Grosses délivrées REPUBLIQUE FRANCAISE
aux parties le :AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
COUR D'APPEL DE PARIS
Pôle 2 - Chambre 1
ARRET DU 25 SEPTEMBRE 2013
(n° 255, 11 pages)
Numéro d'inscription au répertoire général : 12/09476
Décision déférée à la Cour :
Décision du 23 mai 2012 -Commission Nationale d'inscription et de discipline des Mandataires Judiciaires de PARIS
DEMANDEUR AU RECOURS
Monsieur [J] [B]
[Adresse 3]
[Adresse 3]
présent,
qui a eu la parole en dernier
assisté de Monsieur le Bâtonnier Philippe DUPRAT (avocat au barreau de BORDEAUX SCP DUPRAT AUFORT GABORIAU), de Me William DEVAINE (SCP LEGIER EUROJURIS avocats au barreau de la CHARENTE), de Me David CHIJNER et de Me Frédérique JAÏS (PUK FRIED FRANK HARRIS SHRIVER & JACOBSON [EUROPE]) (avocats au barreau de PARIS, toque : L0171)
EN PRÉSENCE DE
Monsieur le Président du CONSEIL NATIONAL DES ADMINISTRATEURS JUDICIAIRES ET DES MANDATAIRES JUDICIAIRES
[Adresse 2]
[Adresse 2]
représenté par Me D. [M] (mandataire judiciaire à DOUAI) muni d'un pouvoir spécial, présent à l'audience
assisté de Me Matthieu BROCHIER et Me Emmanuel BROCHIER (avocats au barreau de PARIS AARPI DARROIS VILLEY MAILLOT BROCHIER, toque : R170)
Le MINISTÈRE PUBLIC
pris en la personne de
Monsieur LE PROCUREUR GÉNÉRAL
près la Cour d'Appel de PARIS
élisant domicile en son parquet
au Palais de Justice
[Adresse 1]
[Adresse 1]
représenté à l'audience par Monsieur Fabien BONAN, avocat général, qui a fait connaître son avis
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 14 mai 2013, en audience publique à la demande de l'intéressé, le rapport entendu conformément à l'article 785 du code de procédure civile, devant la Cour composée de :
Monsieur Jacques BICHARD, Président
Madame Marguerite-Marie MARION, Conseiller
Madame Dominique GUEGUEN, Conseiller
qui en ont délibéré
Greffier, lors des débats : Mme Noëlle KLEIN
MINISTERE PUBLIC
représenté à l'audience par Monsieur Fabien BONAN, avocat général, qui a fait connaître son avis
ARRET :
- contradictoire
- rendu publiquement par Monsieur Jacques BICHARD, président
- par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.
- signé par Monsieur Jacques BICHARD, président et par Madame Noëlle KLEIN, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
*
Un contrôle occasionnel le 6 juin 2011des études de [Localité 4] et d'[Localité 1] de M. [J] [B], mandataire judiciaire inscrit depuis 1989, a révélé des faits susceptibles de constituer des infractions pénales et dans de nombreux dossiers et pour des montants importants, des irrégularités ayant trait à la gestion et à la représentation de fonds détenus pour le compte de tiers, ce qui a conduit le Président du Conseil National des administrateurs judiciaires et des mandataires judiciaires, ci-après le Conseil National, à engager des poursuites disciplinaires à l'encontre de M. [B] pour manquements professionnels graves et nombreux sur le fondement des articles L 811-12 A et L 812-9 du code de commerce.
Par une première citation du 23 novembre 2011, il était reproché à M. [B] d'avoir, en contravention avec les textes applicables,
au visa des articles R 743-140 et suivants du code de commerce, notamment de l'article R 143-7, versé une somme totale de 100 000 € prélevée sur les fonds de procédures dont il avait la responsabilité
( 30 000 € dans le dossier CFPI, 30 000 € dans le dossier Sochaco,
20 000 € dans le dossier CLDC, 20 000 € dans le dossier Neuro Planète France) pour être versée le 24 juin 2008 au greffier du tribunal de commerce d'Angoulême à titre d'avance, mais sans justification préalable,
par des modalités de calculs erronées, perçu des honoraires et émoluments en contravention avec les textes applicables, qu'il s'agisse de droits proportionnels ou de droits fixes.
Par une seconde citation du 9 mars 2012, il était reproché à M. [B]
d'avoir :
abusé de sa double qualité de commissaire à l'exécution du plan et de représentant des créanciers pour s'adresser à lui-même des déclarations de créances irrégulières avant de les contester pour formuler ensuite six demandes de 100 000 € chacune soit la somme de 600 000 € d'acomptes sur rémunération, tentant ainsi d'augmenter frauduleusement sa rémunération en qualité de représentant des créanciers, dont le montant dépendait en particulier de la contestation des créances déclarées,
prélevé irrégulièrement sur les fonds de 17 procédures des honoraires d'un montant total de 1 037 870, 13 € sur le fondement de l'article 84 du décret No 59-708 du 29 mai 1959 relatif à la rémunération des syndics de faillites administrateur aux règlements judiciaires, alors que les conditions d'application dudit article n'étaient pas remplies et que les diligences alléguées étaient des actes ordinaires du syndic soumis au tarif général dudit décret.
Par décision en date du 23 mai 2012, la Commission Nationale d'inscription et de discipline des mandataires judiciaires a :
-joint les poursuites disciplinaires dirigées contre M. [J] [B],
-donné acte au président du Conseil National des administrateurs judiciaires et des mandataires judiciaires de ce qu'il renonce :
au grief tiré de la prise en compte, dans la base de calcul du droit proportionnel, des frais de justice et d'honoraires payés par le mandataire judiciaire à certains intervenants au cours de la procédure et pour le besoin de son déroulement,
au grief tiré de la rémunération des diligences effectuées dans le cadre d'une enquête préalable,
-dit n'y avoir lieu d'écarter des débats les pièces Nos 7 et 8 produites par le président du Conseil National des administrateurs judiciaires et des mandataires judiciaires à l'appui de la citation délivrée pour le 25 avril 2012, non plus que les notes en délibéré déposées pour ce dernier et pour M. [B],
-prononcé à l'encontre de M. [J] [B] la peine disciplinaire de la radiation de la liste nationale des mandataires judiciaires.
CELA ETANT EXPOSE, la COUR :
Vu l'appel interjeté le 24 mai 2012 par M. [B],
Vu les conclusions en date du 27 novembre 2012 de l'appelant, soutenues oralement à l'audience, qui demande de :
-vu les articles 6 et 7 de la Convention Européenne de sauvegarde des droits de l'homme, déclarer nulle la décision déférée,
- vu notamment l'article 6 de ladite Convention, enjoindre au greffe du tribunal de commerce d'Angoulême de transmettre à la cour d'appel l'ensemble des pièces relatives aux procédures collectives examinées par les rapporteurs dans leur rapport définitif du 20 octobre 2011,
- dire n'y avoir lieu à sanction disciplinaire ni à radiation, dire par conséquent nulle la décision déférée,
-le relaxer des fins de la poursuite,
Entendu à l'audience en ses observations présentées en application de l'article R 811-56 du code de commerce par M. [F] [M], membre du Conseil National et muni d'un pouvoir spécial de représentation en date du 18 avril 2013 de M. [Z] [C], président dudit conseil, qui demande de :
-rejeter les demandes de nullité
-rejeter la demande de production de pièces,
- confirmer la décision déférée sauf en ce qu'elle a relaxé M. [B] des infractions professionnelles visées dans la citation du 23 novembre 2911 résultant :
du calcul irrégulier du droit proportionnel dans les procédures Terracol et Restaurant du Golf de [Localité 2],
* de la perception irrégulière de plusieurs droits fixes,
pratiques constituant des manquements au devoir de probité,
-infirmer la décision déférée de ces chefs,
-prononcer en conséquence la peine disciplinaire de la radiation
condamner M. [B] aux dépens,
Entendu en ses observations à l'audience M. le Procureur Général, qui conclut à la régularité de la procédure, à l'existence de manquements professionnels établis, observant que le doute doit bénéficier à M. [B] quant au grief relatif aux frais de greffe et requérant le prononcé d'une peine d'interdiction temporaire d'exercice de trois années,
Entendu en ses observations à l'audience M. [B] qui a eu la parole en dernier.
SUR CE :
Sur la nullité de la décision déférée :
Considérant que M. [B] conclut à la nullité de la poursuite disciplinaire dont il a fait l'objet sur la base de l'article L 811-12 A du code de commerce, ce texte étant manifestement contraire aux dispositions de l'article 7-1 de la Convention Européenne de sauvegarde des droits de l'homme ( la CEDH) ; que malgré la gravité de la sanction de radiation encourue, énoncée à l'article L 811-12-alinéa 3, 4° du code de commerce, qui peut être qualifiée de ' peine ' au sens de l'article 7-1 de la CEDH, le texte ne donne pas de définition claire et précise des infractions susceptibles d'être sanctionnées ni des faits qui peuvent la motiver ; que le texte prévoit ainsi une sanction qui ne satisfait pas aux conditions de prévisibilité, de clarté et d'accessibilité de la loi imposées par les règles de droit européen et confine à l'arbitraire au regard du principe de nécessité des peines ;
Considérant d'une part que M. [B], dont l'argumentaire s'inspire du principe de légalité des délits et des peines, alors que ce dernier concerne les procédures pénales et a en effet pour conséquence que nul ne peut être puni du chef d'une infraction qui n'est pas prévue par la loi, procède dans ses écritures à des développements qui ne tiennent nul compte du fait qu'il est poursuivi disciplinairement, pour violation de règles professionnelles qu'il connaît et qu'il s'est engagé à respecter lors de son serment ; que le juge européen a d'ailleurs été amené à rappeler que l'article 7 de la CEDH ne vaut que pour les infractions pénales et ne vise que la loi pénale ; que pour autant la prévisibilité doit être également effective en matière disciplinaire et que la personne poursuivie doit savoir, à partir du libellé de la citation, quels actes et omissions engagent sa responsabilité professionnelle personnelle, étant souligné, s'agissant des critères de clarté et d'accessibilité de la loi, que ces conditions sont à apprécier en l'espèce pour un professionnel, qui est normalement habitué à faire preuve de prudence dans l'exercice de son métier ;
Considérant d'autre part que l'article L 811-12 A du code de commerce satisfait à l'exigence de définition légale des infractions en prévoyant les fautes susceptibles d'être qualifiées d'infraction disciplinaires en disposant que ' Toute contravention aux lois et règlements, toute infraction aux règles professionnelles, tout manquement à la probité ou à l'honneur, même se rapportant à des faits commis en dehors de l'exercice professionnel, expose l'administrateur judiciaire qui en est l'auteur à des poursuites disciplinaires.' ; que ce texte, visant en particulier la violation des devoirs de probité et d'honneur, renvoie aux règles professionnelles prévues par l'article R 814-3 du même code, lesquelles sont établies par le Conseil National et amplement détaillées dans les articles 2.1 alinéas 1 et 2 et 2.3.9 alinéa 1 de ce texte, que M. [B] connaît de même l'éventail des sanctions disciplinaires encourues, qui sont prévues à l'article L 811-12 I dudit code ; qu'ainsi le professionnel est à même de prévoir, à un degré raisonnable, quels actes et omissions l'engagent au plan disciplinaire, sans qu'il ne soit nécessaire de spécifier le degré de gravité des faits requis pour chaque sanction possible, cette appréciation ne relevant que du juge disciplinaire ; que notamment, M. [B] n'ignore pas qu'il doit respecter les règles de rémunération de sa profession ; qu'il a été en l'espèce poursuivi sur le fondement de deux citations visant de manière très détaillée les griefs qui lui étaient faits ; que ce moyen de nullité sera en conséquence rejeté ;
Considérant que M. [B] demande encore la nullité d'une poursuite qu'il estime contraire à l'article 6 de la CEDH qui pose le principe du procès équitable, ce qui suppose que la personne mise en cause ait accès aux pièces du dossier et que la juridiction de jugement soit en mesure de se convaincre personnellement du bien fondé de la poursuite par l'analyse qu'elle fera des pièces du ou des dossiers ; qu'en l'espèce, il lui est reproché divers manquements dans le cadre de plusieurs procédures collectives, dont l'appréciation ne saurait, selon l'appelant, résulter que du seul contenu du rapport de contrôle définitif du 20 octobre 2011 et des pièces jointes qu'il vise, qui s'apparente à la synthèse d'un travail d'instruction, mais suppose que la juridiction de jugement puisse en vérifier le contenu, les constatations opérées et les conclusions à déduire de l'examen des divers dossiers de procédures collectives, c'est à dire se fasse remettre l'ensemble de ces dossiers ;
Considérant que M. [B] donne une définition erronée du procès équitable lorsqu'il le définit, non pas comme devant garantir les droits de la défense, mais comme une obligation pour la juridiction de rechercher d'autres éléments de preuve que ceux dont elle dispose et qui ont été contradictoirement débattus et, dans son dossier, de se faire remettre, concrètement, l'ensemble des procédures collectives visées dans le rapport de contrôle de son étude ;
Considérant que ce moyen, outre son caractère tardif, est sans pertinence ; qu'en effet le débat disciplinaire devant la juridiction de jugement n'a nullement porté sur le contenu factuel des procédures collectives, constituant des faits constants, et que toutes les pièces nécessaires, tant celles de la poursuite que celles versées par M. [B], qui a pu produire pour sa défense toutes celles qui lui semblaient utiles, ont été examinées en première instance ; que la décision rendue, qui non seulement reprend l'essentiel de ces éléments mais est au surplus motivée avec grande précision est intervenue au terme d'une procédure régulière satisfaisant au droit de toute personne poursuivie à bénéficier d'un procès équitable ;
Au fond :
Considérant que tant les dossiers et missions confiés à M. [B] que les faits qui lui ont été reprochés ont été exactement rappelés dans la décision déférée à laquelle il sera expressément renvoyé ; qu'il y a lieu de préciser que si certains griefs figurant dans la citation du 23 novembre 2011 ont été abandonnés par l'autorité de poursuite, ce dont la décision déférée lui a donné acte dans son dispositif sus-rappelé, en revanche, le Conseil National est appelant incident et maintient sa demande au titre des griefs reposant sur un calcul erroné du droit proportionnel, non conforme aux règles posées par l'article R 663-30 du code de commerce et sur la perception de plusieurs droits fixes alors que l'article R 663-18 dudit code ne prévoit la perception par le mandataire judiciaire que d'un seul droit fixe par procédure ;
Sur le paiement des provisions de frais de greffe :
Considérant qu'aux termes de l'article R 743-151 du code de commerce ' les greffiers des tribunaux de commerce peuvent, avant de procéder aux actes de leur ministère, exiger de la partie qui requiert les actes ou les formalités, une provision suffisante pour le paiement des frais, déboursés et émoluments afférents à ces actes ou
formalités ' ;
Considérant que la poursuite rappelle que les émoluments dus aux greffiers des tribunaux de commerce sont toujours versés après remise d'une facture prévue à l'article R 743-147 du code de commerce qui dispose 'Avant tout règlement, les greffiers sont tenus de remettre aux parties, même si celles-ci ne le requièrent pas, le ou les comptes détaillés relatifs aux sommes dont elles sont redevables à quelque titre que ce soit.(...)'; que par ailleurs la nécessité d'un justificatif écrit avant tout versement, même provisionnel, est également prévu par les règles de comptabilité interne de l'étude de M. [B], lorsqu'il prélève des fonds dans les comptes des procédures dont il a la responsabilité ;
Considérant qu'il est en conséquence reproché à M. [B] d'avoir opéré un prélèvement dans 4 dossiers d'un montant total de 100 000 € sans demande écrite préalable du greffier ;
Considérant que M. [B], qui souligne que la poursuite ne précise pas, alors que la charge de la preuve lui incombe, quel règlement ou quel principe professionnel aurait été par lui méconnu, fait valoir que la référence à l'article R 743-17 du code de commerce est inopérante dès lors que le versement d'une provision au greffier du tribunal de commerce n'est pas subordonné à l'établissement de la facture visée par ce texte surtout qu'il n'a pas pris l'initiative de procéder à ces versements, en dehors de toute demande du greffier ; qu'il rappelle qu'il n'a pas le pouvoir de contester le montant, qu'il n'a pas l'obligation d'en apprécier le caractère disproportionné au regard du coût prévisible des actes et formalités restant à accomplir, étant observé au surplus que la preuve n'est pas rapportée en l'espèce du caractère disproportionné des provisions versées en 2008 tandis qu'il justifie par le calcul du cabinet comptable ( pièce 95) que le montant versé est cohérent au regard des frais annuels courants de la procédure et conforme aux émoluments habituels des greffiers de 2% de l'actif réalisé ; que le trop perçu pouvait être aisément restitué sans reprise de la procédure collective les dossiers étant toujours en cours ( pièce 96) ; qu'il a enregistré en toute transparence dans la comptabilité spéciale de chaque procédure concernée, dès le 24 juin 2008, les 4 chèques de provision ( pièces 24 à 26 ); que le collaborateur de l'étude M. [V] a attesté avoir remis les fonds sollicités par le greffier, après remise des pièces justificatives des sommes réclamées, remises le jour même ( pièce 22) ;
Considérant que les textes applicables sont les articles R 743-147 et R 743-51 du code de commerce qui sont précis ; que si le premier de ces textes impose que ' Avant tout règlement, les greffiers remettent aux parties un compte détaillé relatif aux sommes dont elles sont redevables, à quelque titre que ce soit', le second en revanche, s'agissant de la perception d'une provision par le greffier, ne précise pas textuellement ' à condition pour le greffier de fournir au préalable la facture visée par l'article R 743-151" ; que ce principe est toutefois rappelé dans le manuel des procédures ;
Considérant que les explications et justifications de M. [B] ne sont donc pas dépourvues de pertinence lorsqu'il fait valoir qu'il a respecté ses obligations et n'a pas pris une initiative critiquable mais a au contraire répondu à une demande orale du greffier ; qu'il s'agit effectivement de l'obligation qui lui incombe a minima au visa de l'article R 743-151 susvisé sans que cet article ne lui impose formellement de disposer au préalable à la fois d'éléments justificatifs précis et d'une facture ; qu'au vu de l'attestation susvisée de M. [V] qui fait état d'une demande du greffe et des explications et justifications complémentaires apportés par M. [B] sur la non-disproportion manifeste des sommes par lui remises, régulièrement passées en comptabilité, ce manquement n'apparaît pas caractérisé et qu'il doit être relaxé de ce chef de poursuite ;
Sur les demandes d'acomptes dans les dossiers AML :
Considérant qu'il est reproché à M. [B] d'avoir manqué gravement à la probité, à l'obligation de loyauté et aux règles de rémunération des mandataires de justice en ayant formé des demandes frauduleuses d'acomptes sur rémunération dans la procédure collective du groupe AML pour un montant total de 600 000 € ;
Considérant qu'au cours d'une procédure de redressement puis de liquidation des sociétés du groupe Antoine Moueix & Lebegue (AML), dont les termes ont été exactement rappelés dans la décision déférée à laquelle il sera à cet égard renvoyé, il est constant que M. [B] a occupé concomitamment les fonctions de représentant des créanciers et de commissaire à l'exécution du plan de continuation, puis de liquidateur de plusieurs sociétés ; qu'en effet il s'est trouvé être le commissaire à l'exécution du plan de continuation arrêté le 25 octobre 1996 et de représentant des créanciers des sociétés mises en redressement judiciaire en janvier et Février 2003 ;
Qu'il lui est reproché d'avoir abusé de cette situation de cumul de qualités et du conflit d'intérêt en résultant, pour tenter d'augmenter frauduleusement sa rémunération en qualité de représentant des créanciers, laquelle était calculée conformément à l'article 15 du décret No 85-1390 du 27 décembre 1985 qui dispose :
' il est alloué au représentant des créanciers pour toute créance contestée en application du deuxième alinéa de l'article 72 du décret No 1388 du 27 décembre 1985 un droit proportionnel de 5 % calculé sur la différence entre le montant de la créance déclarée et celui de la créance définitivement admise.' ;
Qu'il est fait grief à M. [B] d'avoir déposé entre ses propres mains 6 déclarations de créances injustifiées d'un montant de plus de 20 millions d'euros chacune, déclarations qu'il a ensuite lui-même contestées, pour demander 600 000 € d'acomptes sur rémunération sur la base de ces contestations de créances, sans prendre en compte les rémunérations précédentes ; que certes le président du tribunal de commerce d'Angoulême a rejeté ces demandes d'acomptes par ordonnances du 3 octobre 2011, sur proposition du juge commissaire ;
que pour autant, en créant cette situation, M. [B] a exposé ces sociétés et leurs créanciers au risque d'une majoration artificielle, pour des montants considérables, des prélèvements opérés par ce mandataire judiciaire au titre de la rémunération de ses fonctions de représentant des créanciers ;
Considérant que comme justement relevé par l'autorité de poursuite, M. [B] n'avait pas qualité pour déclarer les créances puisqu'il était commissaire à l'exécution du plan de continuation de six des sociétés du groupe AML, ce qui lui donnait mission, conformément à l'article L 626-25 du code de commerce, de veiller à l'exécution du plan et non pas de représenter le débiteur, ce qu'il ne pouvait ignorer ; que pourtant, le 28 février 2003, il s'est adressé à lui-même en qualité de représentant des créanciers des sociétés mises en redressement six déclarations de créances, chacune d'un montant infondé et excessif de 20 475 868, 42 € ;
Considérant que M. [B] justifie son choix en rappelant que lors des faits, en 2003, la question était plus délicate ; qu'il existait une jurisprudence sur la capacité d'un commissaire à l'exécution du plan résultant d'un arrêt du 13 avril 1999 de la cour d'appel de Paris, qui dispose :
' Considérant que le commissaire à l'exécution du plan, chargé de veiller à l'exécution de celui-ci pour toute sa durée, a nécessairement qualité pour effectuer une déclaration de créance au passif du garant prétendu et pour relever appel d'une décision de rejet de l'admission de celle-ci, dès lors que cette créance de garantie se rapporte au passif à apurer dans le cadre d'un plan de continuation de son administrée' ;
que la doctrine en déduisait qu'il était admis que le commissaire à l'exécution du plan puisse déclarer une créance à la liquidation judiciaire, solution se situant dans la ligne de l'arrêt de la cour de cassation du 20 mai 1997, permettant au commissaire de réclamer le paiement d'une créance due à l'entreprise puisque la déclaration de créance s'analyse en une action en justice pour laquelle le créancier fait valoir ses droits dans la procédure collective ; que d'autre part, dans les circonstances précises des dossiers dit AML, cette faculté lui apparaissait comme un devoir dès lors que nul autre que lui n'était susceptible de veiller aux intérêts des créanciers dans les délais légaux ; qu'en effet, le jugement arrêtant le plan de continuation de 2003 stipulait que le repreneur prenait à sa charge le passif du premier plan, ce qui supposait que les créances aient été déclarées ; qu'il n'existait pas de conflit d'intérêt, la personne ne pouvant être confondue avec la fonction exercée, notamment pour un administrateur judiciaire ; qu'il ne saurait lui être reproché de n'avoir pas régulièrement sollicité les observations des débiteurs, alors qu'il l'a fait par l'intermédiaire des conseils des sociétés en plan, afin qu'elles déclarent, et à défaut de leur part, leur indiquant qu'il y procéderait ; qu'il a procédé conformément aux règles applicables en matière de déclaration, vérification et contestation des créances ; qu'il a adressé ses demandes d'acomptes à l'autorité légalement compétente pour statuer, et qu'il a formé un recours contre les décisions de rejet du 3 octobre 2011, sur lequel il n'a pas encore été statué ; qu'il est prématuré de conclure au caractère irrégulier voire frauduleux de ses demandes, l'ensemble de ses diligences, ayant permis le règlement du passif du plan de Maison T. [I], justifiant une rémunération ; que lors des faits, l'article R 663-31 du code de commerce qui fixe un maximum autorisé ne s'applique pas dans le temps puisqu'il s'applique aux procédures ouvertes à compter du 1er Janvier 2006, et ne vise que la mission du liquidateur mais non celle du représentant des créanciers, seule qualité en laquelle il agissait pour avoir été nommé par les jugements des 14 janvier et 24 février 2003, n'étant nommé liquidateur que par un jugement du 28 juillet 2006 ; que surtout, son comportement n'a nullement été déloyal eu égard au contexte ; qu'en effet, tous les magistrats consulaires des juridictions de [Localité 2] et d'[Localité 1], s'agissant d'un dossier particulièrement significatif, étaient particulièrement au courant ; qu'il a écrit le 28 février 2003 au procureur de la république d'[Localité 1] pour attirer son attention sur le fait qu'en qualité de commissaire à l'exécution du plan, il avait ' estimé indispensable de garantir les droits de ces sociétés et personnes physiques, comme de ces entités elles-mêmes, et de produire au passif de la SA Sogepa avant la date limite fixée par la loi' ; qu'il a informé le même jour tous les mandataires judiciaires parisiens, liquidateurs de la Sogepa de ses choix et a adressé le 12 mars 2003 au procureur de la république de [Localité 3], en mentionnant sa double qualité, la copie de la déclaration de créances ' compte tenu de la complexité de ces procédures collectives' ; qu'il a établi les déclarations de créances sur son papier à en-tête, en toute transparence et en soulignant en gras sa seconde qualité de ' représentant des créanciers' ;
Considérant que par des motifs pertinents que la cour approuve, les premiers juges ont écarté les diverses justifications de M. [B], analysant pertinemment que les 6 demandes d'acomptes, non justifiées, qui ont été présentées, au lieu d'une seule, ce, en contradiction avec le principe d'unicité des procédures dans un dossier de procédures non seulement jointes administrativement mais encore sur le fondement de la confusion des patrimoines, l'ont été dans des requêtes, fondées sur des pièces peu lisibles et pour des montants injustifiés ; que surtout, c'est à juste raison qu'ils ont retenu que l'initiative prise par M. [B] a consisté, alors qu'il était commissaire à l'exécution du plan des sociétés Maison T Ricard et autres, à déclarer entre ses propres mains des créances dont ces sociétés, redevenues maîtresses de leurs affaires par l'effet de l'adoption d'un plan de continuation le 25 octobre 1996 et qu'il ne représentait pas, auraient été titulaires à l'égard de celles visées par les jugements des 17 janvier et 24 février 2003 ; que le même mandataire de justice ne peut, dans la procédure de vérification des créances, occuper à la fois la position de créancier déclarant et de représentant des créanciers ; que la même personne ne peut, même en invoquant des qualités différentes, être à la fois demandeur et défendeur dans une procédure, principe essentiel qu'un professionnel du droit ne peut ignorer et qui commandait de faire désigner un mandataire ad hoc chargé de procéder à la vérification des créances que M. [B] avait déclarées en qualité de commissaire à l'exécution du plan ; que pour le surplus, la jurisprudence invoquée par l'appelant et qu'il interprète, est relative à des décisions isolées et de portée limitée qui ne l'autorisaient pas à s'estimer conforté dans une analyse spécieuse des principes ; que la décision déférée ne peut qu'être confirmée pour ce manquement grave aux obligations professionnelles ;
Sur les honoraires perçus au titre de l'article 84 du décret No 59- 708 du 29 mai 1959 :
Considérant qu'il est reproché par la citation du 9 mars 2012, à M. [B], succédant le 28 mars 2002 à un précédant syndic, pour 17 dossiers de liquidation de biens ouverts sous l'empire de la loi du 13 juillet 1967 et actuellement clôturés ou en voie de l'être, d'avoir
' prélevé irrégulièrement sur les fonds de nombreuses procédures des honoraires de plus d'un million d'euros sur le fondement de l'article 84 susvisé, relatif à la rémunération des syndics de faillite- administrateurs au règlement judiciaire ' alors que les conditions d'application de l'article 84 susvisé n'étaient pas réunies et ne pouvaient justifier ces prélèvements, puisque les diligences effectuées ne relevaient pas de cette disposition spéciale mais des actes ordinaires du syndic soumis au tarif général ;
Considérant que l'article 84 susvisé prévoit la possibilité pour le syndic de faillite-administrateur de percevoir un honoraire pour des diligences accessoires qui ne font pas l'objet d'un tarif particulier ;
que de plus, il doit exister un accord amiable entre l'auxiliaire de justice et les parties, ou à défaut, l'honoraire doit être fixé par le président du tribunal de grande instance ;
Considérant qu'il pose une règle d'exception aux articles précédents 75 à 83 définissant la rémunération pour les services accomplis dans le cadre habituel de leurs mandats ;
Considérant qu'il est reproché à M. [B] d'avoir appliqué cet article pour des diligences ne correspondant pas à des missions accessoires mais relevant au contraire des missions ordinaires et prévues par le tarif ; que notamment l'article 94 du même décret définit les ' soins, conseils, consultations, conférences, examens de pièces, projets, missions et autres travaux' du professionnel comme compris dans les rémunérations définies aux articles 75 à 83 précités ;
Que l'appelant fait valoir que ce grief lui est fait sur la base du rapport de M. [G] qui n'a pas été rédigé de manière contradictoire et n'a pas vérifié ni dans quelles circonstances les dossiers lui avaient été confiés, ni l'existence ou non de l'accord des débiteurs, ni la réalité des diligences accomplies et des résultats obtenus ; qu'il soutient qu'il existait un accord avec les débiteurs, écrit et explicite, sous la forme d'un bon pour accord signé de leur main ou d'une lettre de leur part ou de leur avocat ; qu'au surplus, avant de percevoir les honoraires critiqués, il avait, par courrier du 16 septembre 2002 adressé en copie au procureur de la république et au Conseil National, informé la présidente du tribunal de commerce d'Angoulême du montant des honoraires qu'il entendait solliciter au titre de l'article 84 ; qu'il indiquait in fine de ce courrier ' dans le cas où, sur le plan formel, l'application de l'article 84 du décret du 29 mai 1959 susciterait des réticences de votre part, le travail sollicité pourrait être effectué par un mandataire ad hoc que vous désigneriez à cette fin.
Je me propose donc, sauf avis contraire de votre part, de démarrer ces missions dans les jours à venir et reste à votre disposition pour toute information complémentaire' et qu'il n'a pas fait preuve de déloyauté ;
que d'ailleurs, pour chacun des dossiers, il a fait figurer l'honoraire prélevé sur le fondement de l'article 84 du décret dans sa reddition de comptes au tribunal et qu'aucun de ces honoraires n'a donné lieu à contestation, 10 dossiers sur 17 ayant été clôturés ;
Que sur la nature des diligences accomplies, il rappelle qu'il a pris en charge des dossiers en grande déshérence, certains ouverts depuis 1976 et qu'il s'agissait de missions accessoires à l'activité ordinaire de syndic, car incluant de la gestion comptable et administrative, de la conciliation et de l'intermédiation, puisqu'il fallait procéder notamment à la reconstitution de dossiers et d'écritures comptables depuis l'origine en l'absence de redditions des comptes par les syndics précédents ; que sur le montant des honoraires perçus, il est en adéquation avec le coût économique supporté par l'étude de M. [B], dont les prestations se sont étalées de 2003 à 2008, soit des émoluments nets de 31 200 € par an ;
Considérant toutefois que dès lors que l'article 84 est, s'agissant de la rémunération, un article d'exception, qui s'applique de manière subsidiaire, il appartient à M. [B] de prouver qu'il a fait des diligences lui permettant d'en bénéficier, c'est à dire ne relevant pas du travail classique du syndic ; qu'il insiste dans ses explications sur le fait qu'il a effectué un travail ' hors norme ', a recherché des solutions concrètes et préservant les intérêts des débiteurs pour des dossiers anciens, au nombre de 40, qu'il a ainsi pu clôturer en 6 ans ; que ce souci d'efficacité ne saurait lui être reproché, étant néanmoins rappelé qu'il est de l'honneur d'un mandataire de travailler dans les conditions habituelles de rémunération en acceptant l'aléa de plus ou moins grande difficulté de la tâche confiée ;
Considérant que force est de constater que les diligences de M. [B] correspondent pour la plupart à celles prévues par les articles 75 à 83 du décret précité, dès lors que la reconstitution et la révision globale des dossiers, les réunions avec les débiteurs, la réalisation de ventes immobilières ou la mise en place de calendriers de procédure sont nécessairement effectuées dans les dossiers ; que l'article 94 dudit décret couvre les diligences de révision des dossiers, diligence ordinaire du syndic ; qu'il ne s'agit donc pas de diligences qui puissent être qualifiées d'accessoires puisqu'elles s'inscrivent dans le cadre du mandat du syndic, mandat pour lequel il est rémunéré de manière tarifée sous forme de droits fixes et proportionnels ; que rémunérer ces diligences en les tenant pour accessoires reviendrait à les rémunérer deux fois ;
Considérant que par des motifs pertinents que la cour fait siens, la décision déférée a considéré que les conditions de l'application de l'article 84 n'étaient pas réunies ; que notamment elle a rappelé qu'il résulte des termes mêmes de l'article 84 susvisé que les services susceptibles d'être rémunérés sur son fondement doivent être distincts de ceux inhérents à l'accomplissement de la mission de syndic d'une liquidation de biens et doivent avoir été rendus dans l'exercice de fonctions accessoires que les syndics sont autorisés à exercer, lesquelles fonctions peuvent correspondre à celles de séquestre ou d'expert judiciaire, d'enquêteur sur cessation de paiement ou de commissaire à l'exécution du concordat, en référence à l'article 15 du décret No 56-608 du 18 juin 1956 portant application du décret No 55-603 du 20 mai 1955 ; qu'en l'espèce, M. [B] a donc utilisé le texte de l'article 84 pour demander des honoraires représentant l'essentiel de sa rémunération, c'est à dire des honoraires que l'intéressé qualifie de ' libres ' au titre de diligences sans rapport avec les fonctions accessoires et il ne saurait, comme il le prétend, soutenir avoir valablement informé les débiteurs concernés ni obtenu leur accord pour la perception de ces honoraires ; qu'en effet, outre que les correspondances au contenu très vague adressées par M. [B] ne leur permettait pas d'être éclairés, il n'était pas au pouvoir des personnes mises en liquidation des biens de délier le mandataire judiciaire de l'obligation qui était la sienne de respecter, pour le calcul de sa rémunération, les dispositions impératives et d'ordre public qui s'imposaient à lui en la matière et les autorités judiciaires prétendument avisées, telle la présidente du tribunal de commerce, le juge commissaire ou le procureur de la république, n'étaient pas compétents pour autoriser la perception d'un honoraire en application de l'article 84, cette prérogative étant attribuée au seul président du tribunal de grande instance jugeant commercialement ; que le manquement par M. [B] à ses obligations à ce titre est donc caractérisé ;
Sur le calcul irrégulier du droit proportionnel ;
Considérant que le Président du Conseil National, appelant incident, conclut à l'infirmation de la décision en ce qu'elle n'a pas retenu ce grief visé dans la citation du 23 novembre 2011 ; qu'il soutient que M. [B] a également manqué à ses obligations résultant des règles de détermination de ses émoluments et qu'il a ainsi bénéficié d'un trop perçu prélevé sur les fonds de la procédure et au préjudice des tiers ; qu'il rappelle que le mandataire judiciaire qui répartit les fonds de la procédure entre les différents créanciers a droit, pour cette tâche, à une rémunération proportionnelle au montant des fonds répartis, selon l'article R 663-30 du code de Commerce ; qu'il rappelle que les contrôleurs ont constaté que M. [B] avait pris en compte dans la base de calcul du droit proportionnel les avances faites par l'AGS (Association pour la gestion du régime de Garantie des créances des Salariés) à hauteur de 220 935, 22 € dans le dossier Terracol et de 38 928, 55 € dans le dossier Restaurant du Golf de [Localité 2], alors que ces avances ne correspondaient ni à une ' des répartitions aux créanciers mentionnés à l'article L 622-24", ni à un ' des paiements des créances mentionnées au I de l'article L 641-13", tels que prévus par l'article R 663-30 précité et ne pouvaient être prises en compte ;
Considérant que M. [B] sur ce point reprend l'argumentation qu'il a développée en première instance en opérant la distinction entre les deux types de droit proportionnel que le liquidateur peut percevoir, en application soit de l'article R 663-29 soit de l'article R 663-30 du code de commerce et qui ont vocation à rémunérer des tâches du mandataire très différentes, la réalisation d'actif pour le premier, la répartition aux créanciers pour le second ; qu'il explique qu'il a uniquement perçu un droit proportionnel calculé sur la répartition des sommes aux salariés et différents organismes sociaux ( salaires, créances sociales, MSA etc...) en application de l'article R 663-30 dudit code et pour des créanciers figurant précisément sur la liste prévue à l'article R 641-39 du code de commerce, c'est à dire en respectant le guide de lecture du tarif établi par le Conseil National et la Chancellerie ;
Considérant que la décision déférée a écarté ce grief, retenant à juste titre qu'il n'était pas caractérisé, la citation ne distinguant pas clairement entre les deux dispositions applicables et n'abordant pas la valeur de l'interprétation qui a été faite par M. [B] ;
Sur la perception de plusieurs droits fixes :
Considérant qu'il est reproché à M. [B], dans les dossiers La Beynacoise Lou Tortel, Morance Maryse et autres et Silex, de n'avoir pas respecté le principe d'unicité du droit fixe tel qu'il ressort des dispositions de l'article R 663-18 du code de commerce qui prévoit :
' Le mandataire judiciaire reçoit pour l'ensemble de la procédure de sauvegarde ou de redressement judiciaire un droit fixe de 2500 €. S'il est ensuite désigné comme liquidateur, il ne peut, à ce titre, prétendre au droit fixe.' ;
Considérant que le Président du Conseil National, appelant incident, conclut à l'infirmation de la décision déférée en ce qu'elle n'a pas retenu ce grief visé dans la citation du 23 novembre 2011 et conteste la portée qu'elle a reconnu à l'arrêt de la cour de cassation du 26 octobre 1999, lequel portait uniquement sur le cumul de droits fixes en cas d'extension de procédure sur le fondement d'une confusion de patrimoine ; qu'il rappelle que M. [B] avait déjà été sanctionné disciplinairement pour avoir perçu indûment des droits fixes et qu'il a manqué à son devoir de probité ;
Considérant que l'analyse faite dans la décision déférée n'est pas critiquable en ce qu'elle tient compte de l'article 12 du décret du 27 décembre 1985 et de la date à laquelle ont été perçus les droits fixes reprochés, c'est à dire du fait que la pratique suivie par M. [B] est antérieure à l'arrêt de la cour de cassation qui fixe le droit positif jusque-là incertain et qui clarifie que peu importe le nombre des personnes physiques ou morales auxquelles la procédure déjà ouverte est étendue ;
Sur la sanction disciplinaire :
Considérant qu'il résulte de l'examen ci-avant que M. [B], en interprétant toujours en sa faveur des textes relatifs à sa rémunération, ce qui lui permettait de l'augmenter artificiellement, a commis plusieurs manquements très graves à ses obligations et notamment à celles de probité et de loyauté ; que compte tenu des infractions professionnelles retenues à son encontre, la relaxe étant prononcée pour l'infraction relative au prélèvement de fonds sans justification, il y a lieu confirmer la décision déférée sur le quantum de la sanction en ce qu'elle a prononcé la peine disciplinaire de la radiation.
PAR CES MOTIFS :
Rejette les demandes de nullité de la décision du 23 mai 2012 de la Commission Nationale d'inscription et de discipline des mandataires judiciaires,
Rejette la demande de production de pièces formée par M. [B],
Infirme la décision déférée uniquement en ce qu'elle a retenu à l'encontre de M. [J] [B] l'infraction de prélèvement de fonds sans justification visée dans la citation du 23 novembre 2011,
Statuant à nouveau,
Relaxe M. [B] des fins de la poursuite de ce chef,
Confirme la décision déférée pour le surplus.
LE GREFFIER LE PRÉSIDENT