lettre du 16 novembre 2011 pour nous faire part de votre refus.
Par voie de conséquence, nous n'avons d'autres solutions que de procéder à votre licenciement économique...... » ;
Attendu que [O] [D] conteste les difficultés économiques ainsi que la suppression de son poste invoquées par son employeur et soutient en outre que ce dernier a violé l'obligation de reclassement à laquelle il était tenu à son égard , ce que la société pharmacie de la Gare [1] réfute ;
Attendu , s'agissant des difficultés économiques alléguées, que, comme le fait à juste titre valoir [O] [D], l'examen des pièces comptables de la société fait apparaître tout d'abord que le chiffre d'affaires net de la pharmacie a connu une augmentation de 13 % entre 2009 et 2011 ;
Qu'en effet, le chiffre d'affaires s'élevant à 1 451 289 € au 30 septembre 2009 a été porté à 1 582 947 € au 30 septembre 2010 pour atteindre 1 641 422 € au 30 septembre 2011, soit une augmentation de 9,10 % entre 2009 et 2010 et de 3,66 % entre 2010 et 2011 ;
Que, de même, contrairement à ce qu'indique l'employeur énonçant dans la lettre de licenciement que la marge brute globale est en nette diminution, les éléments comptables révèlent une augmentation de la marge de la pharmacie de plus de 2 points au cours des dernières années, en l'occurrence 26,05 % en 2009, 27,80 % en 2010 et 28,40 % en 2011, soit une progression de 2,35 % ;
Que l'employeur qui reconnaît dans ses conclusions que le chiffre d'affaires et la marge ont effectivement augmenté, ce qu'il ne peut réfuter au regard des documents comptables, prétend toutefois que ces augmentations sont insuffisantes au regard des prévisions faites ;
Que, cependant , force est de constater qu'il ne fournit ni explications ni pièces concernant la réalité de ces prévisions et les bases sur lesquelles elles ont été établies , se bornant à indiquer dans la lettre de licenciement ou ses conclusions que le chiffre d'affaires prévu était de 3000 000 €, sans plus de précisions, et à comparer la marge de 2011 avec celle de 2004, soit sept années auparavant , dont il indique qu'elle était de 33,60 % sans au demeurant en justifier ;
Que s'il soutient que l'officine présente un ratio (salaires du personnel + charges sociales) / chiffre d'affaires s'élevant à 18,07 %, alors que la moyenne nationale s'établit à 9,94 %, il ne justifie pas de ses dires ;
Que [O] [D] fait justement observer à cet égard qu'en pourcentage du chiffre d'affaires, les charges du personnel ont diminué, ce qui entraîne un impact moindre sur la marge ;
Que [O] [D], qui fait notamment valoir qu'en réalité l'employeur voulait réduire sa masse salariale et de ce fait, faire des économies de salaire pour que la pharmacie soit plus attractive dans le cas d'une cessation d'activité future, verse aux débats une annonce du 28 janvier 2014 en vue d'une vente dont il n'est pas contesté qu'elle concerne la pharmacie de la gare [1] , faisant état d'une « marge supérieure à 35 % » et d'un « CA = 1,6 M€ , progression constante », en soulignant à juste titre, que cette annonce contredit les difficultés économiques alléguées par l'employeur ;
Qu'à cet égard , s'il est exact que le motif économique doit s'apprécier à la date du licenciement, ainsi que le fait observer la société pharmacie de la Gare [1], il peut toutefois être tenu compte d'éléments postérieurs à cette date afin d'apprécier la situation ;
Que si la société fait état d'un résultat déficitaire pour les exercices 2009- 2010 et 2010- 2011, ce qui ressort effectivement des documents comptables, il n'en reste pas moins que le chiffre d'affaires a augmenté durant ces exercices comme précédemment retenu et que [O] [D] fait observer que l'employeur qui fait état de difficultés depuis le mois d'octobre 2009 à précisément à cette période, procédé à l'embauche de pharmaciens assistants supplémentaires, ce qui résulte effectivement du registre unique du personnel versé aux débats dont la lecture fait apparaître l'embauche de deux pharmaciennes respectivement les 9 septembre 2009 et 21 novembre 2009 , lesquelles ont quitté la pharmacie les 1er février 2012 et 30 septembre 2011 ;
Que l'employeur qui soutient que « l'officine était en sureffectif au regard de son chiffre d'affaires et des obligations définies par le code de la santé publique », qu'il ne précise au demeurant pas, « puisqu'en l'espèce elle était tenue d'avoir un seul pharmacien assistant, et non pas plus de deux », ne fournit ni davantage d'explications ni pièces à l'appui de ses dires, étant relevé que cet argument est en tout état de cause étranger aux difficultés économiques invoquées ;
Que si la société pharmacie de la Gare [1] justifie que Monsieur [B], pharmacien titulaire et gérant a « injecté » des fonds provenant de son compte courant d'associé, il n'est pas démontré que sans cette « injection » l'officine serait en cessation de paiement ainsi qu'il affirme et qu'en tout état de cause, il s'agit d'un choix de l'unique associé conforme à ses intérêts s'agissant d'une EURL ;
Attendu qu'en considération de l'ensemble de ces éléments, la cour estime qu'en l'espèce, les difficultés économiques sur lesquelles la société pharmacie de la Gare [1] a fondé le licenciement de [O] [D] ne sont pas établies et que ce licenciement est par conséquent sans cause réelle et sérieuse, sans qu'il y ait lieu d'examiner d'autres moyens ;
Que le jugement déféré doit, dès lors, être infirmé ;
II Sur les dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse
Attendu que [O] [D] fait valoir qu'au moment de son licenciement , elle bénéficiait d'une ancienneté de presque 15 années au sein de la pharmacie, qu'elle s'est toujours investie et n'a jamais connu auparavant de difficultés avec son employeur, ce qui n'est pas contesté ;
Qu'elle indique avoir perçu du mois de janvier 2012 au mois de janvier 2013 l'allocation de sécurisation professionnelle correspondant à 80 % de son salaire et depuis le mois de février 2013, l'allocation de retour à l'emploi correspondant à 57 % de son salaire ;
Qu'elle en justifie par la production de plusieurs documents émanant de pôle emploi faisant apparaître notamment que l'allocation de sécurisation professionnelle s'élevait à la somme brute de 90,32 euros par jour et l'allocation de retour à l'emploi à celle de 66,10 euros par jour ;
Qu'elle justifie de sa prise en charge par pôle emploi jusqu'au 28 février 2014 ;
Qu'elle déclare que, ne trouvant toujours pas d'emploi malgré ses recherches actives, elle s'est lancée dans la formation mais qu'elle ne verse toutefois pas de pièces concernant les recherches invoquées et sa situation professionnelle postérieurement au 28 février 2014 ;
Attendu qu'en considération de ces éléments, des circonstances de la rupture du contrat de travail , de l'effectif de la société occupant habituellement moins de 11 salariés, ainsi que de l'ancienneté, de la rémunération et de l'âge de [O] [D], née le [Date naissance 1] 1968 , au moment de son licenciement, il convient d'allouer à celle-ci une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse de 35.000 € ;
III Sur les autres demandes de [O] [D]
1° Sur la demande au titre des congés payés de fractionnement
Attendu que [O] [D] réclame la somme de 1063,49 euros à ce titre en invoquant l'article 25 de la convention collective de la pharmacie d'officine;
Que cependant les jours de congé qu'elle vise au cours des années 2007 / 2008, 2 009 /2010,2010 / 2011 et 2011/ 2012 et pour lesquels elle réclame des congés supplémentaires au titre du fractionnement, sont inclus dans la période de vacances allant du 1er mai au 31 octobre prévue par le texte invoqué, alors que les jours ouvrables de congés supplémentaires sont attribués lorsque les jours de congés ont été pris en dehors de cette période;
Que, dans ces conditions, elle ne peut prétendre à des jours de congés supplémentaires ;
Qu'au demeurant, elle ne s'explique nullement sur le calcul de l'indemnité qu'elle réclame ;
Que le jugement entrepris qui l' a déboutée de cette demande doit être confirmé;
2° Sur la prime de mission
Attendu que [O] [D] fait valoir qu'elle percevait une prime de mission fixe versée tous les mois de mars et d'octobre depuis cinq ans mais que, subitement, au mois d'octobre 2011, cette prime, qui constituait un élément de salaire, a été supprimée unilatéralement par l'employeur sans aucune acceptation de sa part
Que la société conteste cette demande en soutenant que cette prime a été versée en contrepartie de frais exposés par la salariée qui s'est, par le passé, chargée d'animer la pharmacie, durant ses heures de travail, avec diverses manifestations nécessitant des intervenants extérieurs rémunérés qu'elle devait contacter et qu'à ces occasions, elle utilisait son téléphone portable et passait parfois des appels téléphoniques en dehors de ses temps de présence à l'officine ;
Qu'elle ajoute que cette prime, non prévue par le contrat de travail ni par la convention collective a ainsi dédommagé [O] [D] de ses frais de téléphonie sur son téléphone personnel et du temps qu'elle a pu consacrer à certains appels passés en dehors de sa présence à la pharmacie mais que devant les difficultés de trésorerie, elle a pris la décision de cesser l'organisation de ces animations, la dernière s'étant déroulée en juin 2011 ;
Attendu que l'examen des bulletins de salaire des années 2007 à 2010 produits par [O] [D] fait apparaître qu'aux mois de mars et d'octobre de chaque année, celle-ci percevait une prime qualifiée d'« exceptionnelle » ou de « mission », d'un montant similaire variant de 1868 € à 1886 € et que son bulletin de salaire du mois de mars 2011 mentionne également cette prime pour un montant de 1861,10 euros, le bulletin de salaire du mois d'octobre 2011 ne la mentionnant, en revanche, pas;
Que la société ne produit ,quant à elle, pas la moindre pièce concernant cette prime pour justifier de ses dires ;
Que cette prime qui a été régulièrement versée à [O] [D] pendant cinq ans et dont le montant a été quasiment le même durant toute cette période, doit être considérée comme un élément de rémunération qui ne pouvait être supprimé unilatéralement par l'employeur, lequel n'indique par ailleurs pas l'avoir dénoncée ou avoir avisé la salariée de cette suppression et obtenu son accord ;
Qu'il convient d'allouer cette prime à [O] [D] pour le mois d'octobre 2011 et de la fixer, à défaut d'autres éléments concernant son montant, à la même somme que celle perçue pour le mois de mars 2011, soit la somme de 1861,10 euros ;
3° Sur les congés payés
Attendu que [O] [D] se borne à soutenir qu'« au terme du décompte réalisé par la société pour la période 2011 ' 2012 , 2 jours de congé n'ont pas été pris en compte et ce, malgré ses demandes » , sans s'expliquer davantage ni verser le décompte auquel elle fait référence, ni même préciser quels seraient les jours concernés ;
Qu'il convient de relever que, lors de la rupture de son contrat de travail, [O] [D] a perçu au titre des congés payés acquis et non pris une indemnité compensatrice de congés payés de 5273 €, ainsi que cela résulte tant de l'annexe du solde de tout compte que du bulletin de salaire du mois de janvier 2012, lequel mentionne en outre un solde de congés payés néant ;
Que, dans ces conditions, [O] [D], dont les prétentions sur ce point ont déjà été rejetées par le conseil de prud'hommes faute d'éléments , ne justifie pas davantage en cause d'appel de la réalité des jours de congés payés qui lui resteraient à prendre et du bien fondé de sa demande, dont elle doit dès lors être déboutée ;
4° Sur les repos compensateurs
Attendu que [O] [D] réclame la somme de 491,76 euros à ce titre en soutenant que deux gardes ne lui ont pas été rémunérées en mai 2008 et janvier 2011, sans davantage d'explications et en se bornant à viser sa pièce numéro 16 constituée par l'ensemble de ses bulletins de paye des années 2007 à 2012 et alors que l'employeur conteste formellement cette demande ;
Que son bulletin de salaire du mois de janvier 2011 mentionne qu'elle a perçu la somme de 73,80 euros au titre de l'« indemnité sujétion garde » et que celui du mois de mai 2008 ne comporte aucune indication à ce sujet;
Que, dans ces conditions, et alors que [O] [D], qui a été déboutée par les premiers juges en l'absence de tout élément , ne fournit en cause d'appel aucune pièce étayant sa demande, laquelle doit donc être rejetée ;
IV Sur les dépens et l'application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile
Attendu que la société pharmacie de la Gare [1] qui succombe principalement, supportera les dépens de première instance et d'appel, sera déboutée de sa demande fondée sur les dispositions de l'article 700 du code de procédure civile et devra, en application de ce texte, payer à [O] [D] pour l'ensemble de la procédure la somme de 1500 € ;
PAR CES MOTIFS :
LA COUR,
STATUANT PAR ARRET CONTRADICTOIRE, prononcé publiquement par mise à disposition au greffe, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile ,
Confirme le jugement entrepris en ce qu'il a débouté Madame [O] [D] de ses demandes au titre des congés payés de fractionnement, du reliquat de congés payés et des repos compensateurs,
L'infirme pour le surplus,
Statuant à nouveau et y ajoutant,
Dit le licenciement de Madame [O] [D] sans cause réelle et sérieuse,
Condamne la société pharmacie de la Gare [1] à payer à Madame [O] [D] les sommes de
- 3 5 000 € à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, avec intérêts au taux légal à compter du présent arrêt,
- 1861,10 euros au titre de la prime de mission, avec intérêts au taux légal à compter de la convocation de l'employeur devant le bureau de conciliation,
- 1500 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile pour l'ensemble de la procédure,.
Condamne la société pharmacie de la Gare [1] aux dépens .
LE GREFFIERLE PRÉSIDENT