Grosses délivrées REPUBLIQUE FRANCAISE
aux parties le :AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
COUR D'APPEL DE PARIS
Pôle 5 - Chambre 9
ARRET DU 27 MARS 2014
(n° , pages)
Numéro d'inscription au répertoire général : 13/07515
Décisions déférées à la Cour : Jugements du 27 Mars 2013 -Tribunal de Commerce de PARIS - 18ème chambre - RG n° 2013000023 et 2013000024
APPELANTE :
Madame [S] [F]
née le [Date naissance 2] 1967 à [Localité 6]
de nationalité française
demeurant [Adresse 4]
[Localité 1]
représentée par : Me Julien ANDREZ de l'AARPI ARAGO, avocat au barreau de PARIS, toque : R090
assistée de : Me Cyrille ANDRE, avocat au barreau de PARIS, toque : R090
INTIME :
Monsieur [X] [Y]
né le [Date naissance 1] 1969 à [Localité 4]
de nationalité française
demeurant [Adresse 2]
[Localité 3]
représenté par : Me Christelle MILIOTIS, avocat au barreau de PARIS, toque : L0009
INTIMEE :
SELAFA MANDATAIRES JUDICIAIRES ASSOCIES [T]
ès qualités de mandataire judiciaire liquidateur de la société ETC BATIMENT
ayant son siège [Adresse 1]
[Localité 2]
prise en la personne de Me [L] [U], y domiciliée
représentée par : Me Valerie DUTREUILH, avocat au barreau de PARIS, toque : C0479
assistée de : Me Frédéric DUBERNET, avocat au barreau de PARIS, toque : C0479
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 28 Février 2014, en audience publique, devant la Cour composée de :
Monsieur François FRANCHI, Président de chambre
Monsieur Gérard PICQUE, Conseiller
Madame Michèle PICARD, Conseillère
qui en ont délibéré,
Un rapport a été présenté à l'audience par Monsieur François FRANCHI dans les conditions prévues par l'article 785 du Code de procédure civile,
Greffier, lors des débats : Madame Violaine PERRET
MINISTERE PUBLIC : L'affaire a été communiquée au Ministère Public représenté lors des débats par Monsieur Fabien BONAN, Substitut Général, qui a été entendu en ses observations.
ARRET :
- contradictoire
- par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.
- signé par Monsieur François FRANCHI, président et par Madame Violaine PERRET, greffier présent lors du prononcé.
Monsieur [X] [Y], gérant de l'EURL [Y] Gestion Participation (CGP) depuis 2001 qui souhaitait créer une société de second 'uvre en bâtiment à partir d'un fonds de commerce ou d'une structure existante, se voyait confier par Monsieur [K], dirigeant d'une holding dénommée EGBP, une mission d'assistance à la reprise de 7 sociétés du bâtiment qui s'interrompait en février 2005.
Le 1er février 2005, il créait une société de Bâtiment de 2nd 'uvre sous la forme d'une
SARL, au capital de 150 000 F, avec Monsieur [E] [K], Monsieur [Q] [B], la SARL CPIF dirigée par lui-même et l'EURL CGP, successivement dénommée :
du 1erfévrier 2005 au 10 mai 2006 [Y] BATIMENT
du 10 mai 2006 au 15 février 2007, date de la liquidation judiciaire, ETC BATIMENT
' dont il était le gérant.
Grâce au réseau relationnel des actionnaires, cette société s'est vue rapidement confier des marchés de travaux de second 'uvre.
En mai 2005, la société [Y] Bâtiment a racheté le fonds de commerce de la société
Leroux-Pruvot qui se trouvait en liquidation judiciaire.
Par la suite, Monsieur [Y] a racheté le nom commercial de la Société Gallozzi et quelques actifs, et embauché son dirigeant Monsieur [V] en tant que directeur administratif et technique pour centraliser tout ce qui concerne la Société [Y] Bâtiment,devenue ETC Bâtiment (contrats, relations avec les établissements bancaires, relations avec la SFAC et les organismes sociaux, le service de paie, l'informatique...) et en assurer le contrôle et la gestion quotidienne pendant que Monsieur [Y] avait en charge le développement de l'entreprise par la recherche de nouveaux clients et marchés.
La Société ETC Bâtiment a ouvert plusieurs agences en Ile-de-France en embauchant du personnel pour réaliser des chantiers qui se sont révélés peu fiables.
Pour gérer ses problèmes de trésorerie, la Société ETC Bâtiments obtenait de la BNP Paribas :
une avance sur facture de 1.300.000 euros,
une ligne de caution sur marché de 250.000 euros
et 50.000 euros de caution au profit des fournisseurs.
Le 2 août 2008, Monsieur [Y] s'est porté caution solidaire de l'ensemble des engagements de la Société [Y] Bâtiments / ETC Bâtiments à hauteur de 360.000 euros.
En novembre 2005, l'établissement bancaire a attiré l'attention de la Société sur le fonctionnement irrégulier de ses comptes et la SFAC a retiré ses garanties à la suite d'un différent avec le Directeur administratif et technique de la Société, ce qui a fait dire au mandataire que dès le 31 janvier 2006, soit moins d'un an après sa création, sous la gérance de Monsieur [X] [Y], la société était en état de cessation des paiements.
Monsieur [X] [Y] devenait directeur et était remplacé par Madame [S] [F] épouse [Y] domiciliée à [Localité 5] en Suisse en qualité de Président.
Le 19 avril 2006 Monsieur [X] [Y] créait la SARL [Y] CONSTRUCTION (SCC), au capital de 150 000€, avec pour nom commercial déclaré [Y] GALLOZZI, LEROUX à l'adresse du siège social de l'EURL CGP, actionnaire majoritaire de ETC BATIMENT. SCC faisait l'objet d'un jugement de liquidation judiciaire le 26 novembre 2009, après que Monsieur [Y] ait été remplacé en tant que gérant par Monsieur [I], domicilié en Suisse, et que la raison sociale ait été transformée en « ENTREPRISE GENERALE DE CONSTRUCTION ET DE MAINTENANCE » (EGCM).
Le 26 avril 2006, la société ETC BATIMENT abandonnait ses enseignes commerciales CHATEAUNEUF, GALLOZZI, LEROUX PRUVOST et le 2 juin 2006, la BNP dénonçait ses concours ; Monsieur [V] était licencié et la société ETC Bâtiment déposait plainte avec constitution de partie civile à son encontre et contre X pour faux et usage de faux, modifications frauduleuses de données, vols, abus de confiance et dénonciations calomnieuses. Elle était par ailleurs assignée le 25 septembre 2006 par deux de ses créanciers, dont l'URSSAF qui faisait valoir une créance de 1.2M€, et une enquête était confiée par le tribunal de commerce de Paris en septembre 2006 à Maître [U].
Afin de pouvoir apprécier l'avenir de sa société, Monsieur [Y] confiait au Cabinet [Z], expert-comptable, une mission d'établissement des prévisions financières et en décembre 2006, ce cabinet lui conseillait de déclarer son état de cessation des paiements.
La Société ETC Bâtiment déposait alors le 21 janvier 2007 son bilan et aux fins d'ouverture d'une procédure de liquidation judiciaire.
Par jugement du 15 février 2007, le Tribunal de commerce de Paris ouvrait une procédure de liquidation judiciaire avec poursuite d'activité jusqu'au 26/03/2007 afin de permettre la cession du fonds de commerce, fixant la date de cessation des paiements au 31 janvier 2006.
Maître [D], administrateur judiciaire, mandatait le cabinet GP pour procéder au suivi et à l'estimation des chantiers en cours et au recouvrement des créances de la société à l'égard de ses clients, compte tenu d'une poursuite d'activité ordonnée jusqu'au 28 février 2007.
Un repreneur se présentait, la société SEG, qui était cependant placée en liquidation judiciaire, la SELAFA [T] nommée en qualité de liquidateur indiquant qu'il ressortait des éléments du dossier que le repreneur avait des liens avec Monsieur [Y].
La société ETC Batiment, qui avait employé jusqu'à 140 salariés selon les déclarations de Monsieur [X] [Y], révélait avoir, pendant ses 2 ans d'existence, généré un passif de 10 782 463,62€ dont 3 422 452,85€ à titre privilégié et 1 016 968,32€ à titre super privilégié.
La SELAFA [T], prise en la personne de Maître [U], ès qualités de mandataire liquidateur de la Société ETC Bâtiment, faisait alors assigner par actes extrajudiciaire des 5 et 20 août 2008 Monsieur [Y] et Madame [F] aux fins de voir statuer sur l'opportunité des sanctions personnelles et pécuniaires à leur égard en leur qualité de dirigeants sociaux de la société ETC Bâtiment sur la base des griefs suivants :
- disparition des stocks (1,2 MF) (article L 652-1 du Code de commerce)
- poursuite d'une exploitation dédicataire ne pouvant conduire qu'à la cessation des paiements par augmentation de la créance de l'URSSAF en période suspecte de 1,6MF (L 653-3 du code de commerce)
- détournement de clientèle au profit de SCC (4 MF) (L 653-3 du code de commerce)
- organisation de licenciements économiques sous couvert de licenciements pour faute grave entraînant des contentieux prud'homaux et la réparation du préjudice créé aux salariés licenciés sans motif sur le dos de l'entreprise (L652-1)
- abstention de Mme [F] de coopération avec les organes de la procédure et obstacle au bon déroulement de leur mission (L 653-5 du code de commerce)
- comptabilité non remise (L 653-5 du code de commerce)
- poursuite d'une exploitation déficitaire (L 653-4 du code de commerce)
Suivant deux jugements en date du 10 février 2010, le tribunal de commerce de Paris condamnait :
- Monsieur [X] [Y] à verser à la liquidation judiciaire la somme de 6.000.000 euros ;
- Madame [S] [F] à la somme de 100.000 euros.
Cette décision a été infirmée par la Cour d'appel de Paris : au terme de deux arrêts du 11 janvier 2011 rendus en termes identiques, elle a en effet jugé irrecevables les demandes de condamnation en comblement de passif et en sanctions personnelles de la SELAFA [T] dès lors que ni Madame [F], ni Monsieur [Y] n'avaient été convoqués par le greffe, par acte d'huissier de justice, un mois au moins avant leur audition personnelle en chambre du conseil ; au surplus, la cour relevait que le défaut d'accomplissement des formalités exigées par l'article R 651-2 du code de commerce était d'autant plus flagrant que la convocation des dirigeants de la personne morale poursuivis en sanction personnelle ne résultait que de la seule assignation de la Selafa [T], qui ne comportait pas l'avertissement qu'ils devaient se présenter personnellement en vue de leur audition en chambre du conseil, et que la convocation adressée par voie postale par le greffe, pour l'audience de décembre, à laquelle l'affaire avait été examinée au fond, portait à confusion en ce qu'elle évoquait à la fois l'audience de plaidoirie, où la représentation était possible, et l'audition en chambre du conseil, où elle ne l'était pas. La cour observait enfin qu'en toutes hypothèses, l'omission de l'acte prévu par l'article R 651-2 du Code de commerce constituait une fin de non-recevoir et que vainement, la Selafa [T], ès qualités, invoquait l'absence de griefs, ses demandes étant irrecevables.
La SELAFA [T] assignait de nouveau les deux dirigeants en comblement de passif et en sanctions personnelles : suivant deux actes extrajudiciaires signifiés le 16 mars 2011, la SELAFA [T], en la personne de Maître [L] [U], assignait Monsieur [X] [Y] et Madame [S] [F] pour voir accueillir les demandes qui avaient été antérieurement rejetées.
Par deux jugements en date du 27 mars 2013, le tribunal de commerce de Paris a :
1 - rejeté la fin de non-recevoir tenant à la prescription, estimant que l'assignation délivrée en 2008 avait interrompu le cours de la prescription et que le fait que la demande de la SELAFA [T] ait alors été rejetée sur la fin de non-recevoir n'avait pas eu pour effet de priver d'effet cette interruption.
2 ' dans le premier jugement (RG J2013000023), prononcé en application des articles L. 653-3 à L. 653-6 du code de commerce :
la faillite personnelle pour une durée de quinze ans de Monsieur [X] [Y] et l'interdiction en application de l'article L. 653-8 du Code de commerce à Madame [S] [F] de diriger, gérer, administrer ou contrôler directement ou indirectement toute entreprise commerciale, artisanale, toute personne morale, fixant la durée de cette mesure à dix ans ;
3 ' dans le second jugement (RG J2013000024), dit qu'en application de l'article L. 652-1 du Code de commerce,
Monsieur [X] [Y] devait supporter personnellement les dettes de la SAS ETC BATIMENT à concurrence de 6.000.000 euros ;
Madame [S] [F] devait supporter personnellement les dettes de la SAS ETC BATIMENT à concurrence de 100.000 euros.
et condamné solidairement Monsieur [Y] et Madame [F] au paiement de la somme de 5.000 euros au titre de l'article 700 Code de Procédure Civile.
Madame [S] [F] a interjeté appel le 15 avril 2013 des deux jugements rendus par le Tribunal de commerce en date du 27 mars 2013.
La cour constate l'existence d'un acte d'appel unique, de Mme [S] [F] visant les deux jugements rendus (RG 2013000023 et 2013000024) et donc l'ouverture d'une seule procédure par la cour d'appel de PARIS portant sur les deux jugements.
Les parties n'ont pas soulevé d'observations sur ce point dans leurs écritures et ont conclu sur les deux jugements dont appel, couvrant par là même cette erreur procédurale.
En conséquence, un seul arrêt sera rendu statuant sur les deux décisions.
Madame [F] demande à la cour de :
Constater que la SELAFA [T] a vu ses demandes être définitivement rejetées par la cour, l'interruption de la prescription réalisée par l'acte introductif d'instance de 2008 étant non avenue, le délai de 3 ans s'être écoulé depuis le 19 janvier 2010 et la prescription être acquise, les demandes nouvelles formulées étant ainsi irrecevables,
Infirmer en conséquence le jugement,
Dire n'y avoir lieu à sanction personnelle et à tout le moins en limiter les effets
Dire n'y avoir lieu à prendre en charge l'insuffisance d'actif
Rejeter en conséquence les demandes de la SELAFA [T]
En tout état de cause,
Condamner la SELAFA [T] à lui verser la somme de10 000€ au titre de l'article 700 Code de Procédure Civile
Condamner la SELAFA [T] aux entiers dépens de première instance et d'appel.
Sur la fin de non-recevoir tirée de la prescription
Madame [F] soutient que :
le délai de trois ans des articles L651-2 et L653-1 du code de commerce court à compter du jugement de liquidation judiciaire et s'est écoulé (jugement de liquidation judiciaire du 19 janvier 2007) et la prescription est acquise depuis le 19 janvier 2010.
Il n'existe aucune cause d'interruption de la prescription puisque l'article 2247 ancien comme l'article 2243 actuel du Code de Procédure Civile dispose que l'interruption est non avenue si la demande est rejetée, la jurisprudence considérant une fin de non-recevoir comme une décision de rejet.
Les travaux parlementaires démontrent que le législateur a expressément entendu ne faire bénéficier de l'effet interruptif de prescription que les demandes rejetées pour exceptions de procédure (vices de forme ' incompétence).
La doctrine considère que la demande définitivement rejetée de l'article 2243 du Code de Procédure Civile s'analyse comme un rejet par un moyen de fond ou une fin de non-recevoir.
Le tribunal a assimilé à tort défaut de forme et fin de non-recevoir alors que le code distingue les deux et visé à tort l'article 2241 du Code de Procédure Civile.
Sur les sanctions
1 - Madame [F] considère que le mandataire procède par amalgame sans préciser les appropriations d'actifs opérées par elle et donne un avis personnel sans apporter de preuve. Au surplus, il a « pris le parti d'occulter un certain nombre de faits et notamment les tentatives de Monsieur [Y] pour sauver la société ETC Bâtiment », victime des agissements d'un directeur administratif peu scrupuleux.
2 ' Madame [F] tout en reconnaissant sa qualité de dirigeante de droit et de fait de la société ETC Bâtiment, dit n'avoir jamais participé à la gestion de l'entreprise et donc ne pouvoir être recherchée en qualité de dirigeant de droit ou de fait (p14).
3 ' Madame [F] soutient que ce n'est qu'au mois de juin 2006 que Monsieur [Y] s'est rendu compte des difficultés de l'entreprise, la situation réelle lui ayant été dissimulée par le directeur administratif. Seul l'audit l'avait éclairé et « permis de rechercher des accords avec les créanciers et des partenaires susceptibles de fournir des capitaux nécessaires au redressement » de celle-ci.
4 ' Madame [F] s'étonne de perspectives de recouvrement de créances clients n'excédant pas 40K€ alors que le cabinet GP avait estimé à plus de 800K€ les sommes exigibles et qu'un remboursement de crédit de TVA de 100K€ a été obtenu et le fonds de commerce vendu 40K€.
5 ' Madame [F] expose que la condamnation de l'employeur ETC Bâtiment par le conseil des prud'hommes suite au licenciement d'une partie de son personnel n'est pas une faute de gestion.
Monsieur [Y], intimé, demande à la cour de :
Sur la fin de non-recevoir :
Constater que la SELAFA [T] a déjà vu définitivement rejetées par la Cour d'appel de Paris ses demandes en comblement de passif et en sanction personnelles contre lui ;
Dire et juger en conséquence que l'interruption de la prescription réalisée par l'acte introductif d'instance de 2008 est non avenue ;
Dire et juger que le délai de prescription de trois ans en matière de comblement de passif et de sanctions personnelles a couru depuis le 19 janvier 2007 et s'est écoulé le 19 janvier 2010 ;
Dire et juger en conséquence que la prescription de chacune de ces actions est acquise ;
Dire et juger en conséquence que les demandes de condamnation en comblement de passif et sanctions personnelles dirigées par la SELAFA [T] à son encontre sont irrecevables ;
Infirmer en conséquence les jugements du tribunal de commerce de Paris du 27 mars 2012 et rejeter toutes les demandes formées par la SELAFA [T] sans examen au fond ;
Sur le fond :
Dire et juger qu'il n'y a lieu à aucune sanction personnelle à son encontre, et à tout le moins limiter les effets ;
Dire et juger qu'il n'y a pas lieu de le condamner à prendre en charge l'insuffisance d'actif ;
Rejeter en conséquence l'ensemble des demandes de la SELAFA [T] et infirmer les jugements de première instance sur ce point ;
En tout état de cause :
Condamner la SELAFA [T] à lui verser la somme de 10.000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile
Condamner la SELAFA [T] aux entiers dépens de première instance et d'appel.
Sur la fin de non-recevoir :
Monsieur [Y] soutient que la prescription est acquise :
Le délai de prescription de chacune des actions est expiré car les actions en sanction personnelle se prescrivent par trois ans à compter de la date de mise en liquidation judiciaire. En l'espèce, le jugement de liquidation judiciaire a été rendu le 19 janvier 2007 à l'égard de la société ETC Bâtiment, de sorte que la prescription de chacune de ces actions est acquise depuis le 19 janvier 2010. Les assignations de la SELAFA [T], datant du 16 mars 2011, sont postérieures de plus d'un an à l'expiration de ce délai. Elles sont donc hors délai et doivent en conséquence être déclarées irrecevables.
Il n'existe aucune cause d'interruption de la prescription ; comme l'a relevé l'appelante, la difficulté réside en l'espèce « dans le fait que les actions en comblement de passif et en sanction personnelle ont été menées une première fois par la SELAFA [T] et que ces actions ont été rejetées sur le fondement d'une fin de non-recevoir par un arrêt de la Cour d'appel de Paris du 11 janvier 2011 ». Pourtant, cette procédure n'a eu aucun effet interruptif sur l'écoulement du délai de prescription de l'action en comblement de passif.
Il ajoute sur le fondement de l'article 2247 du code civil que les demandes rejetées sur le fondement d'une fin de non-recevoir n'interrompent pas l'écoulement de la prescription, de sorte qu'une demande rejetée sur le fondement d'une fin de non-recevoir doit donc entrer dans le champ des dispositions de l'article 2243 du Code civil.
Sur les sanctions
La SELAFA [T] fait valoir que ce qu'elle nomme le « Groupe [Y] » serait une nébuleuse de sociétés travaillant dans le bâtiment et les travaux publics dont Monsieur [Y], ou son ex-femme ou l'un de ses amis décédé depuis aurait assuré la direction « directement ou indirectement » en détenant ou non, des participations majoritaires ou minoritaires, certaines de ces sociétés ayant été reprises dans le cadre de plans de reprise homologués par des Tribunaux de Commerce, mais se trouvant maintenant pour nombre d'entre elles en liquidation judiciaire.
Selon le mandataire liquidateur, toutes ces sociétés auraient été « vidées » de leurs actifs avant le prononcé des Jugements de liquidation judiciaire, afin de les intégrer dans laSociété ETC Bâtiment.
Mais :
1 - ces appropriations d'actifs ne sont ni détaillées ni sérieusement explicitées par le mandataire liquidateur qui ne donne que son avis personnel sans l'étayer.
2 - le mandataire liquidateur a pris le parti d'occulter un certain nombre de faits concernant la Société ETC Bâtiment, et notamment les tentatives de Monsieur [Y] pour sauver la Société.
3 - la Société ETC Bâtiment a été victime des agissements d'un directeur administratif peu scrupuleux contre lequel une plainte avec constitution de partie civile a été déposée après qu'il eut été licencié.
S'agissant de la poursuite d'une activité déficitaire
1 - c'est au mois de juin 2006 que Monsieur [Y] s'est rendu compte des difficultés de
son entreprise et il a confié une mission d'audit confiée au cabinet [Z] en vue de la mise en place d'un moratoire avec les créanciers. Le résultat de cet audit prévu n'est pas intervenu avant décembre 2006.
2 ' il a durant cette période recherché de nouveaux partenaires susceptibles de fournir des capitaux nécessaires au redressement de l'entreprise.
S'agissant du détournement d'actif
Si le commissaire-priseur a constaté l'absence quasi-totale de stock sur les chantiers alors que la DCP les estimait à 1.252.000 euros, outre les « disparitions » fréquentes de marchandises et matériels sur les chantiers, la société [Y] Construction a sous-traité des chantiers à la société ETC Bâtiment et les démarches du commissaire-priseur ne produisent aucun compte-rendu sur les chantiers respectifs, de telle sorte qu'il n'est pas possible de connaître les raisons pour lesquelles les recouvrements ont été aussi faibles.
S'agissant de l'insuffisance d'actif de la société ETC Bâtiment
Si l'insuffisance d'actif n'est pas contestable, il est néanmoins surprenant de voir le mandataire liquidateur affirmer que les perspectives de-recouvrement n'excèdent pas 40.000 euros alors que le cabinet GP a estimé à plus de 800.000 euros les sommes exigibles, qu'un remboursement de crédit de TVA de 100.000 euros a été obtenu, et que le fonds a été vendu pour 40.000 euros.
S'agissant du licenciement d'une partie du personnel
Certes, des salariés ont introduit à l'encontre de l'employeur des procédures prud'homales mais la condamnation de l'employeur par le Conseil des Prud'hommes ne constitue pas une faute de gestion.
S'agissant de l'absence de paiement de l'URSSAF
Il a été proposé à l'URSSAF le règlement de sa créance, ce qui a été refusé.
S'agissant des détournements d'actifs
Le rapport du cabinet GP ne comporte aucune pièce justificative.
Monsieur [Y] rappelle qu'il a par ailleurs été condamné à payer à la BNP une somme de 360.000 euros outre intérêts, ce qui s'ajoute à la perte des 500.000 euros injectés dans la Société et estime ainsi qu'il n'est pas opportun de lui faire supporter une partie des dettes de la Société ETC Bâtiment.
La SELAFA [T] demande à la Cour d'appel de PARIS de :
- Recevoir la SELAFA [T], prise en la personne de Maître [L] [U], ès qualités de mandataire judiciaire liquidateur de la société ETC BATIMENT, en ses conclusions,
Et la disant recevable et bien fondée,
- Débouter l'appelante de toutes ses demandes, fins et conclusions,
- Confirmer les jugements entrepris en toutes leurs dispositions,
En conséquence,
- Condamner Madame [S] [F] à une mesure d'interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler, directement ou indirectement toute entreprise commerciale, artisanale, toute personne morale pour une durée de dix ans,
- Condamner Madame [S] [F] à supporter personnellement les dettes de la société ETC BATIMENT à concurrence de 100.000 euros,
- Condamner Madame [S] [F] à payer à la SELAFA [T] prise en la personne de Maître [L] [U], ès qualités, la somme de 10 000 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du Code de Procédure Civile,
- Condamner l'appelante aux entiers dépens d'instance
1 - Sur la prescription
Le mandataire liquidateur observe que :
le jugement de liquidation judiciaire a été prononcé le 15 février 2007 et donc la prescription a commencé à courir à compter de cette date.
une assignation a été délivrée dans le délai de trois ans à Madame [F] et Monsieur [Y] puisqu'en date du 20 août 2008 et cette demande en justice a interrompu le délai de prescription par application des articles 2241 et 2242 du code Civil,
au prononcé de l'arrêt de la Cour d'Appel de PARIS du 11 janvier 2011, une nouvelle prescription de 3 ans a commencé à courir et la nouvelle assignation délivrée en mars 2011 l'a été bien avant l'acquisition de la nouvelle prescription.
Il soutient que :
1/1 - c'est « justement » pour ne pas mettre à néant l'effet interruptif d'une instance au terme de laquelle une demande n'a pas été définitivement rejetée que le législateur en 2008 a modifié la rédaction du texte laquelle est depuis juin 2008, la seule applicable en l'espèce : « L'interruption est non avenue si le demandeur se désiste de sa demande ou laisse périmer l'instance, ou si sa demande est définitivement rejetée ». (Article 2243 du Code Civil). Le législateur a entendu préserver l'effet interruptif de prescription d'une instance à laquelle une juridiction met un terme en écartant les prétentions sans examen au fond du litige.
Si les appelants répliquent qu'il n'en est rien et font appel au rapport d'un député sur les discussions du sénat à l'appui de sa démonstration, ce rapport ne porte pas sur l'ajout du terme « définitivement » au sein des dispositions de l'article 2243 du code Civil, mais uniquement sur la volonté des sénateurs de permettre l'étendue de l'effet interruptif aux actes de saisine affectés par un vice de forme, lesquels étaient expressément exclus dans l'article 2247 ancien.
1/2 - la cause de l'irrecevabilité de l'action retenue par la Cour n'est pas une de celle énumérée par l'article 122 du Code de Procédure Civile. La Cour d'Appel de Paris a mis fin à l'instance en faisant appel non pas à la loi mais à la jurisprudence créée par la Cour de Cassation entre ses arrêts du 28 octobre 2008 et du 17 février 2009. Dans ces arrêts la Cour a jugé que l'absence de convocation du dirigeant pour être entendu personnellement par le Tribunal constituait l'omission matérielle d'un acte substantiel qui est un préalable sans lequel l'examen des demandes ne peut se faire. Depuis, le législateur est intervenu pour mettre fin à cette jurisprudence, l'article R.651-2 supprime désormais toute obligation de convocation du dirigeant.
En écartant l'examen au fond des demandes en sanction pour défaut de convocation personnelle des dirigeants à l'audience de plaidoirie devant le Tribunal de Commerce, la Cour n'a pas définitivement rejeté la demande puisqu'elle n'a même pas été examinée, le droit d'action a subsisté, l'action est donc recevable.
1/3 - Si la Cour venait à considérer, malgré ces explications, que la jurisprudence antérieure devait s'appliquer nonobstant la réécriture du texte de loi, elle considérerait alors que la fin de non-recevoir opposée par la Cour d'appel à la recevabilité de l'instance introduite en 2008 constituerait effectivement une décision de rejet. Dans ce cas, l'introduction du terme « définitivement » dans le texte de loi aurait nécessairement pour utilité de distinguer les arrêts définitifs, c'est-à-dire ayant acquis force de chose jugée de ceux encore susceptible de voies de recours, en l'occurrence de pourvoi en cassation. Et tant que l'arrêt de la Cour d'Appel n'a pas acquis force de chose jugée, l'effet interruptif de l'assignation de première instance perdure et permet, depuis l'arrêt, la continuation de la prescription. Or, en l'espèce au jour de la signification des actes introductifs de la présente instance les arrêts de la Cour n'étaient pas définitifs. Ainsi, la demande n'ayant pas été définitivement rejetée à la date de la signification de la nouvelle procédure, celle'ci est recevable.
- Sur les sanctions personnelles
2/1 - S'agissant de la poursuite d'activité déficitaire
La SELAFA [T] observe qu'il a fallu :
2 assignations en redressement judiciaire de créanciers en date du 31 juillet 2006,
un rapport de la SELAFA [T] en date du 11 septembre 2006 informant le Tribunal de commerce de l'état de cessation des paiements avéré de la société ETC BATIMENT conduisant, selon son analyse, nécessairement à la liquidation judiciaire,
une procédure d'alerte du commissaire aux comptes en septembre 2006,
une assignation de l'URSSAF en liquidation judiciaire du 25 septembre 2006,
' pour que, le 19 janvier 2007, Madame [F], dirigeante de droit de la société ETC BATIMENT depuis le 26 avril 2006, régularise une déclaration de cessation des paiements, sous la signature de Monsieur [X] [Y].
Elle ajoute, sur « le système [Y] », que :
la création comme la liquidation judiciaire de la société [Y] BATIMENT s'inscrivent dans une stratégie mise en place par Monsieur [X] [Y] plusieurs années auparavant, étant observé que celui-ci détenait directement ou indirectement des participations au sein de nombreuses sociétés civiles ou commerciales qui ont un lien économique entre elles et dirigeait la plupart de ces sociétés ou en avait confié la direction à son épouse, Madame [S] [F], ou Monsieur [K] jusqu'à son décès, douze d'entre elles étant placées en liquidation judiciaire entre juin 2005 et février 2007.
la société [Y] BATIMENT était présentée aux tiers par Monsieur [X] [Y] comme étant issue de la fusion de « CHATEAUNEUF, [Y], TANGUY, et les anciens GALLOZZI, CGPB, et LEROUX PRUVOST ». En réalité, il ne s'agissait pas de fusion au sens juridique de ces différentes structures mais, pour la plupart, de sociétés en liquidation judiciaire pour lesquelles Monsieur [Y], au travers des différentes structures dont il était associé et directement ou indirectement dirigeant, formulait des offres de reprise afin d'acquérir les noms commerciaux et bénéficier de la réputation de ces sociétés anciennes : il a notamment utilisé celle de la société GALLOZZI, créée en 1832 qui restaurait les monuments historiques pour mentionner, sur le papier à en-tête de la société [Y] BATIMENT/ETC BATIMENT, société « d'entreprise générale fondée en 1832 second 'uvre agréé monuments historiques patrimoine ancien », alors que cette qualification appartenait et dépendait de la société GALLOZZI.
les douze sociétés appartenant au « Groupe [Y] » ont toutes été « vidées » de leurs actifs avant le prononcé du jugement, les actifs se retrouvant au sein de la société [Y] BATIMENT/ETC BATIMENT, l'objectif de la création de celle-ci étant de collecter les chantiers, comme les salariés appartenant à ces sociétés mises en liquidation judiciaire, pour poursuivre l'activité.
en présence des vives difficultés rencontrées par la société, qui ne réglait aucune de ses charges à l'URSSAF depuis début 2006 et avait d'ailleurs vu pas moins de dix inscriptions de privilèges de la Sécurité Sociale être mentionnées sur son fonds à compter d'août 2006 jusqu'au 9 février 2007, Monsieur [X] [Y] avait créé une nouvelle structure dénommée [Y] CONSTRUCTION, le 19 avril 2006, dont il était le dirigeant jusqu'en janvier 2008, cédant sa place à Monsieur [J] [I], domicilié en Suisse, pour poursuivre ses « affaires ».
2/2 - sur la poursuite d'une exploitation déficitaire, l'intimé rappelle que :
le premier exercice de la société ETC BATIMENT devait être clôturé le 31 décembre 2006 mais les comptes annuels n'ont pas été établis et la société ETC BATIMENT était en état de cessation des paiements dès le 31 janvier 2006.
la société ne s'est pas acquittée de ses cotisations URSSAF d'août à octobre 2006 : au 31 octobre 2006, la créance de l'URSSAF s'élevait à 1 644 593,45 euros et au jour de la liquidation judiciaire à 2 410 623€ soit une augmentation de plus de 766 000 euros en 3 mois d'activité.
la société a fait l'objet de 2 assignations en redressement judiciaire de créanciers en date du 31 juillet 2006.
les créances déclarées au passif de la liquidation judiciaire s'élèvent à la somme de
10 782 463,62€ dont 3 422 452,85 € à titre privilégié.
Il considère ainsi que la poursuite d'activité au-delà du 31 janvier 2006, date de cessation des paiements, était manifestement déficitaire d'autant que :
Monsieur [Y] ne l'ignorait pas puisqu'il avait lui-même indiqué au commissaire aux comptes que l'exploitation était déficitaire à hauteur de 3 millions d'euros, raison pour laquelle ce dernier a déclenché en septembre 2006 une procédure d'alerte.
le banquier de la société ETC BATIMENT indique que : « La société ETC BATIMENT était titulaire d'un compte n 104.007/41 ouvert dans les livres de BNP PARIBAS. La banque lui a accordé une ligne d' « avance sur factures » d'un montant de 1,3 M€ avec une couverture Dailly à 100 % et une ligne de cautions sur marchés de 250 K€ et cautions au profit des fournisseurs de 50 K€. Les premières difficultés sur le compte 104.007/41 sont apparues à compter de novembre 2005. Malgré la mise en place d'une ligne d'affacturage en janvier 2006 devant se substituer à la ligne d'ASF et l'augmentation du capital social de ladite société, le compte n 104.007/41 a continué à fonctionner au-delà de son autorisation de découvert. La banque a procédé à la notification des créances échues et s'est aperçue que certaines créances qui lui avaient été cédées en pleine propriété avaient été payées dans les livres d'un autre établissement bancaire »
2/3 - sur le détournement d'actif et l'augmentation frauduleuse du passif
Le mandataire liquidateur observe que la déclaration de cessation des paiements fait apparaître à l'actif des stocks de marchandises pour un montant de 1 252 000€.
Or, Maître [P] commissaire-priseur a constaté que : « Il ne reste plus sur les chantiers aucun stock de matériel à l'exception d'un stock de plomberie qui est composé essentiellement de retour de chantier. Après maintes tentatives, il ne nous a pas été possible d'obtenir un rendez-vous avec Monsieur [Y] ou avec la Gérante officielle. Dernièrement, lors de notre présence sur tous les chantiers, l'ensemble des matériaux et des machines nous a été déclaré comme étant la propriété de la Société [Y] CONSTRUCTION. Comme vous pourrez le constater, un certain nombre de véhicules de location nous a été déclaré. Nous n'avons vu que deux véhicules pour lesquels nous n'avons réussi à obtenir aucun justificatif ». Ces actifs ont été inventoriés à la somme de 23 300€.
En outre, le cabinet GP, spécialiste du recouvrement des créances dans le domaine du bâtiment, a été nommé par Monsieur le juge commissaire afin d'assister le mandataire judiciaire pour le recouvrement du compte client de la société ETC BATIMENT, porté sur la déclaration de cessation des paiements signée par Monsieur [X] [Y] à la somme de 5 092 965 euros.
Après 7 mois d'investigations, le cabinet GP a pu constater que :
- des sommes ont été versées sur un compte inconnu de la procédure collective,
- l'existence d'un « grand mélange dans la gestion séparée de [Y] CONSTRUCTION et ETC BATIMENT (camions à l'enseigne [Y] CONSTRUCTION se trouvant sur des chantiers ETC BATIMENT ' nom ETC BATIMENT inconnu des clients- absence de justificatifs pour les paiements déclarés faits par [Y] CONSTRUCTION à ETC BATIMENT ) »
- « [Y] CONSTRUCTION servait de banque à ETC BATIMENT en payant les fournitures sur les chantiers ETC refacturés par cette dernière majorée du montant de la TVA lui octroyant donc au passage une marge nette de 19,6% »
- la société ETC BATIMENT a sous-traité des marchés publics à 110% à des entreprises locales,
- certaines enseignes commerciales étaient utilisées tant par ETC BATIMENT que par [Y] CONSTRUCTION.
Selon le Cabinet GP, seules 17% des sommes déclarées sur la déclaration de cessation des
paiements correspondaient à des créances réellement exigibles.
2/4 - Sur l'avantage procuré à une autre personne morale, la société [Y] CONSTRUCTION
Le mandataire liquidateur indique sur le suivi du sort réservé aux douze sociétés appartenant au « Groupe [Y] », il est possible de constater qu'elles ont toutes été « vidées » de leurs actifs avant le prononcé du jugement, les actifs se retrouvant in fine au sein de la société [Y] BATIMENT/ETC BATIMENT, [Y] CONSTRUCTION créée le 19 avril 2006 dont l'objectif de leur création étant de constituer une nouvelle entité pour collecter les chantiers, les salariés des sociétés mises en liquidation judiciaire, pour poursuivre la même activité, sans faire face aux charges sociales et fiscales, grâce au concours de dirigeant de droit prête-nom.
2/5 - Sur la comptabilité :
L'intimé relève que la société ETC BATIMENT a missionné un expert-comptable, le cabinet BELLOT MULLENBACH ASSOCIES, mais dans le seul but de faire un état de la situation et d'établir la déclaration de cessation des paiements.
D'ailleurs, le rapport établi précise : « eu égard aux délais impartis, nous n'avons pas procédé à la vérification comptable, ni de la situation au 31 août 2006 couvrant les 18 premiers mois d'activité de l'entreprise, ni de la balance au 30 novembre 2006, même sous la forme d'une revue limitée.
Néanmoins, les travaux effectués pour préparer la déclaration de cessation des paiements ont mis en évidence l'absence d'un grand nombre de pièces essentielles pour assurer la fiabilité des situations comptables utilisées. En particulier, il manque des factures de vente et d'achats et aucun état des stocks ne nous a été communiqué. Nous avons relevé de nombreux comptes clients créditeurs (encaissement comptabilisé, mais facture non enregistrée) et de nombreux comptes fournisseurs débiteurs (factures réglées, mais non comptabilisées) . »
Il considère ainsi que la comptabilité ne reflétait donc pas une image conforme à la réalité de la situation de l'entreprise, comme le Cabinet GP a d'ailleurs pu le vérifier au cours de sa mission.
2/6 - Sur l'omission de déclaration de cessation des paiements dans le délai légal :
Le mandataire liquidateur observe que le défaut de déclaration de cessation des paiements dans un délai de 45 jours est manifestement établi. En effet, la date de cessation des paiements retenue par le Tribunal de Commerce est le 31 janvier 2006.
Cette date ne pouvant être mise en cause conformément à l'article R. 653-1 du Code de Commerce, Monsieur [Y] et Madame [F] sont passibles de la sanction prévue par les dispositions de l'article L. 653-8 du Code de commerce.
3' Sur la contribution à l'insuffisance d'actif
3/1- Sur l'insuffisance d'actif
Il est rappelé que :
au 28 avril 2008, la liste provisoire des créances de la société ETC BATIMENT établie par la mandataire judiciaire liquidateur faisait apparaître un passif déclaré de 10 782 463,62€ dont 3 422 452,85€ à titre privilégié. Et le passif non contesté s'élève, à ce jour, à la somme de 9 761 552,84 euros.
le mandataire judiciaire est parvenu à recouvrer ou est actuellement en cours de recouvrement de la somme de 177 520,49 € montant comprenant :
Compte tenu des contentieux de recouvrement en cours afin d'obtenir soit le règlement de sommes dues par des clients contestataires de la société ETC BATIMENT, soit la reconstitution de l'actif par l'annulation d'actes réalisés en période suspecte, le montant en cas de succès total dans ces affaires peut être évalué à 200 000 euros.
Aussi, il n'existe aucune perspective de recouvrement d'actif au-delà de 400 000 euros.
La liquidation judiciaire de la société ETC BATIMENT présente donc une insuffisance d'actif minimale de (9 761 552,84 ' 400 000) plus de 9,3 millions d'euros.
3/2 - Sur les licenciements abusifs
Le mandataire liquidateur rappelle que 26 salariés avaient été licenciés par la société ETC BATIMENT entre octobre et décembre 2006 pour « absences injustifiées ou insuffisance professionnelle » au moyen de lettres de licenciement « type » avec mise à pied d'un ou deux mois et ont saisi la juridiction prud'homale. Et selon l'Avocat en charge de ces contentieux : « Il semble que les licenciements étaient en réalité motivés par l'absence de trésorerie et par la volonté de s'abstenir de payer les salaires qui seront en définitif pris en charge par l'AGS, y compris les salaires pendant les mises à pied, dès lors qu'aucune faute n'a pu être prouvée à l'encontre de la plupart des demandeurs Il semble évident qu'en procédant ainsi, la société ETC BATIMENT a aggravé le passif social au détriment de l'AGS qui doit faire l'avance des créances ».
La créance non contestée de l'AGS est de 966 968,32 euros.
3/3 ' Sur l'absence délibérée de paiement des créances de l'URSSAF et l'absence de déclaration en matière sociale
La société aurait employé jusqu'à 140 salariés selon les déclarations de Monsieur [Y]. Or, ces salariés n'ont pas tous fait l'objet d'une déclaration auprès des services de l'URSSAF. Et la société ETC BATIMENT ne s'est pas acquittée de ses cotisations URSSAF d'août à octobre 2006. Au 31 octobre 2006, la créance de l'URSSAF s'élevait à 1 644 593,45 euros et au jour de la liquidation judiciaire à 2 410 623 € soit une augmentation de plus de 766 000 euros en 3 mois d'activité.
3/4 ' Sur la mobilisation des factures clients auprès de la BNP et le règlement par les clients des mêmes factures auprès de la Banque Populaire
La BNP, indique que la banque a procédé à la notification des créances échues et s'est aperçue que certaines créances qui lui avaient été cédées en pleine propriété avaient été payées dans les livres d'un autre établissement bancaire
3/5 ' Sur la comptabilité
Le mandataire liquidateur reprend les observations faites plus avant.
3/6 ' Sur les ventes à perte et l'achat ruineux de matériaux
Le cabinet GP, spécialiste du recouvrement des créances dans le domaine du bâtiment,
nommé par le juge commissaire afin d'assister le mandataire judiciaire pour le recouvrement du compte client de la société ETC BATIMENT, porté sur la déclaration de cessation des paiements à la somme de 5 092 965 euros, a constaté après 7 mois d'investigations que :
- des sommes ont été versées sur un compte inconnu de la procédure collective,
- l'existence d'un « grand mélange dans la gestion séparée de [Y] CONSTRUCTION et ETC BATIMENT (camions à l'enseigne [Y] CONSTRUCTION se trouvant sur des chantiers ETC BATIMENT ' nom ETC BATIMENT inconnu des clients- absence de justificatifs pour les paiements déclarés faits par [Y] CONSTRUCTION à ETC BATIMENT ) »
- « [Y] CONSTRUCTION servait de banque à ETC BATIMENT en payant les fournitures sur les chantiers ETC refacturés par cette dernière majorée du montant de la TVA lui octroyant donc au passage une marge nette de 19,6% »
- la société ETC BATIMENT a sous-traité des marchés publics à 110% à des entreprises locales,
- certaines enseignes commerciales étaient utilisées tant par ETC BATIMENT que par [Y] CONSTRUCTION.
Selon le cabinet GP, seules 17% des sommes portées sur la déclaration de cessation des paiements correspondaient à des créances réellement exigibles.
3/7 ' Sur la disparition des stocks
Il a été porté sur la déclaration de cessation des paiements des stocks de marchandises pour
une valeur de 1 252 000€. Or, Maître [P] commissaire-priseur a constaté que : « Il ne reste plus sur les chantiers aucun stock de matériel à l'exception d'un stock de plomberie qui est composé essentiellement de retour de chantier.
Après maintes tentatives, il ne nous a pas été possible d'obtenir un rendez-vous avec Monsieur [Y] ou avec la Gérante officielle.
Dernièrement, lors de notre présence sur tous les chantiers, l'ensemble des matériaux et des machines nous a été déclaré comme étant la propriété de la Société [Y] CONSTRUCTION.
Comme vous pourrez le constater, un certain nombre de véhicules de location nous a été déclaré.
Nous n'avons vu que deux véhicules pour lesquels nous n'avons réussi à obtenir aucun justificatif ».
Ces actifs ont été inventoriés à la somme de 23 300 €.
3/8 ' Sur le transfert des actifs pendant la période suspecte
Par acte en date du 23 octobre 2006, en période suspecte, la société ETC BATIMENT a cédé à la société [Y] CONSTRUCTION une créance de 29 038,52€ qu'elle détenait à l'encontre de la société BOUYGUES IMMOBILIER.
L'acte de cession fait état du paiement d'un prix de 29 038,52 € par la société [Y]
CONSTRUCTION au bénéfice de la société ETC BATIMENT dont cette dernière se serait
« préalablement acquittée ».
Le Mandataire-Judiciaire liquidateur n'a retrouvé aucune preuve du flux financier relatif au paiement du prix de cette cession de créances qui a pourtant été signifiée à la société BOUYGUES IMMOBILIER le 14 décembre 2006.
C'est dans ces conditions que le Conseil du Mandataire-Judiciaire liquidateur a interrogé la société [Y] CONSTRUCTION, par courrier recommandé en date du 11 février 2008, afin qu'il soit justifié à la liquidation judiciaire du règlement entre les mains de la société ETC BATIMENT de la somme stipulée dans l'acte de cession et dont pourtant aucune preuve du règlement n'a été rapportée, ni retrouvée dans les comptes de la société ETC BATIMENT.
Aucune réponse n'a été apportée à ce courrier qui a pourtant été réceptionné le 26 février 2008.
Ainsi et à défaut de preuve de règlement des sommes stipulées dans l'acte de cession de créances, la cession qui s'est opérée le 23 octobre 2006 au bénéfice de la société [Y] CONSTRUCTION l'a été à titre gratuit et constitue un transfert d'actif sans contrepartie.
4 ' sur la gestion de l'entreprise
S'agissant du rôle de Monsieur [Y] :
Le mandataire liquidateur souligne que Monsieur [X] [Y] :
était dirigeant de droit de la société ETC BATIMENT du 1er février 2005 au 26 avril 2006.
a signé la déclaration de cessation des paiements de la société ETC BATIMENT,
bénéficiait de la signature sur les comptes bancaires,
s'est présenté au Tribunal de commerce le jour de l'ouverture de la procédure collective en qualité de dirigeant de fait de la société,
a toujours été l'unique interlocuteur du mandataire judiciaire dans le cadre des opérations de liquidation judiciaire,
a procédé à la vérification du passif,
Il était ainsi le dirigeant de fait de cette société jusqu'au jour du prononcé de sa liquidation judiciaire.
Il observe encore que :
il était intervenu, soit en qualité de consultant au travers de sa société [Y] GESTION PARTICIPATION, soit directement en qualité de dirigeant ou enfin sous le vocable « Chargé de mission » et que, lorsqu'il était dirigeant de droit des sociétés liquidées du Groupe, il avait toujours pris soin de démissionner plusieurs mois avant le dépôt de bilan, se faisant remplacer par Madame [S] [F], son épouse, ou par Monsieur [E] [K], décédé le [Date décès 1] 2006.
la société CGP ([Y] GESTION PARTICIPATION) était associée majoritaire de la société ETC BATIMENT, officiellement dirigée par Madame [S] [F] et en mai 2006, c'est la signature de Monsieur [Y] qui est apposée en qualité d'associé gérant sur le bail précaire concédé à la société ETC BATIMENT, [Adresse 3].
S'agissant de Madame [F] :
Le mandataire liquidateur observe que Madame [F] a été dirigeante de droit de la société ETC BATIMENT du 26 avril 2006 au 15 février 2007. Elle n'a jamais répondu aux diverses demandes qui lui ont été formulées dans le cadre de la liquidation judiciaire ni ne s'est jamais présentée aux diverses convocations. Elle n'a donc pas participé aux opérations de liquidation judiciaire.
5 ' Sur les frais irrépétibles et les dépens
La SELAFA [T], prise en la personne de Maître [U], ès qualités, expose qu'ayant été contrainte d'engager d'importants frais pour recueillir et établir la preuve des faits relatés et pour assurer la défense des intérêts des créanciers dans le cadre de la présente instance, il serait particulièrement inéquitable de laisser à la charge des créanciers de la liquidation judiciaire.
En conséquence, la Cour condamnera Madame [F] à lui payer la somme de 10 000 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du Code de Procédure Civile, outre leur condamnation aux dépens.
Monsieur l'Avocat général sollicite de la cour qu'il écarte la demande d'irrecevabilité et confirme le jugement sauf à la laisser apprécier la condamnation de Madame [F] en contribution à l'insuffisance d'actif si elle devait considérer qu'elle n'était qu'un dirigeant de paille.
*
SUR CE,
Sur les demandes formulées par Madame [F] au profit de Monsieur [Y]
La cour les écartera, nul ne plaidant par procureur.
Sur les demandes formulées par Monsieur [Y] au profit de Madame [F]
La cour les écartera, nul ne plaidant par procureur.
Sur la fin de non-recevoir
La cour observe que les assignations du 16 mars 2011 étaient certes au-delà du délai de trois ans du jugement d'ouverture de la procédure mais que les assignations des 5 et 20 août 2008, parfaitement régulières avait en application de l'article 2241 du code civil interrompu la prescription et fait courir un nouveau délai de trois ans soit jusqu'au 20 août 2011.
Il est soutenu que les deux arrêts du 11 janvier 2011 ayant prononcé une fin de non-recevoir il y aurait eu rejet de la demande et par application des articles 2247 ancien et 2243 nouveau du Code de procédure civile qui disposent que l'interruption est regardée comme non avenue si la demande est rejetée et plus exactement définitivement rejetée dès lors que les arrêts et les assignations en cause sont postérieures à l'entrée en vigueur de la loi du 19 juin 2008.
La cour considère qu'au-delà des subtiles distinctions des appelants entre le « défaut de forme » ou l'incompétence du juge saisi et les exceptions de procédure qui n'interrompraient pas la prescription et les fins de non-recevoir qui le feraient, le législateur a entendu préserver l'effet interruptif de prescription d'une instance à laquelle une juridiction met un terme en écartant les prétentions sans examen au fond du litige, cette volonté se situant dans l'exigence de prise en compte de l'accès au juge.
Les jugements entrepris devront donc être confirmés sur ce point.
Sur la contribution à l'insuffisance d'actif
L'action en comblement de passif est définie à l'article L. 651-2 du Code de commerce en ces termes :
« Lorsque la liquidation judiciaire d'une personne morale fait apparaître une insuffisance d'actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif, décider que le montant de cette insuffisance d'actif sera supporté, en tout ou en partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait, ou par certains d'entre eux, ayant contribué à la faute de gestion. En cas de pluralité de dirigeants, le tribunal peut, par décision motivée, les déclarer solidairement responsables.
Lorsque la liquidation judiciaire a été ouverte ou prononcée à raison de l'activité d'un entrepreneur individuel à responsabilité limitée à laquelle un patrimoine est affecté, le tribunal peut, dans les mêmes conditions, condamner cet entrepreneur à payer tout ou partie de l'insuffisance d'actif. La somme mise à sa charge s'impute sur son patrimoine non affecté.
L'action se prescrit par trois ans à compter du jugement qui prononce la liquidation judiciaire.
Les sommes versées par les dirigeants ou l'entrepreneur individuel à responsabilité limitée entrent dans le patrimoine du débiteur. Elles sont réparties au marc le franc entre tous les créanciers. Les dirigeants ou l'entrepreneur individuel à responsabilité limitée ne peuvent pas participer aux répartitions à concurrence des sommes au versement desquelles ils ont été condamnés ».
Ayant relevé que l'insuffisance d'actif n'est pas contestée sinon dans son montant et par des considérations uniquement générales, alors que le passif non contesté est de 10 M€ et donc l'insuffisance d'actif de 8 M€, la cour observe que les fautes de gestion sont parfaitement caractérisées par le mandataire liquidateur, qu'il s'agisse :
- des licenciements abusifs en ce que volontairement, il a été procédé à des licenciements pour faute sans motifs réels et entraînant la condamnation de l'entreprise à des dommages et intérêts ;
- de l'absence délibérée de paiement des créances de l'URSSAF et de l'absence de déclaration en matière sociale,
- de la mobilisation des factures clients auprès de la BNP et du règlement par les clients des mêmes factures auprès de la Banque Populaire,
- de la comptabilité incomplète et fictive en ce que la comptabilité remise se limite à une situation active/ passive sans les pièces justificatives et ne reflétant pas la réalité des mouvements de fonds ;
- de la disparition des stocks et du transfert des actifs pendant la période suspecte,
- des ventes à perte et de l'achat ruineux de matériaux
' tous griefs caractérisant un mode de gestion destinée à dissimuler des comportements frauduleux et des agissements commis aux dépens des créanciers et ayant contribué à augmenter le passif au fil des mois, au-delà du jour de constatation de la cessation des paiements fixée au 31 janvier 2006.
Sur les sanctions personnelles
L'article L. 653-3 du Code de commerce dispose que le tribunal peut prononcer la faillite personnelle de toute personne mentionnée au 1 du I de l'article L. 653-1, sous réserve des exceptions prévues au dernier alinéa du I du même article, contre laquelle a été relevé l'un des faits ci-après :
1 Avoir poursuivi abusivement une exploitation déficitaire qui ne pouvait conduire qu'à la cessation des paiements ;
3 Avoir détourné ou dissimulé tout ou partie de son actif ou frauduleusement augmenté son passif.
L'article L. 653-4 du Code de commerce dispose que le tribunal peut prononcer la faillite personnelle de tout dirigeant, de droit ou de fait, d'une personne morale, qui a commis l'une des fautes mentionnées à l'article L. 652-1 »
Les fautes mentionnées à l'article L.652-1 sont :
1 Avoir disposé des biens de la personne morale comme des siens propres ;
2 Sous le couvert de la personne morale masquant ses agissements, avoir fait des actes de commerce dans un intérêt personnel ;
3 Avoir fait des biens ou du crédit de la personne morale un usage contraire à l'intérêt de
celle-ci à des fins personnelles ou pour favoriser une autre personne morale ou entreprise
dans laquelle il était intéressé directement ou indirectement ;
4 Avoir poursuivi abusivement, dans un intérêt personnel, une exploitation déficitaire qui
ne pouvait conduire qu'à la cessation des paiements de la personne morale ;
5 Avoir détourné ou dissimulé tout ou partie de l'actif ou frauduleusement augmenté le
passif de la personne morale.
Les faits, ci-avant caractérisés, sont également constitutifs des fautes visées à l'article L.652-1 du Code de commerce.
L'article L. 653-5 du Code de commerce dispose que le tribunal peut prononcer la faillite personnelle de toute personne mentionnée à l'article L. 653-1 contre laquelle a été relevé l'un des faits ci-après :
3 Avoir souscrit, pour le compte d'autrui, sans contrepartie, des engagements jugés trop importants au moment de leur conclusion, eu égard à la situation de l'entreprise ou de la personne morale ;
6 Avoir fait disparaître des documents comptables, ne pas avoir tenu de comptabilité lorsque les textes applicables en font obligation, ou avoir tenu une comptabilité fictive, manifestement incomplète ou irrégulière au regard des dispositions applicables.
1° avoir, en s'abstenant volontairement de coopérer avec les organes de la procédure collective, mis obstacle à son bon déroulement ;
L'article L. 653-8 du Code de commerce dispose que le tribunal peut prononcer, à la place
de la faillite personnelle, l'interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler, directement ou indirectement, soit toute entreprise commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole et toute personne morale, soit une ou plusieurs de celles-ci à l'encontre de toute personne mentionnée à l'article L.653-1 qui aura omis de faire, dans le délai de quarante-cinq jours, la déclaration de cessation des paiements, sans avoir, par ailleurs, demandé l'ouverture d'une procédure de conciliation.
La cour relève ainsi que les griefs articulés contre les appelants par le mandataire liquidateur rentrent donc bien dans ceux susceptibles de justifier les sanctions prononcées par le premier juge.
Elle observe également que face aux éléments précis rappelés ci-dessus articulés par le mandataire liquidateur, les appelants se contentent de critiques générales mais ne répondent à aucun des arguments invoqués sinon par des considérations générales et des professions de foi non assises sur des faits concrets.
Sur la responsabilité de Monsieur [Y] et de Madame [F]
1 - La cour rappelle que Monsieur [Y] n'est pas appelant, que tous les griefs articulés contre lui sont établis et qu'il se présente comme le chef d'orchestre de ce qu'il convient bien d'appeler le système [Y] dès lors qu'il ressort des pièces produites au débat que :
. Il est établi par les pièces du dossier que Monsieur [Y], après sa démission de la fonction de gérant de l'entreprise a continué à :
En janvier 2001, il a été créé une société FL3S qui a pris des participations dans les sociétés STEDIAL, SEDLE et FLAUDEP, ayant pour activité la plomberie et autres travaux de second 'uvre. Au cours de l'année 2002, le Groupe FL3S s'est élargi par le rachat de parts sociales des sociétés GUAY ENTREPRISE et SVPE, ainsi que de la société LEGENDRE, pour respectivement 95% et 99% du capital. Ce Groupe a connu de très graves difficultés entre 2003 et 2004 qui l'ont conduit au dépôt de bilan. Et en 2004 Messieurs [K] et [G] ont acquis, pour 1€ symbolique, toutes les participations appartenant aux associés fondateurs du Groupe FL3S, à travers une société holding dénommée EGBP. Au début de l'année 2005, le Tribunal de Commerce d'EVRY a ouvert, sur saisine d'office, une procédure de redressement judiciaire à l'encontre de la société GUAY ENTREPRISE. Les autres sociétés du Groupe ont alors fait l'objet d'un dépôt de déclaration de cessation des paiements auprès du Greffe par leur nouveau dirigeant, Monsieur [K]. Ce dernier a indiqué aux organes de la procédure collective que Monsieur [X] [Y] était chargé de la « gestion effective de la société EGBP et du Groupe FL3S pendant la période de direction de la société EGBP, au travers de sa société d'audit dénommée CGP, dirigée par Madame [S] [F] . Il s'avèrait également que le Groupe FL3S était en étroite collaboration de sous-traitance avec des sociétés dénommées S.S.E.B.2 dirigée par Monsieur [A] [Y] (siège social [Adresse 3]) et CHATEAUNEUF dirigée par Monsieur [X] [Y] (siège social [Adresse 3]) devenue en juillet 2005 GENERALE DE BATIMENT TCE.
Or,
la société [Y] BATIMENT, finalement dénommée ETC BATIMENT, était créée en 2005, concomitamment à la liquidation judiciaire du Groupe FL3S et de la société EGBP dont elle partageait d'ailleurs le siège social. La plupart des chantiers du Groupe FL3S étaient repris par la société [Y] BATIMENT, tout comme ceux appartenant aux sociétés GENERALE DE BATIMENT TCE, STTC, GALLOZZI et LE ROUX PRUVOST.
Sur les différents papiers à en-tête utilisés par la société [Y] BATIMENT/ETC BATIMENT, il est stipulé comme antenne locale de la société différents locaux appartenant aux sociétés du Groupe FL3S, en liquidation judiciaire.
Le logo matérialisé par un casque de chantier qui a été créé par Madame [O] [M] sur ordre de la société GUAY SA était utilisé, à l'époque également par la société EGBP, et a été copié par la société [Y] BATIMENT/ETC ATIMENT pour les besoins de son propre papier à en-tête.
La société LEROUX PRUVOST a fait l'objet d'un jugement du Tribunal de Commerce de MELUN, le 29 mars 2005, qui a arrêté un plan de redressement par voie de cession au profit de la société [Y] BATIMENT.
La cour confirmera ainsi les sanctions prononcées.
2 ' Mme [F] est appelante et tout en reconnaissant sa gérance de droit, et même de fait, dont découle sa mise en cause, il apparait clairement qu'elle a prêté la main aux agissements de Monsieur [Y] et que sa responsabilité se mesure à l'aune de la responsabilité d'une gérante de paille ayant sciemment accepté le rôle de gérant de droit mais non de gérant de fait ayant mis la main dans les agissements suivants: d'une part des licenciements abusifs, de la mobilisation des factures clients auprès de la BNP et du règlement par les clients des mêmes factures auprès de la Banque Populaire, de la disparition des stocks et du transfert des actifs pendant la période suspecte et d'autre part du détournement de tout ou partie de l'actif.
La cour confirmera ainsi pour Mme [F] l'interdiction prononcée de diriger, gérer, administrer ou contrôler directement ou indirectement toute entreprise commerciale, artisanale, toute personne morale, fixant la durée de cette mesure à dix ans mais infirmera sur la contribution à l'insuffisance d'actif mise à sa charge, observant notamment qu'il incombe pour le moins à un gérant prête nom de vérifier l'existence et la tenue régulière de la comptabilité et de coopérer avec les organes de la procédure pour permettre son bon déroulement. Or, elle n'a répondu à aucune demande ni convocation.
Sur les frais irrépétibles
Au regard des développements ci-dessus, la cour ne trouve pas équitable de faire droit à la demande de Monsieur [Y] ni d'ailleurs à celle de Mme [F] qui succombe en partie.
Il ne sera donc fait droit qu'à la demande de la SELAFA [T] à hauteur de 1.000 euros
Sur les dépens
Ils seront mis à la charge de Mme [F].
PAR CES MOTIFS
Confirme les jugements en date du 27 mars 2013 du tribunal de commerce de Paris en ce qu'ils ont :
1 - rejeté la fin de non-recevoir tenant à la prescription,
2 ' prononcé la faillite personnelle pour une durée de quinze ans de Monsieur [X] [Y]
3 ' prononcé l'interdiction en application de l'article L. 653-8 du Code de commerce à Madame [S] [F] de diriger, gérer, administrer ou contrôler directement ou indirectement toute entreprise commerciale, artisanale, toute personne morale, fixant la durée de cette mesure à dix ans ;
4 'dit qu'en application de l'article L. 652-1 du Code de commerce, Monsieur [X] [Y] devait supporter personnellement les dettes de la SAS ETC BATIMENT à concurrence de 6.000.000 euros ;
L'infirme pour le surplus,
Dit n'y avoir lieu à condamner Madame [S] [F] à supporter personnellement les dettes de la SAS ETC BATIMENT à concurrence de 100.000 euros.
Rejette toutes autres demandes, fins, moyens et conclusions plus amples ou contraires.
Condamne Madame [F] au paiement de la somme de 1.000 euros au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile à la SELAFA [T] prise en la personne de Maître [U], ès-qualités.
Condamne Madame [F] aux dépens
LA GREFFIÈRE, LE PRESIDENT,
V. PERRET F. FRANCHI