COUR D'APPEL DE BORDEAUX
CHAMBRE SOCIALE - SECTION B
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ARRÊT DU : 26 septembre 2013
fc
(Rédacteur : Monsieur Claude BERTHOMME, Conseiller)
PRUD'HOMMES
N° de rôle : 12/04202
Monsieur [O] [K]
c/
SARL TPE LOGISTIQUE (EN LIQUIDATION JUDICIAIRE)
Maître [D] [N]
C.G.E.A DE [Localité 2] mandataire de l'AGS du Sud Ouest
Nature de la décision : AU FOND
Notifié par LRAR le :
LRAR non parvenue pour adresse actuelle inconnue à :
La possibilité reste ouverte à la partie intéressée de procéder par voie de signification (acte d'huissier).
Certifié par le Greffier en Chef,
Grosse délivrée le :
à :
Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 21 juin 2012 (R.G. n°F 11/1202) par le Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de BORDEAUX, Section Commerce, suivant déclaration d'appel du 16 juillet 2012,
APPELANT :
Monsieur [O] [K]
né le [Date naissance 1] 1988 à [Localité 2]
de nationalité Française
Profession : Chauffeur poids lourds,
demeurant [Adresse 1]
représenté par Monsieur Christian FELIN, délégué syndical ouvrier muni d'un pouvoir régulier,
INTIMÉE :
SARL TPE LOGISTIQUE, (EN LIQUIDATION JUDICIAIRE),
prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social,
[Adresse 3]
représentée par Maître Constance D'HENNEZEL DE FRANCOGNEY, avocate au barreau de BORDEAUX
INTERVENANTS :
Maître Marie-Laëtitia CAPEL
prise en qualité de mandataire liquidateur de la SARL TPE LOGISTIQUE,
demeurant [Adresse 2]
représentée par Maître Constance D'HENNEZEL DE FRANCOGNEY, avocate au barreau de BORDEAUX
C.G.E.A DE [Localité 2] mandataire de l'AGS du Sud Ouest,
prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social
[Adresse 4]
représenté par Maître Philippe DUPRAT, avocat au barreau de BORDEAUX
Madame Myriam LALOUBERE, Conseiller, faisant fonction de Présidente en l'absence de Monsieur le Président ROUX empêché,
Monsieur Claude BERTHOMME, Conseiller,
Madame Isabelle LAUQUE, Conseiller,
qui en ont délibéré.
Greffier lors des débats : Madame Florence CHANVRIT adjoint administratif faisant fonction de greffier
ARRÊT :
- contradictoire
- prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du Code de Procédure Civile.
FAITS ET PROCÉDURE
À compter du 25 mai 2010, Monsieur [O] [K] a été engagé par la S.A.R.L. TPE LOGISTIQUE (ci-après la S.A.R.L.) comme chauffeur-livreur du groupe 3 bis, coefficient 118 M, par contrat de travail à durée indéterminée soumis à la convention collective nationale de travail des transports routiers de marchandises, avec une rémunération brute mensuelle de 1.372,52 € pour 151,67 heures de travail.
Si le siège de la S.A.R.L. se trouve à [Localité 1] dans le département de la [Localité 5], Monsieur [O] [K] a été affecté en [Localité 4] au dépôt de [Localité 2]-[Localité 3] d'où l'employeur lui a demandé d'effectuer des tournées régulières à horaires fixes (tournées bancaires avec un véhicule de 3,5 tonnes de poids total en charge).
Le salarié a été informé par courrier du 15 février 2011 que son véhicule de dotation était équipé d'un chronotachygraphe 'mouchard' permettant à l'employeur de connaître les temps de conduite et d'arrêt, ainsi que les vitesses de circulation du véhicule. Par ce même courrier de 'recadrage', il lui a été fait mention des anomalies constatées sur les heures de prise effective de son service quotidien et il lui a été demandé de les corriger promptement.
Convoqué à un entretien préalable à une mesure disciplinaire le 04 mars 2011, reporté au 18 mars 2011, Monsieur [O] [K] a reçu le 22 mars 2011 notification d'une mise à pied disciplinaire de cinq jours pour non-respect des horaires de travail en janvier 2011 et pour avoir insulté, proféré des menaces et s'être bagarré avec un collègue de travail, Monsieur [R] [Q], le 26 janvier 2011, en présence d'un employé d'une autre entreprise, chez le client LABOR.
Par requête parvenue au greffe le 18 avril 2011, Monsieur [O] [K] a saisi le conseil de prud'hommes d'une demande initiale tendant à obtenir :
- sous astreinte, la remise de feuilles des temps journaliers de travail,
- le rejet des preuves de temps résultant de l'utilisation d'un mouchard illégal faute d'agrément par la CNIL,
- le paiement d'indemnités de paniers-repas depuis le 25 mai 2010,
- l'annulation de la mesure disciplinaire de cinq jours de mise à pied,
- le paiement du salaire pendant la durée de la mise à pied,
- le paiement d'une indemnité de procédure sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.
Par jugement contradictoire du 21 juin 2012, le conseil de prud'hommes a :
- annulé la mise à pied infligée par la S.A.R.L. TPE LOGISTIQUE à Monsieur [O] [K],
- condamné la S.A.R.L. TPE LOGISTIQUE à verser à Monsieur [O] [K] les sommes suivantes :
362,40 € au titre du paiement de la mise à pied,
2.071,10 € au titre des indemnités de repas unique de nuit,
ces deux sommes portant intérêts au taux légal à compter de la saisine du conseil, soit le 18 avril 2011 et étant assorties de l'exécution provisoire de plein droit dans la limite maximum de neuf mois de salaire calculés sur la moyenne des trois derniers mois, soit la moyenne de 1.250,73 €, par application de l'article R 1454-14 du code du travail,
700 € à titre d'indemnité sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,
- débouté Monsieur [O] [K] du surplus de ses demandes,
- débouté la S.A.R.L. TPE LOGISTIQUE de sa demande d'indemnité sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,
- condamné la S.A.R.L. TPE LOGISTIQUE aux entiers dépens et frais éventuels d'exécution.
Au cours de la procédure prud'homale, le 20 octobre 2011 la S.A.R.L. a notifié à Monsieur [O] [K] son licenciement pour faute grave.
Le 16 juillet 2012, le délégué syndical représentant Monsieur [O] [K] a relevé en son nom appel du jugement du 21 juin 2012.
À l'occasion de cet appel contre le jugement du 21 juin 2012 qui avait fait droit à sa demande d'annulation de la sanction de mise à pied disciplinaire, Monsieur [O] [K] a présenté à la cour, outre la demande de réformation du jugement des chefs du rejet de certaines de ses premières demandes (sur l'illégalité du mouchard, et sur la remise des feuilles de contrôle des temps de travail), des demandes additionnelles fondées sur le caractère dépourvu de cause réelle et sérieuse de son licenciement notifié le 20 octobre 2011, ainsi que sur la dissimulation de son travail salarié depuis 25 mai 2010.
Par jugement du tribunal de commerce du 12 juin 2012 portant ouverture d'une procédure collective, la S.A.R.L. TPE LOGISTIQUE a été directement placée en liquidation judiciaire, Maître [D] [N] étant nommée en qualité de mandataire de la liquidation judiciaire de la S.A.R.L.
PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES
Par conclusions écrites déposées le 26 avril 2013, développées oralement à l'audience par son représentant, délégué syndical, et auxquelles il est expressément fait référence, Monsieur [O] [K], salarié appelant principal, demande à la cour de:
- déclarer recevables son appel et ses demandes nouvelles,
- dire et juger que le mouchard dont se sert l'entreprise est illégal, faute d'homologation telle que prévue par le décret n° 3821/85 de la CEE et par le décret n° 83-40, ainsi que par le code du travail (réformation),
- condamner l'employeur au paiement d'indemnités de repas depuis le 25 mai 2010, soit la somme de 3.881,28 € (réformation quant au montant),
- annuler la sanction disciplinaire prise par lettre du 22 mars 2011 (5 jours de mise à pied) (confirmation),
- condamner l'employeur au paiement des jours de mise à pied : 362,40 € (confirmation),
- dire et juger sans cause réelle et sérieuse le licenciement notifié le 20 octobre 2011 en raison de la nullité de la procédure (demande nouvelle),
- condamner l'employeur au paiement d'une indemnité de six mois de salaire pour ce licenciement sans cause réelle et sérieuse : 10.146,42 € (demande nouvelle),
- condamner en outre l'employeur à une indemnité de six mois de salaire au titre du travail dissimulé par application des articles L 8221-3 et L 8221-5 du code du travail : 10.146,42 € (demande nouvelle),
- condamner l'employeur au paiement d'une indemnité sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile : 1.000 €.
Il souligne tout d'abord qu'au moment de son embauche, le 25 mai 2010, il n'a pas été informé de la présence d'un chronotachygraphe 'mouchard' sur son véhicule de dotation ; qu'il en a été informé ultérieurement par courrier du 15 février 2011 ; que n'est donc pas justifiée la sanction de faits reprochés au mois de janvier 2011 d'heures d'embauche autres que celles prévues, faits sanctionnés par référence au système de contrôle 'mouchard' dont la présence ne lui avait pas encore été révélée ; qu'en outre, l'employeur ne parvient pas à démontrer que lui serait imputable la rixe survenue avec Monsieur [Q] ; qu'il convient donc de confirmer le jugement en ce qu'il a annulé la sanction et condamné l'employeur à lui verser le salaire des cinq jours de mise à pied.
Il demande ensuite l'application de la convention collective nationale de travail des transports routiers de marchandises qui prévoit une indemnité journalière de repas. Il sollicite, pour chacun des jours travaillés, une indemnité de repas de 12,44 € et il conteste que le règlement intérieur de l'entreprise ait pu avoir une incidence sur les droits conventionnels des salariés en soumettant à la présentation des factures de frais de repas avancés par eux leur droit conventionnel à percevoir une indemnité de repas.
Il demande également à la cour de dire et juger sans cause réelle et sérieuse son licenciement notifié le 20 octobre 2011au motif que le signataire de la lettre de licenciement ne serait pas identifié et ne serait ni la gérante de la S.A.R.L., Madame [L] [Z], ni une personne ayant justifié d'un pouvoir de licencier le personnel salarié de la S.A.R.L., cette absence de pouvoir suffisant à priver de cause réelle et sérieuse le licenciement.
À titre de dommages-intérêts, il est sollicitée une somme représentant six mois de salaire, soit la somme de 10.146,42 € ( = 1.691,07 € x 6), calculée en prenant pour base le salaire mensuel de juin 2010, le mois pour lequel le salaire perçu a été le plus élevé.
Faisant état de deux réponses écrites de l'URSSAF de la [Localité 5] du 10 juillet 2010 et du 19 juin 2013 selon lesquelles la S.A.R.L. n'aurait pas déclaré qu'elle l'avait embauché le 25 mai 2010 et employé à son dépôt de [Localité 2]-[Localité 3], et n'aurait ensuite fait aucune déclaration annuelle des données sociales précisant les salaires annuels qu'elle lui a versés, le salarié demande enfin à la cour de condamner son employeur à une indemnité de six mois de salaire, soit une somme de 10.146,42 € ( = 1.691,07 € x 6) calculée en prenant pour base le salaire mensuel de juin 2010, le mois pour lequel le salaire perçu a été le plus élevé.
Par conclusions écrites déposées le 14 février 2013, oralement exposées à la barre et auxquelles il est expressément fait référence, le mandataire de la liquidation judiciaire de la S.A.R.L., formant appel incident, demande à la cour de :
- dire et juger recevable et bien fondé son appel (incident),
- y faire droit et réformer la décision entreprise,
en conséquence, statuant à nouveau,
- infirmer en tout point la décision du 21 juin 2012 sauf sur la question des feuilles de contrôle,
- accueillir sa demande reconventionnelle et condamner Monsieur [K] à verser une somme de 3.000 € en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux entiers dépens de l'instance.
Le mandataire de la liquidation judiciaire de la S.A.R.L. fait valoir :
- que le chronotachygraphe 'mouchard' n'est pas un appareil de géolocalisation du véhicule et qu'il n'est donc pas soumis à aux formalités de déclaration à la commission nationale de l'informatique et des libertés ;
- que l'employeur d'un salarié soumis à des horaires fixes de service n'a aucune obligation de présenter à ce salarié les feuilles de contrôle des temps de travail, Monsieur [O] [K] ayant de surcroît été le seul des chauffeurs à refuser de signer les fiches récapitulatives des horaires travaillés que l'employeur a régulièrement soumises à ses salariés pour émargement ;
- que les motifs de la sanction de mise à pied disciplinaire sont démontrés pour vrais et que la sanction doit être maintenue car elle est justifiée ;
- que les indemnités de repas étaient soumises à la remise de justificatifs par le salarié qui s'est toujours refusé à les fournir et qu'il doit être débouté de sa demande.
Par conclusions écrites déposées le 18 juin 2013, oralement exposées à la barre par son conseil et auxquelles il est expressément fait référence, le C.G.E.A de [Localité 2] demande à la cour de :
- lui donner acte de ce qu'il se réfère aux arguments et conclusions de Maître [D] [N], ès-qualité de mandataire liquidateur de la société TPE LOGISTIQUE,
- réformer le jugement entrepris en déboutant Monsieur [K] de l'ensemble de ses demandes au titre de l'indemnité de repas et de la demande d'annulation de la sanction disciplinaire,
- constater que Madame [Z], gérante de la société, est la signataire de la lettre de licenciement de Monsieur [K],
en conséquence,
- débouter Monsieur [K] de sa demande de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
- débouter Monsieur [K] de sa demande de dommages-intérêts pour travail dissimulé infondée
- dire et juger que l'arrêt à intervenir ne sera opposable à l'A.G.S. que dans la limite légale de sa garantie, laquelle exclut l'indemnité allouée sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.
Le C.G.E.A. de [Localité 2] fait valoir, lors des débats devant le conseil de prud'hommes, non seulement que Monsieur [O] [K] n'a pas contesté son licenciement pour faute grave, mais encore qu'il a expressément reconnu avoir été en absences injustifiées pour être licencié.
La signature de la lettre de licenciement est indiscutablement celle de Madame [L] [Z], gérante de la S.A.R.L. à compter du 1er mars 2011 et donc au moment du licenciement notifié le 20 octobre 2011.
La prétendue absence de déclaration d'embauche du salarié à l'URSSAF est affirmée sans qu'ait été communiquée la lettre de l'URSSAF l'affirmant. En toute hypothèse, la S.A.R.L. ayant établi, pendant toute la durée de la relation de travail, des bulletins de paie correspondant exactement aux temps de travail effectués par Monsieur [K], aucune intention de dissimulation du salarié de mauvaise foi ne peut être retenue à l'encontre de l'employeur.
En application de l'article L 3253-17 du code du travail, la garantie des créances nées du contrat de travail et de sa rupture sont garanties dans la limite de cinq fois le plafond prévu à l'article D 3253-5.
Enfin, en vertu de l'article L 622-28 du code de commerce, les créances salariales contre une entreprise en procédure collective ne peuvent porter intérêt.
MOTIFS DE LA DÉCISION
Sur la recevabilité des demandes nouvelles
Selon l'article R 1452-7 du code du travail, les demandes nouvelles dérivant du même contrat de travail sont recevables même en appel. L'absence de tentative de conciliation ne peut être opposée.
En conséquence, les demandes nouvelles fondées, d'une part, sur la rupture du contrat de travail par licenciement du 20 octobre 2011, d'autre part, sur le travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié de Monsieur [O] [K], demeurent recevables pour la première fois en cause d'appel comme dérivant du même contrat de travail que les demandes initiales présentées au conseil de prud'hommes.
Sur l'exécution du contrat de travail.
Le contrat de travail écrit du 25 mai 2010 établi pour Monsieur [O] [K] mentionne la durée du travail, la rémunération, l'application de la convention collective nationale de travail des transports routiers de marchandises.
Le 25 mai 2010, par document annexe, l'horaire fixe du salarié lui a été remis contre émargement (pièces sans numéro de la S.A.R.L. : 'horaire de service, feuillet n° 3 à afficher' et 'fiche d'émargement' portant la signature de Monsieur [O] [K] à la date du 25 mai 2010).
Cet horaire fixe, celui d'une 'tournée bancaire' quotidienne, est établi du lundi au vendredi, avec embauche à 15 heures 15 et fin de service à 23 heures.
Comme l'ont exactement relevé les premiers juges, cet horaire fixe dispense l'employeur d'établir des fiches d'horaires travaillés, ces dernières n'étant imposées qu'en cas d'horaires variables.
- Sur la sanction disciplinaire de mise à pied
La S.A.R.L. justifie avoir obtenu, de la société de droit allemand Siemens VDO Trading GmbH, le 10 mai 2001 un code de licence de gestion 'VDO Fleet Manager Lite Version' pour le suivi et le dépouillement des informations enregistrées par les neuf appareils chronotachygraphes 'mouchards' modèle 'FM 100' équipant ses neuf véhicules de transport.
Elle a informé ses salariés de cet équipement des véhicules lors d'une réunion tenue le 1er avril 2001 puis par 'note de service n° 2' du 1er décembre 2001.
La notice de l'appareil 'FM 100' versée aux débats (pièce sans n° du salarié) démontre que cet appareil est un chronotachygraphe enregistrant notamment les temps de fonctionnement du moteur, les régimes du moteur, les vitesses de circulation du véhicule, les paramètres d'accélérations et de décélérations du véhicule et les temps de mouvement du véhicule (temps de conduite), mais qu'il n'est pas un appareil de géolocalisation du véhicule.
Il n'est donc pas soumis aux prescriptions de la recommandation n° 2006-066 du 06 mars 2006 de la commission nationale de l'informatique et des libertés (pièce n° 19 du salarié).
Dans les relations de travail avec chaque salarié, l'employeur peut donc utiliser les indications fournies par l'appareil chronotachygraphe 'mouchard' modèle 'FM 100' dès lors qu'il a informé le salarié au préalable de la présence de cet appareil de contrôle.
Il n'existe cependant pas de certitude d'une information de Monsieur [O] [K], lors de son embauche du 25 mai 2010, de la présence de l'appareil chronotachygraphe 'mouchard' sur son véhicule de dotation au moment de l'embauche, le 25 mai 2010.
Monsieur [O] [K] n'a été informé que par lettre du 15 février 2011 de la présence de cet appareil 'mouchard' sur le véhicule de dotation.
Par courrier du 28 février 2011 (pièce n° 4 du salarié), Monsieur [O] [K] a été convoqué à un entretien, préalable à une sanction, initialement fixé au 04 mars 2011 et ultérieurement reporté, à la demande du salarié, au 18 mars 2011.
Par lettre recommandée du 22 mars 2011, longuement citée et commentée dans les conclusions du salarié, mais non versée aux dossiers de pièces remis par les parties à la cour, la S.A.R.L. a sanctionné d'une mise à pied disciplinaire de cinq jours deux manquements du salarié :
- plusieurs embauches effectives tardives après 15 heures 15 relevées au mois de janvier 2011, malgré des indications différentes sur les feuilles de temps établies par Monsieur [O] [K],
- une altercation avec un autre salarié chez un client de la S.A.R.L.
Comme l'ont exactement relevé les premiers juges, au mois de janvier 2011, Monsieur [O] [K] n'avait pas été informé de la présence du dispositif de contrôle des temps de travail par appareil 'mouchard' ; il ne l'a été avec certitude que par lettre de la S.A.R.L. du 15 février 2011. Faute d'information préalable du salarié sur la présence de l'appareil de contrôle, le premier motif de sanction ' les embauches tardives effectivement enregistrées par le 'mouchard' au long du mois de janvier 2011 ' ne peut donc être retenu.
Les premiers juges ont encore relevé à bon droit que, si la réalité de l'altercation entre Monsieur [O] [K] avec un autre salarié, Monsieur [R] [Q], est certaine, aucun élément des débats ni des pièces communiquées, en l'absence notable de tout témoignage, n'établit avec certitude que l'initiative et l'imputation en reviennent à Monsieur [O] [K].
En conséquence, confirmant de ce chef le jugement, la cour annule la sanction de mise à pied disciplinaire de cinq jours et fixe à 363,40 € la créance du salarié à ce titre sur la liquidation judiciaire de la S.A.R.L.
- Sur les indemnités de repas
Un protocole entre partenaires sociaux du 30 avril 1974, pris en application de l'article 10 de l'annexe I de la convention collective nationale des transports, applicable au contrat de travail, prévoit, en son article 3, pour le personnel ouvrier obligé, en raison d'un déplacement imposé par le service, de prendre son repas hors de son lieu de travail, une indemnité de repas fixée par le tableau joint au protocole ; est réputé obligé de prendre son repas hors du lieu de travail le personnel qui effectue un service dont l'amplitude couvre entièrement les périodes comprises, soit entre 11 heures 45 et 14 heures 15, soit entre 18 heures 45 et 21 heures 15.
En l'espèce, l'horaire fixe de service de 15 heures 15 à 23 heures de Monsieur [O] [K] couvre entièrement la période de 18 heures 45 à 21 heures 15.
Invoquant la note de service n° 6 du 1er juillet 2003 et une note intitulée 'rappel des notes de service ; chauffeurs tournée de [Localité 2]' du 1er septembre 2010 disposant que 'les frais de remboursement de repas se font exclusivement sur justificatifs (factures) ; si ce droit n'est pas utilisé, aucun autre remboursement quel qu'il soit ne sera pris en compte', la S.A.R.L. n'a versé aucune indemnité conventionnelle de repas à Monsieur [O] [K] au motif qu'il n'a jamais présenté de justificatif de ses dépenses de repas pris hors de son lieu de travail.
Or la convention collective et son protocole annexe font ici la loi des parties.
Comme l'ont exactement retenu les premiers juges, l'indemnité de repas unique de nuit de 7,45 € par jour de travail est due, dès lors que l'horaire fixe de service quotidien de ce salarié de 15 heures 15 à 23 heures du lundi au vendredi couvre la période comprise entre 18 heures 45 et 21 heures 15.
En conséquence, confirmant de ce chef le jugement, la cour fixe à 2.071,10 € (= 7,45 € x 278 jours) la créance de Monsieur [O] [K] sur la liquidation judiciaire de la S.A.R.L. au titre des indemnités conventionnelles de repas unique de nuit pour chaque jour de travail effectif.
- Sur la demande concernant le travail dissimulé
Selon l'article L 8221-5 du code du travail est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait, pour tout employeur :
1°) Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L 1221-10 , relatif à la déclaration préalable à l'embauche ;
2°) Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L 3243-2, relatif à la délivrance d'un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre 1er de la troisième partie ;
3°) Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires et aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l'administration fiscale en vertu des dispositions légales.
Invoquant les réponses obtenues de l'URSSAF de la [Localité 5] par courriers, régulièrement versés aux débats, du 10 juillet 2012 et du 19 juin 2013 (ses pièces n° 25 et n° 25 bis), selon lesquels, la S.A.R.L. TPE LOGISTIQUE n'a fourni :
- aucune déclaration annuelle des données sociales (D.A.D.S.) mentionnant l'ensemble des personnes composant l'effectif salarié ainsi que le montant des salaires annuels perçus par chacune,
- aucune déclaration préalable à l'embauche (D.P.A.E.) au nom de Monsieur [O] [K],
ce dernier sollicite de la cour l'application de l'article L 8223-1 du code du travail selon lequel, en cas de rupture du contrat de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours dans les conditions de l'article L 8221-3 ou en commettant les faits prévus à l'article L 8221-5, a droit à une indemnité forfaitaire égale au moins à six mois de salaire.
Si les deux courriers ci-dessus établissent le fait matériel que l'URSSAF de la [Localité 5] n'a pas retrouvé de déclaration préalable à l'embauche de Monsieur [O] [K] intervenue le 25 mai 2010, ni de déclaration annuelle des données sociales émanant de la S.A.R.L. TPE LOGISTIQUE, aucun élément ne vient démontrer que la S.A.R.L. se soit volontairement soustrait aux deux formalités légalement obligatoires pour tout employeur.
Au contraire, la S.A.R.L. a délivré à bonne date à Monsieur [O] [K] tous les bulletins de paie revêtus de toutes les mentions requises en matière d'heures de travail effectuées et qui ont été versés aux débats. Cette délivrance des bulletins de paie contredit formellement tout caractère intentionnel à la façon dont l'employeur a pu se soustraire aux deux types de déclarations obligatoires.
La cour observe en outre qu'en raison du jugement d'ouverture de procédure collective avec placement direct de la S.A.R.L. en liquidation judiciaire, intervenu au 12 juin 2012, la gérante de la société a pu avoir d'autres soucis urgents en fin d'année 2011 et en début d'année 2012 que de se conformer scrupuleusement aux formalités d'établissement de la déclaration annuelle des donnés sociales récapitulant les salaires versés aux salariés au cours des années 2010 et 2011, ou que de vérifier si le salarié licencié pour faute grave le 20 octobre 2011 avait fait l'objet d'une déclaration d'embauche lors de son arrivée l'année précédente.
Faute de démonstration d'une soustraction intentionnelle de la part de l'employeur aux deux formalités omises, ne peuvent recevoir application au cas d'espèce, ni l'article L 8221-5, ni, par voie de conséquence, l'article L 8223-1 du code du travail.
Aussi la cour rejette-t-elle la demande d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé par dissimulation d'emploi présentée par Monsieur [O] [K].
Sur la rupture du contrat de travail.
La S.A.R.L. a notifié son licenciement pour faute grave à M. [O] [K] par lettre recommandée du 20 octobre 2011 en raison de ses absences injustifiées depuis le 08 août 2011.
La signature apposée au bas de la lettre de licenciement est indiscutablement celle de la gérante de la S.A.R.L., Madame [L] [Z], représentant légal de la société.
Le moyen juridique présenté par Monsieur [O] [K] du défaut de pouvoir du signataire de la lettre de licenciement ne peut donc qu'être rejeté en l'espèce.
La faute grave du salarié est celle qui rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise ; elle entraîne la perte du droit aux indemnités de préavis et de licenciement. Elle peut justifier le prononcé d'une mise à pied à titre conservatoire pour la durée de la procédure de licenciement.
Il incombe à l'employeur d'établir la faute grave qu'il invoque.
En l'espèce, il n'existe aucune discussion ni controverse sur la réalité des absences injustifiées de Monsieur [O] [K], relevées du 08 août au 20 octobre 2011, reconnues par lui devant les conseillers prud'hommes comme le mentionne le jugement; cette réalité du motif de licenciement pour faute grave est parfaitement établie pour les multiples absences injustifiées du salarié malgré les mises en demeure répétées de l'employeur.
En conséquence, la cour dit que le licenciement notifié le 20 octobre 2011 est fondé sur la faute grave de Monsieur [O] [K] et rejette les demandes du salarié pour licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse.
* Sur les autres chefs de demande
Les dispositions du jugement favorables à Monsieur [O] [K] étant confirmées, la cour confirme la fixation des créances du salarié par les premiers juges, y compris au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
Selon l'article L 622-28 du code de commerce, le jugement d'ouverture (d'une procédure collective) arrête le cours des intérêts légaux et conventionnels, ainsi que tous intérêts de retard et majorations, à moins qu'il ne s'agisse des intérêts résultant de contrat de prêt conclu pour une durée égale ou supérieure à un an ou de contrats assortis d'un paiement différé d'un an ou plus.
En application de ce texte, le cours des intérêts de retard applicables aux sommes restant dues au salarié est arrêté au jour du jugement d'ouverture de procédure collective et de placement de la S.A.R.L. en liquidation judiciaire du 12 juin 2012.
En application de l'article L 3253-17 du code du travail, les créances nées du contrat de travail de Monsieur [O] [K] et de sa rupture sont garanties par l'assurance garantie des salaires, mise en place par la loi dans la limite du plafond défini par le règlement.
Le présent arrêt est opposable au Centre de Gestion et d'Études de l'A.G.S. (C.G.E.A.) De [Localité 2], partie intervenante forcée
L'équité commande de laisser à chaque partie la charge des frais non compris dans les dépens qu'elle a engagés et de rejeter toutes les demandes présentées en appel sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.
Les dépens et les éventuels frais d'exécution seront traités comme frais privilégiés de la liquidation judiciaire de la S.A.R.L.
PAR CES MOTIFS
LA COUR, après en avoir délibéré, statuant publiquement, par arrêt contradictoire,
DÉCLARE recevables l'appel principal et les demandes nouvelles de Monsieur [O] [K], l'appel incident de la liquidation judiciaire de la S.A.R.L. TPE LOGISTIQUE, ainsi que l'intervention forcée et l'appel incident du C.G.E.A. de [Localité 2],
CONFIRME le jugement du conseil de prud'hommes de BORDEAUX (section commerce) du 21 juin 2012 en ce qu'il a :
- dit légal le dispositif chronotachygraphe de contrôle 'mouchard' utilisé par l'employeur dès lors que le salarié a été informé de sa présence,
- annulé la sanction disciplinaire de mise à pied pendant cinq jours,
- fait application des dispositions de la convention collective nationale de travail des transports routiers concernant les indemnités conventionnelles de repas,
En conséquence,
CONFIRME les condamnations prononcées par le jugement du conseil de prud'hommes de BORDEAUX (section commerce) du 21 juin 2012, sauf à préciser que sont fixées aux montants suivants les créances de Monsieur [O] [K] à la liquidation judiciaire des biens de la S.A.R.L. TPE LOGISTIQUE :
- TROIS CENT SOIXANTE DEUX EUROS ET QUARANTE CENTIMES (362,40 €) au titre du salaire dû pour la mise à pied disciplinaire annulée,
- DEUX MILLE SOIXANTE ET ONZE EUROS ET DIX CENTIMES (2.071,10 €) au titre des indemnités conventionnelles de repas,
constatant qu'en application de l'article L 622-28 du code de commerce, les deux créances ci-dessus ont produit intérêts au taux légal du jour de la saisine du conseil de prud'hommes, soit le 18 avril 2011, jusqu' au jour du jugement d'ouverture de la procédure collective de liquidation judiciaire des biens, soit le 12 juin 2012, date à laquelle s'est interrompu le cours de intérêts,
- SEPT CENT EUROS (700 €) à titre d'indemnité pour la procédure d'instance sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,
cette dernière somme non productive d'intérêts,
Y ajoutant
DIT QUE le licenciement de Monsieur [O] [K] est fondé sur une faute grave,
DIT QUE, faute d'élément intentionnel, la S.A.R.L. n'a commis aucun délit de travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié,
REJETTE en conséquence les demandes nouvelles de dommages-intérêts pour licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse et d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé,
En tout état de cause
DIT QU'en application de l'article L 3253-17 du code du travail, les créances nées du contrat de travail de Monsieur [O] [K] et de sa rupture sont garanties par l'assurance garantie des salaires (A.G.S.), mise en place par la loi dans la limite du plafond défini par le règlement,
CONSTATE QUE le présent arrêt est opposable au Centre de Gestion et d'Études de l'A.G.S. (C.G.E.A.) de [Localité 2], partie intervenante forcée,
ORDONNE que les dépens d'instance et d'appel ainsi que les éventuels frais d'exécution soient passés en frais de justice privilégiés de la liquidation judiciaire des biens de la S.A.R.L. TPE LOGISTIQUE.
Signé par Madame Myriam LALOUBERE, Conseiller, faisant fonction de Président, et par Gwenaël TRIDON DE REY, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
G. TRIDON DE REY, Myriam LALOUBERE,