RÉPUBLIQUE FRANÇAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
COUR D'APPEL DE PARIS
Pôle 6 - Chambre 6
ARRÊT DU 22 Mai 2013
(n° 5 , 12 pages)
Numéro d'inscription au répertoire général : S 11/07510-CR
Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 31 Mai 2011 par Conseil de prud'hommes - Formation de départage de BOBIGNY section commerce RG n° 06/03089
APPELANTE
Madame [V] [T] épouse [P]
[Adresse 1]
[Adresse 1]
comparant en personne, assistée de Me Christine BALDUCCI GUERIN avocat au barreau de MEAUX
INTIMÉE
SA AIR FRANCE
[Adresse 2]
[Adresse 2]
représentée par Me Marie-Alice JOURDE, avocat au barreau de PARIS, toque : P0487
COMPOSITION DE LA COUR :
En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 27 Mars 2013, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Madame Claudine ROYER, Conseillère, chargée d'instruire l'affaire.
Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :
Madame Marie-Pierre DE LIÈGE, Présidente
Madame Laurence GUIBERT, Vice-présidente placée par ordonnance de Monsieur le Premier Président rendue le 21 mars 2013
Madame Claudine ROYER, Conseillère
Greffier : Mme Evelyne MUDRY, lors des débats
ARRET :
- CONTRADICTOIRE
- prononcé par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.
- signé par Madame Marie-Pierre DE LIÈGE, Présidente et par Madame Evelyne MUDRY, greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
RAPPEL DES FAITS, PROCEDURE ET MOYENS DES PARTIES
Par jugement de départage du 31 mai 2011 auquel la Cour se réfère pour l'exposé des faits, de la procédure antérieure et des prétentions initiales des parties, le conseil de prud'hommes de BOBIGNY a :
- débouté Madame [V] [T] de l'ensemble de ses demandes,
- dit n'y avoir lieu à exécution provisoire,
- laissé les dépens à la charge de Madame [V] [T].
Madame [V] [T] épouse [P] a relevé appel de ce jugement par déclaration parvenue au greffe de la cour le 6 juillet 2011.
Vu les dispositions de l'article 455 du code de procédure civile et les conclusions des parties régulièrement communiquées, oralement soutenues et visées par le greffe à l'audience du 27 mars 2013, conclusions auxquelles il est expressément renvoyé pour l'exposé de leurs demandes, moyens et arguments ;
Il résulte des pièces et des écritures des parties les faits constants suivants:
Suivant contrat de travail à durée indéterminée du 16 juin 1975, la SA AIR FRANCE, Direction Régionale pour l'Algérie a embauché Madame [V] [T] en qualité d'agent comptable. Etant à cette époque résidente française en Algérie, la relation de travail était régie par le droit algérien.
Le 4 février 1985, Madame [T] a été intégrée en qualité d'agent administratif (catégorie II, coefficient 232) dans le personnel statutaire de la Société AIR FRANCE et affectée à la Direction des Opérations aériennes, au service social (Entraide et Secours). A compter du 1er janvier 1986, elle a été titularisée. La même année (1986), elle a été élue en qualité de déléguée du personnel CFDT.
Sa rémunération brute était en dernier lieu de 3324 euros. La relation de travail était soumise au statut de l'entreprise, puis à la convention collective du transport aérien.
A la suite de deux opérations à la colonne vertébrale et six mois d'arrêt maladie, la salariée a repris son travail à mi-temps à compter du 1er juin 1987. A compter du 1er novembre 1988, elle a été promue agent qualifié d'administration et a participé en 1989 et 1990 au groupe de travail pour la mise en place de la Mutuelle Nationale des personnels d'Air France, créée en octobre 1990.
Affectée au service du traitement des dossiers d'accident à compter du 1er juin 1991, Madame [T] a été placée en disponibilité à compter du 1er juillet 1992. C'est à cette époque en juin juillet 1992, qu'elle fonde l'association à but non lucratif « Les p'tits avions », dont elle est devenue présidente, association ayant pour objet de créer un service de garde d'enfants pour les personnels de l'aéroport travaillant en horaires décalés. Par décision du 10 septembre 1999, Madame [T] a été reconnue travailleur handicapé à 80% par la COTOREP du 1er mai 1999 au 1er mai 2004.
Dès septembre 2001, les conditions d'une mise à disposition de la salariée au service de cette association privée ont été étudiées par la Direction des Affaires Générales d'Air France. Et le 11 mars 2002, la salariée a été mise à disposition du Comité Central d'Entreprise pour s'occuper de l'association Les P'tits Avions, après signature d'une convention entre la Direction et le comité d'entreprise d'Air France.
Faisant état des fonctions exercées par elle au sein de l'association « Les P'tis Avions » et revendiquant un statut de cadre, Madame [T] a saisi le 8 septembre 2006 le conseil de prud'hommes de BOBIGNY à l'effet d'obtenir notamment :
- la requalification de sa fonction à un poste de cadre principal niveau C6
- un rappel de salaire sur les cinq dernières années correspondant à cette qualification de cadre avec intérêts à compter de l'introduction de l'instance,
- le paiement d'heures supplémentaires, de congés payés, primes et sommes diverses,
- des dommages intérêts pour discriminations multiples et harcèlement moral.
La salariée ayant été mise à la retraite par lettre du 4 février 2008, celle-ci a demandé en outre la nullité de cette mesure de mise à la retraite, sa réintégration dans l'entreprise, ainsi que des dommages et intérêts pour préjudice financier.
C'est dans ces circonstances qu'a été rendue la décision déférée, à l'issue d'une procédure de départage.
Madame [T] demande à la cour de réformer en toutes ses dispositions le jugement déféré et de faire droit à ses demandes qui sont les suivantes :
1°) Sur la revalorisation de la fonction exercée à un poste d'encadrement et sur le rappel de salaire :
- dire que par application de la convention collective du personnel au sol d'Air France, elle peut légitimement prétendre à partir de 1994 à un poste de cadre principale CG2 niveau 6 dans la grille de rémunération de la compagnie Air France,
- condamner la société AIR FRANCE à lui remettre de nouveaux bulletins de salaire correspondant à sa fonction revalorisée de cadre principale CG2 niveau 6 dans la limite du montant du rappel de salaire qui lui sera accordé sur la base légitime de 7558 € bruts par mois x 13 mois pendant toute la période de rappel concernée, sous astreinte de 100 € par jour de retard pendant 30 jours, à compter de la signification de la décision à venir,
- condamner la société AIR FRANCE à régulariser tous les comptes de charges sociales la concernant (part patronale et part salariale) auprès de l'ensemble des organismes sociaux concernés par sa fonction de cadre principale CG2 niveau 6, sur la base de son nouveau salaire, sous astreinte de 100 € par jour de retard pendant 30 jours, à compter de la signification de la décision à venir,
- annuler en toutes ses dispositions, comme étant illégale, partiale et discriminatoire, la lettre de mise à la retraite d'office notifiée le 6 février 2008, et dire en conséquence qu'elle sera automatiquement considérée comme réintégrée dans l'entreprise en position cadre principale CG2 niveau 6 avec maintien de la rémunération afférente à ce poste par l'employeur jusqu'au 18 novembre 2011, date de ses 65 ans,
- condamner par voie de conséquence, la compagnie Air France à lui verser la somme de 469296,32 euros (décompte arrêté au 31 août 2008, date de sa mise à la retraite d'office), si par impossible la Cour validait la procédure unilatérale de mise à la retraite d'office imposée par l'employeur,
- porter cette condamnation à 807000 euros ( 469296,32 € + 337716 €) selon décompte arrêté au 18 novembre 2011, date anniversaire de ses 65 ans, et date légale de départ à la retraite selon le régime générale de sécurité sociale, si la Cour décidait d'annuler purement et simplement la décision unilatérale de mise à la retraite d'office pour motif discriminatoire et décidait d'ordonner sa réintégration, avec maintien de la rémunération correspondant à son poste jusqu'à 65 ans,
- assortir ces sommes de l'intérêt au taux légal à compter du 8 septembre 2006, jour de l'introduction de la procédure au greffe,
2°) au titre des heures supplémentaires, condamner AIR FRANCE à lui payer :
- 79606,24 euros à titre de rappel sur les 1485,75 heures payées en septembre 2008, (correspondant à la période d'août 2002 à mars 2005), si la cour lui accorde le statut de cadre qu'elle revendique,
- subsidiairement, 3492,02 euros due sur la fiche de paye de septembre 2008, en cas de rejet de sa demande de revalorisation de poste et de salaire, somme correspondant à une erreur de calcul sur le montant de heures supplémentaires (35,98 heures supplémentaires ayant été payées sur la base d'une augmentation de 25% mais aucune sur la base de 50 %),
- 161309,78 euros brut sur les heures supplémentaires non payées et non compensées d'avril 2005 à août 2008, arrêtée au 30 août 2008 ,si la cour lui accorde le statut de cadre qu'elle revendique,
- subsidiairement 53152,66 euros, en cas de rejet de sa demande de revalorisation de poste et de salaire,
3°) au titre des congés annuels non pris, condamner AIR FRANCE à lui payer :
- la somme de 42998,03 euros bruts (somme arrêtée au 30 août 2008) , pour congés annuels non pris, si la cour lui accorde le statut de cadre qu'elle revendique,
- subsidiairement la somme de 13284 ,77 euros bruts si elle ne pouvait prétendre au statut de cadre,
4°) au titre des jours de RTT non pris, condamner AIR FRANCE à lui payer :
- la somme de 55790,72 euros bruts, arrêtée au 30 août 2008, dans l'hypothèse où elle bénéficierait du statut de cadre,
- subsidiairement, la somme de 17408,48 euros, arrêtée au 30 août 2008, dans l'hypothèse où elle ne bénéficierait pas du statut de cadre,
5°) au titre de l'indemnité de départ à la retraite, dont le calcul est erroné, condamner AIR FRANCE à rectifier les indemnités de départ à la retraite en lui payant :
- la somme de 50528,83 euros bruts, arrêtée au 30 août 2008, sur les paies de septembre 2007 à août 2008 ' paiement des 1485,75 heures supplémentaires), dans l'hypothèse où elle bénéficierait du statut de cadre,
- subsidiairement la somme de 34633,48 euros bruts arrêtée au 30 août 2008 sur les paies de septembre 2007 à août 2008 ' paiement des 1485,75 heures supplémentaires), dans l'hypothèse où elle ne bénéficierait pas du statut de cadre,
- encore plus subsidiairement, la somme de 12712,80 euros bruts arrêtée au 30 août 2008 sur les paies de septembre 2007 à août 2008 dans l'hypothèse où elle ne pourrait prétendre à un statut de cadre principale dans l'entreprise,
Madame [T] demande en outre de :
- condamner AIR FRANCE à refaire sa carte de retraité en mentionnant clairement en lieu et place du B (sous le sigle Air France) le sigle CG2 dans l'hypothèse où elle bénéficierait du statut de cadre principale CG2-C06 de cadre dans l'entreprise,
- lui donner acte de ce qu'elle ne s'oppose pas à une mesure d'expertise judiciaire aux frais avancés de la société AIR FRANCE.
6°) sur la discrimination dans le déroulement de sa carrière professionnelle, Madame [T], s'estimant victime d'une discrimination évidente en matière de cotisation retraite obligatoire et complémentaire depuis son engagement en 1975, et victime de harcèlement moral et de discriminations multiples tant professionnelles que syndicales sur plus de 15 ans, demande :
- la condamnation d'AIR FRANCE à lui payer la somme forfaitaire de 500000 euros à titre de dommages et intérêts pour compenser son préjudice tant moral que matériel, et ce avec intérêts au taux légal à compter du jour de l'arrêt à intervenir,
- la publication intégrale de la décision à venir dans les trois quotidiens suivants : Le Monde, Le figaro et Les Echos aux frais de la compagnie Air France,
- une somme de 5000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile .
La société AIR FRANCE demande à la cour de constater qu'elle a rempli l'ensemble de ses obligations à l'égard de Madame [T], de confirmer en conséquence le jugement en toutes ses dispositions, et de débouter Madame [T] de l'intégralité de ses demandes, fins et conclusions.
MOTIFS
Sur la demande visant à obtenir la qualification de cadre principale CG2 niveau 6 à compter de 1994 et ses conséquences
Madame [T] fait valoir à l'appui de cette demande que ses fonctions et ses responsabilités lui permettaient depuis 1996 de prétendre légitimement à un poste d'encadrement dans les termes de la convention collective et des accords d'entreprise applicables à Air France ; qu'en effet, elle occupait de facto une fonction de direction importante, et gérait seule, en complète autonomie, et sans avoir à rendre des comptes à un supérieur hiérarchique direct, le secteur de la garde d'enfants à domicile, mais aussi la crèche collective de [Localité 1] ; que l'ensemble de la structure constituait une véritable PME, prenant en charge depuis 2007, 664 enfants de 3 mois à 6 ans, employant du personnel spécialisé représentant environ 140 emplois à plein temps ; qu'elle gérait avec les structures garde à domicile et crèche d'entreprise de [Localité 1], un budget de plus de 2 millions d'euros par an.
L'appelante observe que malgré cela, elle a continué à être payée comme agent de maîtrise (classement B 04 - échelon 10 - coefficient 375) avec un salaire brut de 2997,44 euros. Elle précise que pendant toute la période de mise à disposition de l'association, alors qu'elle continuait à appartenir aux effectifs d'AIR FRANCE , les règles en vigueur dans l'entreprise devaient continuer à lui être applicables ; que pourtant depuis mai 1992, l'entretien annuel obligatoire n'était plus respecté, alors qu'il était la clé de toute promotion ; qu'en plus de 15 ans, AIR FRANCE n'a jamais plus effectué la moindre évaluation professionnelle de son son travail ; qu'elle ne lui a pas fait bénéficier de son budget de formation, bloquant ainsi sa carrière dans l'entreprise ; que compte tenu de ses responsabilités particulièrement lourdes elle aurait dû depuis de nombreuses années occuper une fonction de cadre supérieure ; que tel est bien le cas des responsables d'associations telles que l'association JEREMY (jeunes en recherche d'emploi à [Localité 3] et [Localité 2]), de l'association AIR EMPLOI, dont les responsables sont des cadres niveau C6 ou C7, ou encore de responsables du services « Handicapés » , du service social d'entreprise, du service des colonies de vacances de la compagnie Air France, tous cadres supérieurs.
La société AIR FRANCE s'oppose à ces demandes et précise que la situation de Madame [T] est totalement atypique dans la mesure où cette dernière a été détachée au sein du CCE, sans que la société AIR FRANCE n'ait un contrôle direct sur son travail, les missions accomplies et l'organisation arrêtée relevant de la seule initiative de la salariée, laquelle a créé une association en qualité de bénévole. L'employeur soutient que le principe à travail égal salaire égal ne peut trouver à s'appliquer dans la mesure où la salariée a été la seule à exercer des fonctions de présidente d'association ayant une activité de garde d'enfants ; que par ailleurs le positionnement en tant que cadre prend en considération la compétence, la qualification, l'expérience de chaque salariée, sa technicité, sa polyvalence, son niveau de responsabilité opérationnelle ou fonctionnelle, ainsi que le cas échéant son aptitude au commandement ; qu'il ne peut être fait abstraction des règles d'évolution professionnelle au sein de la société AIR FRANCE en considérant comme le fait Madame [T], son seul investissement personnel au sein d'une association pour se voir reconnaître un positionnement sur un poste d'encadrement.
En l'espèce, il ressort des pièces versées aux débats que Madame [T] a créé en 1992 une association à but non lucratif (loi 1901) dénommée « Les P'tits Avions », administrée par des bénévoles ayant pour objet d'organiser un service de garde et de loisirs pour les enfants des personnels travaillant sur la zone aéroportuaire de [1] ; qu'elle est devenue Présidente de cette association ; qu'elle s'est investie dans le développement de cette structure, non exclusivement réservée aux personnels d'AIR FRANCE, d'abord dans le cadre d'une disponibilité, puis dans le cadre d'un « mise à disposition » auprès du Comité Central d'Entreprise.
La lettre adressée par AIR FRANCE le 7 mars 2002 à Madame [T] fixait ainsi le cadre de cette mise à disposition:
« Nous vous confirmons que dans le cadre de la convention conclue entre AIR FRANCE et le CCE AIR FRANCE, vous serez mise à disposition du CCE AIR FRANCE à compter du 11 mars 2002.
Durant la période de mise à disposition, vous continuerez à appartenir aux effectifs d'AIR FRANCE, le temps de service que vous accomplirez au sein du CCE AIR FRANCE vous sera décompté au titre d'AIR FRANCE du point de vue tant administratif que professionnel. Les règles de carrière en vigueur à AIR FRANCE continueront de vous être applicables.
Vous serez soumise aux règles d'utilisation en vigueur au CCE AIR FRANCE ;
Par ailleurs, vous continuerez, pendant cette même période, à être gérée et rémunérée par AIR FRANCE, aux conditions qui vous sont applicables en vertu des dispositions réglementaires et administratives propres à notre Société . (...) »
Il ressort clairement de cette lettre que la salariée restait un personnel d'AIR FRANCE, continuant à être rémunérée par l'entreprise, et restant soumise aux règles de carrière en vigueur dans l'entreprise. Par conséquent, pour se faire attribuer le statut de cadre CG2 niveau 6 qu'elle revendique, Madame [T] doit établir qu'elle remplit bien les fonctions assurées et dévolues aux cadres principaux d'AIR FRANCE.
Or, selon la convention d'entreprise du personnel au sol, le cadre du groupe C « exerce une responsabilité hiérarchique et fonctionnelle dans la marche de la compagnie : il conçoit et expérimente les outils et indicateurs de performances permettant de mener à bien la politique définie et d'atteindre les objectifs fixés par la hiérarchie ; il est tenu pour responsable des résultats liés à son champ d'activité et de l'utilisation des ressources mises à sa disposition. »
Le même règlement précise que le cadre (groupe CG2), situé directement au dessous du cadre supérieur (CG3), « est un responsable de service qui gère, notamment d'autres cadres, ou un expert reconnu dans la compagnie et / ou à l'extérieur dans des domaines particuliers ».
Selon les pièces produites et ainsi que le juge départiteur l'a rappelé, Madame [T] a été classée le 1er avril 1992 comme agent d'emploi administratif 2 au coefficient 251, coefficient ayant régulièrement augmenté jusqu'en 1999 ; qu'elle a ensuite été classée en qualité de technicienne administration du personnel 1 , coefficient 294, puis promue le 1er mars 2002 comme technicienne administration du personnel 3, coefficient 330 ; que le premier janvier 2006, elle est devenue agent de maîtrise administration du personnel 2, coefficient 904. Celle-ci n'occupait donc aucune fonction de cadre avant sa mise à disposition.
Bien que Madame [T] se soit largement investie, d'abord dans le cadre d'une disponibilité, puis à travers une mise à disposition, dans le développement d'une association qu'elle avait créée à titre bénévole, et qui ne faisait pas partie intégrante de l'entreprise AIR FRANCE , celle-ci ne démontre pas en quoi ses responsabilités au sein de l'association, pouvaient lui conférer une qualité de cadre au regard des critères ci-dessus définis (qualité qu'elle n'avait pas lors de sa mise à disposition) notamment sur l'aptitude à gérer un service au sein de la société AIR FRANCE et diriger d'autres cadres, ou encore lui conférer une expertise reconnue dans la compagnie.
La comparaison de sa situation avec la situation d'autres salariés détachés comme présidents d'association, n'établit pas que les salariés auxquels Madame [T] se compare étaient dans une situation identique à la sienne au moment de leur détachement. L'inégalité de traitement invoquée par la salariée ne repose sur aucun élément pertinent.
Dans ces conditions, il y a lieu de confirmer la décision déférée en ce qu'elle a rejeté la demande de Madame [T] tendant à se voir reconnaître la qualité de cadre principale CG2 niveau 6, mais aussi rejeté les demandes de rappels de rémunération, régularisation de comptes de charges sociales, remise de bulletins de salaire et carte professionnelle, qui en auraient été la conséquence.
Sur les heures supplémentaires
La qualité de cadre de lui ayant pas été reconnue, Madame [T] formule au titre des heures supplémentaires deux demandes subsidiaires distinctes :
- l'une portant sur 1485,75 heures payées par AIR FRANCE en septembre 2008, mais à un montant prétendument erroné, correspondant à la période d'août 2002 à mars 2005 : La salariée réclame à ce titre 3492,02 euros ;
- l'autre portant sur des heures supplémentaires non payées prétendument effectuées d'avril 2005 à août 2008 : la salariée réclame à ce titre 53152,66 euros.
Au vu des dispositions de l'article L3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, il appartient au salarié d'étayer sa demande par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments.
En l'espèce, pas plus en appel qu'en première instance, Madame [T] n'a fourni d'éléments précis de nature :
- d'une part à établir l'erreur commise par l'employeur au titre de la période d'août 2002 à mars 2005,
- d'autre part, les heures supplémentaires effectuées sur la période avril 2006 à août 2008.
Il résulte en effet des bulletins de salaire produits qu'une somme de 29362,88 euros a été réglée en septembre 2008 à Madame [T] à titre de paiement d'un solde d'heures supplémentaires ; que des heures supplémentaires ont par ailleurs été régulièrement versées à la salariée de 2002 à mai 2006 ainsi que l'a relevé précisément le juge départiteur en reprenant les bulletins de salaire de l'intéressée. Il a constaté que la salariée n'avait pas tenu compte dans les décomptes établis par ses soins, des heures supplémentaires qui lui avaient déjà été réglées ; que si la salariée avait produit des feuilles individuelles de mouvement, ces sommes n'avaient jamais été visées par le CCE auprès duquel elle était mise à disposition ; que les décomptes produits n'étaient en outre corroborés par aucun autre élément de nature à établir la réalisation d'heures supplémentaires non réglées ou insuffisamment payées.
Dans ces circonstances, faute par la salariée d'apporter des éléments nouveaux sur ce point de nature à étayer sa demande, il y a lieu de confirmer la décision de première instance ayant rejeté les demandes de Madame [T] au titre des heures supplémentaires.
Sur les jours de congés non pris
Madame [T] prétend que la Société AIR FRANCE lui doit un solde de congés de 119 jours, reliquat qu'elle n'a jamais pu prendre et qui représente une somme de 13284,77 euros dont elle demande le paiement.
Le salarié qui n'a pas pris son congé annuel ne peut en principe prétendre à la réparation du préjudice qui en est résulté que si l'impossibilité d'exercer son droit a été le fait de l'employeur. S'il a continué à travaillé il ne peut prétendre à aucune indemnité se cumulant avec son salaire.
En l'espèce, faute par Madame [T] d'établir qu'elle a été empêchée par son employeur de prendre ses congés annuels, ou empêchée de les mettre sur un compte épargne-temps, celle-ci ne pourra qu'être déboutée de sa demande au titre des congés non pris. La décision de première instance sera confirmée sur ce point.
Sur les jours de RTT non pris
Madame [T] invoque en cause d'appel un reliquat de 154 jours de RTT non pris d'octobre 2001 à août 2008 (un jour par quinzaine) , ce qui représente selon elle une somme de 17 408,48 euros dont elle réclame le paiement. Elle prétend que le développement de la crèche volante ne lui a pas permis de prendre les jours de RTT auxquels elle avait droit.
Là encore, la salariée ne justifie pas avoir été empêchée par l'employeur de prendre ses jours de RTT, qui en tout état de cause ont fait l'objet de règlements ponctuels et précis ainsi qu'en attestent les bulletins de salaire qu'elle a versés aux débats.
Ce chef de demande sera donc rejeté.
Sur la discrimination professionnelle et syndicale et le harcèlement moral
Madame [T] estime en substance avoir fait d'objet d'une discrimination évidente tout au long de sa carrière professionnelle et même d'un harcèlement moral notamment en ce qui concerne :
- le décalage des cotisations de retraite en Algérie, son contrat ayant été soumis au droit local algérien pendant une période de 10 ans,
- son déroulement de carrière affecté selon elle par son engagement syndical,
- sa mise à la retraite d'office à l'âge de 61 ans, mesure dont elle demande l'annulation avec sa réintégration à un poste de cadre jusqu'au 18 novembre 2011, date de ses 65 ans, et paiement des salaires depuis la notification de la mise à la retraite jusqu'à ses 65ans.
Aux termes de l'article L.1132-1 du code du travail, aucune personne ne peut être écartée d'une procédure de recrutement ou de l'accès à un stage ou à une période de formation, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération, au sens de l'article L.3221-3, de mesures d'intéressement ou de distribution d'actions, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison de son origine, de son sexe, de ses m'urs, de son orientation sexuelle, de son âge, de sa situation de famille ou de sa grossesse, de ses caractéristiques génétiques, de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son nom de famille ou en raison de son état de santé ou de son handicap.
L'article L.1134-1 du code du travail prévoit qu'en cas de litige relatif à l'application de ce texte, le salarié concerné présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte au vu desquels il incombe à l'employeur de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination, et le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles.
Par ailleurs, aux termes de l'article L.1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.
L'article L.1154-1 du même code prévoit qu'en cas de litige, le salarié concerné établit des faits qui permettent de présumer l'existence d'un harcèlement et il incombe alors à l'employeur, au vu de ces éléments, de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.
En l'espèce, Madame [T] considère comme discriminatoire le fait d'avoir été soumise au droit local algérien notamment en matière de cotisation retraite, alors qu'elle était de nationalité française employée dans une agence d'AIR FRANCE située dans un pays étranger ; qu'elle a été affiliée d'office par son employeur auprès des organismes sociaux de droit algérien (sécurité sociale et retraite selon le régime local) ce qui, selon elle, a permis à l'entreprise de réaliser pendant 10 ans de substantielles économies tant sur le versement de son salaire (versé en monnaie locale non convertible) que sur le versement des cotisations sociales, le régime algérien ne prévoyant pas de régime de retraite complémentaire.
Il ressort du contrat de travail du 2 janvier 1975 et des bulletins de salaire correspondants que Madame [T] a été embauchée en Algérie, pour travailler dans ce pays où elle était domiciliée ; qu'elle a perçu un salaire versé en dirhams algériens et a cotisé aux organismes sociaux locaux ; qu'à partir du 4 février1985, alors que la salariée était venue s'installer en France, AIR FRANCE l'a intégrée en France dans ses personnels statutaires sur un poste d'agent administratif avec versement d'un salaire en francs, et affiliation à la caisse de retraite du personnel au sol.
Contrairement à ce que soutient la salariée qui n'avait pas à son embauche en Algérie un statut d'expatrié ou de personnel en détachement, celle-ci a bénéficié à son embauche d'un contrat de droit algérien, signé et exécuté en Algérie, ne pouvant lui ouvrir de droit à la retraite en France. La société AIR FRANCE fait valoir à juste titre que l'application du droit algérien à Madame [T] lors de son embauche était de plein droit, ce contrat ayant été signé et exécuté en Algérie en se référant expressément à des dispositions du droit algérien.
Au vu de ces éléments il n'y a donc eu aucune pratique discriminatoire lors de l'embauche et en ce qui concerne l'affiliation aux organismes de retraite ou aux régimes sociaux algériens, ni aucune inégalité de traitement par rapport aux personnels statutaires, d'Air France, qualité de personnel statutaire qu'elle n'avait pas et qu'elle n'a pu intégrer qu'après son arrivée en France en 1985.
Madame [T] prétend que depuis son élection en 1986 en qualité de déléguée syndicale CFDT, son déroulement de carrière a été entravé en raison de son engagement syndical, notamment en ce qui concerne les promotions,l'avancement ou les affectations, celle-ci invoquant une mise au placard en 1992, l'absence d'entretien d'évaluation et de notation individuelle depuis cette date.
Bien que la salariée invoque un refus de candidature à deux postes en 1989 et 1991, ou une exclusion de son service pendant un an sans affectation précise, elle n'établit par aucun fait que ces événements étaient en lien avec son appartenance syndicale.
Il résulte en effet des pièces produites d'une part que l'évaluation de 1992 faisait état de difficultés relationnelles précises avec les collègues de son service, difficultés si importantes qu'elles ont abouti à la nécessité de l'affecter dans un autre service ; d'autre part que l'intéressée a continué à avancer régulièrement dans sa carrière puisqu'elle est devenue en 1992 agent administratif, puis technicienne administration du personnel 1 et a bénéficié régulièrement des augmentations de coefficient afférents à ces postes ; qu'en 2006 elle a été promue Agent de Maîtrise administration du personnel 2.
Il ne peut donc être soutenu que son déroulement de carrière a été entravé en raison de son appartenance syndicale ce qui ne résulte d'aucun fait précis. S'il est exact que depuis 1992, la salariée n'a plus fait l'objet d'entretiens annuels d'évaluation, celle-ci n'établit cependant pas l'entrave de son déroulement de carrière par rapport à d'autres salariées se trouvant dans une situation statutaire analogue à la sienne, et ce indépendamment du fait que la salariée n'a pu obtenir la reconnaissance de la qualité de cadre. La mise à disposition du CCE effectuée à son profit pour lui permettre de continuer à s'occuper de l'association les P'tits Avions qu'elle avait créée, établit au contraire la reconnaissance de son engagement syndical tout en lui conservant ses avantages de personnel statutaire au sein de la société AIR FRANCE.
Enfin en ce qui concerne la mise à la retraite notifiée le 6 février 2008 avec effet au 1er août 2008, il ressort de la lettre de notification que celle-ci était effectuée dans le cadre des dispositions de l'accord du 13 avril 2005 relatif au départ et à la mise à retraite dans le transport aérien. Cet accord a en effet prévu pour les salariés âgés de plus de 60 ans et de moins de 65 ans pouvant bénéficier d'une pension de vieillesse à taux plein au sens de la sécurité sociale, une mise à la retraite à l'initiative de l'employeur si celle-ci s'accompagnait des contreparties prévues à l'article 4.3 : à savoir :
- conclusion d'un contrat à durée indéterminée pour 2 mises à la retraite,
- conclusion d'un contrat à durée déterminée de 10 mois pour une mise à la retraite qui devra nécessairement prendre la forme d'une contrat de professionnalisation ou d'apprentissage,
- évitement d'un licenciement visé à l'article L.321 -1 du code du travail pour 1 mise à la retraite.
Or il ressort d'une évaluation de retraite faite le 14 décembre 2007 par la CNAV que Madame [T] totalisait à cette date 193 trimestres d'assurance et de périodes équivalentes au sens de la sécurité sociale ; que celle-ci, âgée de 62 ans à la date du 1er août 2008 pouvait donc bénéficier d'une retraite à taux plein au sens de l'article L.351-1 du code de la sécurité sociale étant précisé :
- que ce taux plein s'appréciait en fonction de la durée d'assurance, dans une limite déterminée, tant dans le régime général que de celle des périodes reconnues équivalentes;
- qu'en ce qui concerne Madame [T], ce taux plein était de 160 trimestres en 2008.
Par ailleurs la société AIR FRANCE justifie par une attestation de la Direction de l'Emploi et de la formation avoir procédé entre le 1er mai 2006 et le 31 décembre 2010 à 2964 mises à la retraite pour 3301 embauches de personnel au sol en contrat à durée indéterminée, soit 1 CDI pour 0,75 mise à la retraite , éléments suffisants pour établir que l'entreprise a respecté les contreparties d'embauche fixées par l'accord du 13 avril 2005 annexé à la convention collective du transport aérien.
Bien que la salariée ait protesté contre sa mise à la retraite avant l'âge de 65 ans, la Société AIR FRANCE, pouvait prendre l'initiative de la mettre à la retraite dès lors qu'elle justifiait du respect des contreparties prévues à l'article 4.3 de l'accord (ci-dessus rappelées).
Il résulte de ces éléments que la discrimination ou le harcèlement moral invoqués par la salariée ne sont pas établis. Ses demandes tendant à voir prononcer la nullité de la mise à la retraite, ordonner sa réintégration dans l'entreprise avec paiement des salaires jusqu'à 65 ans et paiement de dommages intérêts pour préjudice matériel et moral seront donc rejetées, en confirmation de la décision de première instance.
Sur le calcul de l'indemnité de départ à la retraite
Madame [T] soutient pour la première fois en cause d'appel que la société AIR FRANCE a calculé de façon erronée son indemnité de départ à la retraite. Compte tenu de la somme de 18 980,98 euros déjà versée par AIR FRANCE elle réclame un solde variant de 50528,83 euros bruts à 12712,80 euros bruts.
AIR FRANCE conteste cette demande en soutenant que les modalités de calcul de l'indemnité légale de licenciement ont été modifiées par la loi du 25 juin 2008 et que les dispositions réglementaires ont précisé les modalités de calcul actuelles de 1/5ème de mois par année d'ancienneté jusqu'à 10 années, puis 2/15ème de mois pour les années supérieures ; qu'au moment de la notification de la mise à la retraite faite à Madame [T] le 6 février 2008, la loi du 25 juin 2008 n'était pas encore entrée en vigueur, de telle sorte que le régime qui lui était applicable était celui découlant de la convention collective du transport aérien du personnel au sol, qui lui était plus favorable.
Aux termes de l'article L.1237-7 du code du travail, la mise à la retraite d'un salarié lui ouvre droit à une indemnité de mise à la retraite au moins égale à l'indemnité prévue à l'article L.1234-9 du code du travail.
Contrairement à ce que soutient la société AIR FRANCE, le montant de l'indemnité de mise à la retraite dû au salarié est déterminé par les dispositions conventionnelles en vigueur au jour de la rupture du contrat de travail, résultant de la mise à retraite. Or même si la décision de mise à la retraite a été notifiée à Madame [T] par lettre du 6 février 2008, ce courrier précisait clairement que la mise à la retraite serait effective le 1er août 2008, date à laquelle serait versée l'indemnité de mise à la retraite. Les dispositions conventionnelles actuelles, postérieures à la loi du 25 juin 2008 étaient donc bien applicables à la situation de la salariée, étant observé que la date de rupture du contrat a été en réalité fixée au 31 août 2008, Madame [T] ayant en définitive refusé la réduction de son préavis de 6 mois à 5 mois.
L'indemnité de mise à la retraite devait donc être évaluée, comme l'indemnité de licenciement, sur la base de 1/5ème de mois par année d'ancienneté auquel s'ajoutent 2/15ème de mois par année au delà de 10 ans d'ancienneté, les modalités de calcul de cette indemnité étant fonction de la rémunération brute dont bénéficiait antérieurement le salarié à la rupture du contrat de travail .
L'article R1234-4 du code du travail précise que le salaire à prendre en considération pour le calcul de l'indemnité est, selon la formule la plus avantageuse :
- soit le douzième de la rémunération des douze derniers mois précédent le licenciement,
- soit le tiers des trois derniers mois ; dans ce cas toute prime ou gratification de caractère annuel ou exceptionnel versé au salarié durant cette période est prise en compte dans la limite d'un montant calculé à due proportion.
En l'espèce, le douzième de la rémunération des 12 derniers mois étant de 3395,76 euros (de septembre 2007 à août 2008 inclus) et le tiers de la rémunération des trois derniers mois (juin, juillet et août 2008) étant de 3462,99 euros, le salaire de référence sera celui de 3462,99 euros, formule la plus avantageuse pour la salariée.
La salariée ayant une ancienneté de 33 ans au moment de sa mise à la retraite, son indemnité sera évaluée à la somme de 14 494,28 euros soit :
- 1/5ème de mois par année d'ancienneté : 1/5ème de 3462,99 euros X 33 ans =
22 855,47 euros
- 2/15ème de mois en plus après 10 ans : 2/15ème de 3462,99 euros x 23 ans = 10 619,79 euros
total = 33475,26 euros
- à déduire indemnité retraite déjà versée par l'employeur en septembre 2008 : ' 18 980,98 euros
solde restant dû = 14 494,28 euros
Il y a donc lieu de condamner AIR FRANCE au paiement de ce solde d'indemnité de mise à la retraite de 14494,28 euros, qui portera intérêts au taux légal à compter de la date du présent arrêt.
Sur les autres demandes
Compte tenu des motifs qui précèdent, la publication du présent arrêt dans trois quotidiens nationaux aux frais de la société AIR FRANCE ne se justifie pas. La décision déférée sera confirmée sur ce point.
La société AIR FRANCE qui succombe en définitive, supportera les dépens et indemnisera Madame [T] des frais irrépétibles exposés par elle en appel à hauteur de 1000 euros.
PAR CES MOTIFS
La cour statuant publiquement et contradictoirement,
Confirme le jugement déféré en toutes ses dispositions,
Y ajoutant,
Condamne la Société AIR FRANCE à payer à Madame [V] [T] la somme de 14494,28 euros à titre de solde d'indemnité de mise à la retraite, avec intérêts au taux légal à compter de la date du présent arrêt,
Condamne la société AIR FRANCE à payer à Madame [T] la somme de 1000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile,
Déboute les parties de leurs demandes plus amples et contraires,
Condamne la Société AIR FRANCE aux entiers dépens.
LA GREFFIÈRE, LA PRÉSIDENTE,