COUR D'APPEL D'AIX EN PROVENCE
2e Chambre
ARRET SUR RENVOI DE CASSATION
ARRÊT AU FOND
DU 30 MAI 2013
N°2013/ 216
Rôle N° 10/20434
SARL HOLDING MIRON
SARL HOTEL MIRON
[X] [S]
[A] [P] épouse [S]
[E] [S]
[H] [S]
[T] [G] [B] [S]
[O] [S]
C/
[D] [U]
[L] [J] épouse [U]
Grosse délivrée
le :
à :
MICHOTEY
JAUFFRES
Arrêt en date du 30 Mai 2013 prononcé sur saisine de la Cour suite à l'arrêt n° 783 F-D rendu par la Cour de Cassation le 13 juillet 2010 (pourvoi S 09-16.611), qui a cassé et annulé l'arrêt n° 2009/162 rendu le 10 avril 2009 par la Cour d'Appel d' AIX EN PROVENCE (8 ème Chambre B - RG 05/19015)
DEMANDEURS SUR RENVOI DE CASSATION
SARL HOLDING MIRON,
dont le siège social est sis [Adresse 2]
SARL HOTEL MIRON,
dont le siège social est sis [Adresse 2]
Monsieur [X] [S]pris en sa qualité d'héritier de feu Monsieur [C] [N] [S] décédé à [Localité 3] le [Date décès 1] 1996
né le [Date naissance 3] 1933 à [Localité 2] (ALGERIE) (99),
demeurant [Adresse 2]
Madame [A] [P] épouse [S] prise tant en son nom personnel qu'en sa qualité d'Administratrice légal de sa fille Madame [O] [S] et prise en qualité d'Héritière de feu Monsieur [C] [N] [S] décédé à [Localité 3] le [Date décès 1] 1996
née le [Date naissance 2] 1964 à [Localité 2] (ALGERIE) (99),
demeurant [Adresse 3]
Mademoiselle [E] [S] prise en qualité d'Héritière de feu Monsieur [C] [N] [S] décédé à [Localité 3] le [Date décès 1] 1996
née le [Date naissance 7] 1983 à [Localité 2] (ALGERIE) (99),
demeurant [Adresse 4]
Mademoiselle [H] [S] prise en qualité d'Héritière de feu Monsieur [C] [N] [S] décédé à [Localité 3] le [Date décès 1] 1996
née le [Date naissance 1] 1986 à [Localité 2] (ALGERIE) (99),
demeurant [Adresse 4]. [Localité 3]
Mademoiselle [T] [G] [B] [S] prise en qualité d'Héritière de feu Monsieur [C] [N] [S] décédé à [Localité 3] le [Date décès 1] 1996
née le [Date naissance 5] 1987 à [Localité 2] (ALGERIE) (99),
demeurant [Adresse 4]
Mademoiselle [O] [S] sous administratrice égale de sa mère [A] [S] née [P] et prise en qualité d'Héritière de feu Monsieur [C] [N] [S] décédé à [Localité 3] le [Date décès 1] 1996,
demeurant [Adresse 4]. [Localité 3]
tous représentés par Me Francoise MICHOTEY, avocat postulant au barreau d'AIX-EN-PROVENCE constituée aux lieu et place de la SCP BOTTAI GEREUX BOULAN, avoué, précédemment constituée
plaidant par Me Thierry BAUDIN, avocat au barreau de NICE substitué par Me Monique CASTELNAU, avocat au barreau D'AIX-EN-PROVENCE
DEFENDEURS SUR RENVOI DE CASSATION
Monsieur [D] [U]
demeurant [Adresse 1]
Madame [L] [J] épouse [U]
née le [Date naissance 6] 1949 à [Localité 1] (ALGERIE),
demeurant [Adresse 1]
tous deux représentés par Me Jean marie JAUFFRES, avocat postulant au barreau D'AIX-EN-PROVENCE
plaidant par Me Paul GUETTA, avocat au barreau de NICE,
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COMPOSITION DE LA COUR
L'affaire a été débattue le 11 Avril 2013 en audience publique. Conformément à l'article 785 du Code de Procédure Civile, Madame AUBRY CAMOIN, Président, a fait un rapport oral de l'affaire à l'audience avant les plaidoiries devant la Cour composée de :
Madame Christine AUBRY-CAMOIN, Président,
Monsieur Jean-Pierre PRIEUR, Conseiller
Monsieur Olivier BRUE, Conseiller
qui en ont délibéré.
Greffier lors des débats : Madame Viviane BALLESTER.
Les parties ont été avisées que le prononcé public de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 30 Mai 2013.
ARRÊT
Contradictoire,
Prononcé par mise à disposition au greffe le 30 Mai 2013
Signé par Madame Christine AUBRY-CAMOIN, Président et Madame Viviane BALLESTER, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
*
EXPOSE DU LITIGE
La SARL HOTEL MIRON ayant pour objet l'exploitation d'un fonds de commerce d'hôtel à l'enseigne « HOTEL MIRON » a été immatriculée au registre du commerce de NICE le 1° juillet 1964.
La SARL HOLDING MIRON a été immatriculée au registre du commerce de NICE le 26 août 1993.
Le capital social de la SARL HOTEL MIRON était détenu par la SARL HOLDING MIRON à raison de 240 parts sociales et par les époux [Z] à hauteur de 5 parts chacun.
1 - Par acte sous seing privé du 17 octobre 1995, les époux [Z] ont cédé les 10 parts qu'ils détenaient dans la SARL HOTEL MIRON à monsieur [X] [S] et à monsieur [C] [N] [S] séparé de biens de son épouse [A] [P], ce au prix de 38 005 francs chacun soit un total de 76 010 francs payable en six échéances incluant l'intérêt au taux de 8% l'an, du 1° octobre 1999 au 1° mars 2000.
En garantie, les parts sociales vendues ont été nanties au profit des cédants, et les cessionnaires se sont portés caution solidaires l'un envers l'autre à concurrence de la somme de 38 500 francs en principal outre intérêts, frais et accessoires.
2 - Par acte sous seing privé du 16 octobre 1995, la SARL HOTEL MIRON s'est reconnue débitrice à l'égard des époux [Z] de la somme globale de 483 240 francs au titre de leur compte courant, remboursable en 37 échéances incluant l'intérêt au taux de 8% l'an, du 1° mars 2000 au 1° mars 2003.
En garantie, le fond de commerce a été nanti et messieurs [X] et [C] [N] [S] se sont portés cautions solidaires de la SARL HOTEL MIRON pour la somme de 483 240 francs outre intérêts, frais et accessoires.
3 - Les époux [Z] détenaient par ailleurs l'intégralité du capital social de la SARL HOLDING MIRON.
Par acte du 16 octobre 1995, les époux [Z] ont respectivement cédé à messieurs [X] et [C] [N] [S] les 251 et 249 parts qu'ils détenaient dans la SARL HOLDING MIRON au prix de 100 francs la part soit un total de 50 000 francs, payables par échéances du 1° décembre 1995 au 1° février 1996, le taux d'intérêt étant inclus dans le calcul des mensualités.
En garantie, les parts sociales ont été nanties au profit des époux [Z], et messieurs [X] et [C] [N] [S] se sont portés cautions solidaires l'un envers l'autre à concurrence respectivement de 25 100 francs et 24 900 francs outre intérêts, frais et accessoires.
4 - Par acte du 16 octobre 1995, la SARL HOLDING MIRON a reconnu devoir la somme globale de 743 430 francs aux époux [Z] au titre de leurs comptes courants d'associés et s'est obligée à la rembourser en 45 échéances, un intérêt de 8% étant compris dans le calcul des mensualités.
En garantie, les 240 parts détenues par la SARL HOLDING MIRON dans le capital social de la SARL HOTEL MIRON ont été nanties au profit des époux [Z], et messieurs [X] et [C] [N] [S] se sont portés cautions solidaires de la débitrice à concurrence de la somme de 746 430 francs en principal, outre intérêts, frais et accessoires.
5 ' Le total des cessions s'est en conséquence élevé à la somme de 1 744 800 francs, outre intérêts au taux de 8% l'an.
6 ' Les conventions signées par les parties comportent notamment une clause selon laquelle les créanciers qui seraient dans l'obligation de recouvrer leurs créances par voie judiciaire auront droit d'une part à une indemnité pour leurs frais de représentation égale aux frais de justice et honoraires qu'ils auraient à payer à tous conseils, avocats, avoués et huissiers d'autre part à une indemnité forfaitaire de 5% du montant de l'avance consentie à titre de pénalité.
7 - Monsieur [C] [N] est décédé le [Date décès 1] 1996 laissant pour lui succéder son épouse [A] [P] et quatre enfants, mesdemoiselles [E], [H], [T] et [O] [S].
A compter de juin 1996, les échéances prévues par les conventions ont cessé d'être respectées.
8 - L'état des procédures entre les parties est le suivant :
jugement du 4 mai 1998 confirmé par arrêt du 17 janvier 2003 : monsieur [X] [S], madame [A] [P] veuve [S], la société HOTEL MIRON et la société HOLDING MIRON sont déboutées de leur demande en nullité des quatre conventions et en remboursement des sommes déjà versées,
arrêt du 12 septembre 2001 infirmant une ordonnance de référé du tribunal de commerce de NICE du 7 septembre 1999 : monsieur [X] [S] est condamné à payer aux époux [Z] par provision la somme de 537 000 francs en principal soit 81 865,12 euros avec intérêts au taux légal à compter de l' arrêt et la somme de 10 000 francs au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
acte du 12 décembre 2001 : procès verbal de saisie de droits d'associés ou de valeurs mobilières entre les mains de la SARL HOLDING MIRON et de la SARL HOTEL MIRON.
9 - A la suite de l'arrêt du 17 janvier 2003, les consorts [S] ont confié à monsieur [F], expert-comptable le soin de faire les comptes entre les parties, et ce document a servi de référence à ces dernières dans le litige.
10 ' La SARL HOTEL MIRON dont monsieur [X] [S] était gérant, a été dissoute le 27 février 2008 à la suite de la réunion de toutes les parts sociales en une seule main en vertu de l'article 1844-5 du code civil et a été radiée du registre du commerce le 9 avril 2008 par suite de la transmission universelle du patrimoine.
La SARL HOLDING MIRON dont monsieur [X] [S] était gérant a été dissoute le 23 avril 2009 et radiée du registre du commerce le 3 novembre 2010 par suite de la clôture des opérations de liquidation amiable sur décision de l'assemblée générale.
Par acte du 26 octobre 2004, les époux [Z] ont assigné monsieur [X] [S], madame [A] [P] veuve [S], la SARL HOLDING MIRON et la SARL HOTEL MIRON devant le Tribunal de Commerce de NICE en paiement de la somme de
32 253, 01 euros au titre de l'apurement des dettes avec exécution provisoire.
Par jugement contradictoire du 28 septembre 2005, le Tribunal de Commerce a :
condamné monsieur [X] [S], madame [A] [P] veuve [S], la SARL HOLDING MIRON et la SARL HOTEL MIRON à payer à monsieur et madame [U] la somme de 33 057,77 euros,
condamné monsieur [X] [S] et madame [A] [P] veuve [S] à payer à monsieur et madame [U] la somme de 2 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile et à supporter les dépens,
débouté monsieur [X] [S] et madame [A] [P] veuve [S] de toutes leurs demandes, fins et conclusions,
ordonné l'exécution provisoire.
Par déclaration au greffe de la Cour du 4 octobre 2005, la SARL HOLDING MIRON, la SARL HOTEL MIRON, monsieur [X] [S] et madame [A] [P] veuve [S] ont relevé appel général de cette décision.
Par conclusions du 15 juillet 2008, mesdemoiselles [E], [H], [T] [S] et [O] [S] mineur comme étant née le [Date naissance 4] 1995 représentée par sa mère [A] [P] veuve [S] sont intervenues à la procédure en qualité d'héritières de leur père.
Dans leurs dernières conclusions du 15 juillet 2008, monsieur [X] [S], madame [A] [P] veuve [S], mesdemoiselles [E], [H], [T] et [O] [S], la SARL HOLDING MIRON et la SARL HOTEL MIRON ont demandé à la Cour de :
donner acte aux hoirs [S] de leur intervention volontaire,
réformer le jugement entrepris,
constater que les concluants se sont acquittés de l'intégralité de leur dette,
débouter monsieur et madame [U] de leurs prétentions,
condamner monsieur et madame [U] au paiement de la somme de 1 306,08 euros ,
condamner monsieur et madame [U] à rembourser aux concluants la somme de 35 057 euros versée dans le cadre de l'exécution provisoire du jugement dont appel, outre intérêts au taux légal,
a titre subsidiaire, dire que les concluants ne doivent plus que la somme de 1 993,92 euros et condamner monsieur et madame [U] à rembourser la différence soit la somme de 33 063,08 euros outre intérêts au taux légal,
condamner monsieur et madame [U] au paiement de la somme de 1 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
les condamner aux entiers dépens de première instance et d'appel, ceux d'appel avec distraction.
Dans leurs dernières conclusions du 27 avril 2007, monsieur et madame [U] ont demandé à la Cour de :
confirmer le jugement déféré,
Ajoutant
condamner en outre monsieur [X] [S], madame [A] [P] veuve [S], la SARL HOLDING MIRON et la SARL HOTEL MIRON au paiement des sommes dues au titre des frais, procédures et intérêts, eu égard aux décisions de justice, conventions signées et paiement intervenus,
les condamner solidairement au paiement de la somme de 48 251,95 euros, sauf erreur ou omission, et restant à parfaire,
déduire de ce montant la somme de 35 057,77 euros versée par les consorts [S] par chèque du 26 avril 2006 en exécution du jugement entrepris assorti de l'exécution provisoire,
débouter les appelants de toutes leurs demandes fins et conclusions,
condamner les appelants au paiement de la somme de 2 392 euros par application de l'article 700 du code de procédure civile,
les condamner aux entiers dépens, ceux d'appel avec distraction.
Par arrêt contradictoire du 10 avril 2009, cette Cour a :
donné acte à mesdemoiselles [E], [H], [T] et [O] [S], cette dernière mineure étant représentée par sa mère madame [A] [P] veuve [S], de leur intervention volontaire en qualité d'héritières de leur père [C] [N] [S] décédé le [Date décès 1] 1996,
réformé la décision entreprise,
et statuant à nouveau
déclaré irrecevables les demandes dirigées par monsieur et madame [U] à l'encontre de madame [A] [P] veuve [S],
constaté qu'aucune demande n'est formée par monsieur et madame [U] à l'encontre de mesdemoiselles [E], [H], [T] et [O] [S] en leurs qualités d'héritières de leur père [C] [N] [S] décédé le [Date décès 1] 1996,
condamné la SARL HOLDING MIRON, la SARL HOTEL MIRON et monsieur [X] [S] à payer à monsieur et madame [U] la somme de 518,33 euros,
dit que monsieur et madame [U] devront rembourser la somme trop perçue au titre de l'exécution provisoire, soit la somme de 34 539,44 euros,
dit n'y avoir lieu de faire application de l'article 700 du code de procédure civile,
condamné la SARL HOLDING MIRON, la SARL HOTEL MIRON et monsieur [X] [S] aux entiers dépens, ceux d'appel avec distraction.
Sur commandement de payer aux fins de saisie vente signifié le 9 juillet 2009, monsieur et madame [U] ont remboursé la somme de 36 310,40 euros qui avait été versée en exécution du jugement 28 septembre 2005.
Par arrêt du 13 juillet 2010, la Chambre Commerciale de la Cour de Cassation a cassé en annulé l'arrêt de la Cour d'appel mais seulement en ce qu'il a limité à la somme de 518,33 euros le montant de la condamnation à paiement prononcée au profit de monsieur et madame [U], a remis sur ce point la cause et les parties en l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et les a renvoyées devant la Cour d'Aix en Provence autrement composée, avec le motif suivant :
« Attendu qu'en relevant d'office le moyen tiré de ce que la stipulation invoquée par les époux [U] était nulle en raison de son caractère purement potestatif de la part de ces derniers, sans avoir au préalable invité les parties à présenter leurs observations, la cour d'appel a violé le texte susvisé ».
La SARL HOLDING MIRON, la SARL HOTEL MIRON, monsieur [X] [S], madame [A] [P] veuve [S], mesdemoiselles [E], [H], [T] et [O] [S] prises en leurs qualités d'héritières de leur père décédé le [Date décès 1] 1996 ont saisi la Cour d'appel de céans par déclaration au greffe du 16 novembre 2010.
Dans leurs dernières conclusions du 6 juillet 2011, la SARL HOLDING MIRON, la SARL HOTEL MIRON, monsieur [X] [S], madame [A] [P] veuve [S], mesdemoiselles [E], [H], [T] et [O] [S] demandent à la Cour de :
Vu l'article 625 du code de procédure civile
déclarer irrecevables toutes demandes des époux [U] dirigées contre madame [A] [P] veuve [S] et mesdemoiselles [E], [H], [T] et [O] [S] au regard de la cassation partielle prononcée par l'arrêt du 13 juillet 2010 de la Cour de Cassation,
Vu les articles 1134, 1152, 1171, 1174 du code civil :
dire que les époux [U] devront restitution aux concluants de la différence entre la somme de 93 443,10 euros (intérêts avec cumul au jour le jour) et 59 320,96 euros (intérêts conventionnels) soit une somme de 34 122,14 euros,
en tant que de besoin, condamner les époux [U] à payer aux concluants la somme de
34 122,14 euros,
déclarer nulle et de nul effet la clause imputant à la charge des cessionnaires l'ensemble des frais de recouvrement et de conseil, avocats, avoués ou huissiers, comme étant une clause soumise à une condition potestative,
déclarer nulle et de nul effet ladite clause comme mettant à la charge du débiteur une obligation résultant de la seule mauvaise foi des créanciers et la dire inéquitable, pour absence de contrepartie dans le contrat,
à tout le moins, réduire à de plus justes proportions la clause pénale prévue par les conventions en tenant compte de ce que la cause de l'interruption des versements résulte du décès d'un des cessionnaires par application de l'article 1152 du code civil,
réformer la décision entreprise,
constater que les concluants se sont acquittés de l'intégralité de leur dette et débouter les époux [U] de leurs prétentions,
condamner reconventionnellement les époux [U] au paiement de la somme de 1 306,08 euros et au remboursement de la somme de 35 057 versée dans le cadre de l'exécution provisoire du jugement entrepris,
subsidiairement, dire que les cessionnaires et les sociétés ne doivent plus que la somme de 518,33 euros et condamner les époux [U] à rembourser la différence soit la somme de 34 538,67 euros outre intérêts au taux légal,
condamner les époux [U] au paiement de la somme de 3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
les condamner aux entiers dépens de première instance et d'appel, ceux d'appel avec distraction.
Dans leurs dernières conclusions du 3 janvier 2012, monsieur et madame [U] demandent à la Cour de :
donner acte aux concluants de ce qu'ils se réservent de saisir le conseiller de la mise en état des difficulté préliminaires pouvant relever de sa compétence exclusive,
constater l'irrégularité des conclusions d'appel du 6 juillet 2011 dès lors que monsieur [X] [S] ne demeure pas à son adresse effective,
constater que les concluants ont été poursuivi en exécution forcée à la suite de l'arrêt du 10 avril 2009 et qu'ils ont intégralement remboursé les sommes qu'ils avaient encaissé en vertu en exécution du jugement entrepris assorti de l'exécution provisoire,
déclarer irrecevables les prétentions formulées par madame [A] [P] veuve [S] et ses enfants,
les déclarer étrangers à la cause,
Sur le fond
rejeter toute prétention contraire,
confirmer le jugement du Tribunal de Commerce de NICE du 28 septembre 2005,
condamner monsieur [X] [S] à payer une indemnité de 5 000 euros par application de l'article 700 du code de procédure civile,
le condamner aux entiers dépens, ceux d'appel avec distraction.
MOTIFS DE LA DECISION
1 ' Sur la recevabilité des conclusions du 6 juillet 2011 prises au nom de madame [A] [P] veuve [S], et de mesdemoiselles [E], [H], [T] et [O] [S], es qualités d'héritières de monsieur [C] [S]
Les époux [Z] soulèvent l'irrecevabilité des conclusions de madame [A] [P] veuve [S] et de mesdemoiselles [E], [H], [T] et [O] [S] au regard de l'arrêt de la cour de cassation du 13 juillet 2010.
Les conclusions prises au nom de madame [A] [P] veuve [S] et de mesdemoiselles [E], [H], [T] et [O] [S] sont irrecevables dès lors que, par l'effet de l'arrêt de la Chambre commerciale de la Cour de Cassation du 13 juillet 2010, la saisine de cette Cour est limitée à la demande de condamnation formée par les époux [Z] à l'encontre de la SARL HOLDING MIRON, de la SARL HOTEL MIRON et de monsieur [X] [S] par l'arrêt du 10 avril 2009.
2 - Sur la recevabilité des conclusions du 6 juillet 2011 prises au nom de monsieur [X] [S]
Les époux [Z] soulèvent l'irrecevabilité des conclusions du 6 juillet 2011 prises au nom de monsieur [X] [S] domicilié [Adresse 2] en exposant que celui-ci n'est plus domicilié depuis plusieurs années à cette adresse contrairement à ce qu'indiquent les conclusions et que son adresse actuelle est inconnue.
Selon les articles 814 et 815 du code de procédure civile, les conclusions des parties ne sont pas recevables tant que les indications mentionnées à l'alinéa 2 de l'article 814 n'auront pas été fournies, parmi lesquelles figure le domicile de la personne concernée.
Il est constant que les conclusions du 6 juillet 2011 prises notamment au nom de monsieur [X] [S] le domicilient [Adresse 2], adresse de l'hôtel, alors que la SARL HOTEL MIRON a fait l'objet d'une radiation du registre du commerce le 9 avril 2008, que la SARL HOLDING MIRON a fait l'objet d'une dissolution le 23 avril 2009 et d'une radiation du registre du commerce le 3 novembre 2010, que les époux [Z] ont vainement tenté d'assigner monsieur [X] [S] à cette adresse le 15 novembre 2011 dans le cadre d'une action paulienne, les recherches effectuées par l'huissier étant restées infructueuses.
Les appelants n'ayant pas fourni l'adresse de monsieur [X] [S], les conclusions prises en son nom seront déclarées irrecevables.
Aucune demande n'est formée concernant les conclusions prises au nom de la SARL HOTEL MIRON et au nom de la SARL HOLDING MIRON , l'une et l'autre dissoute et radiée du registre du commerce.
3 ' Sur la demande formée par les époux [Z]
Les époux [Z] demandent la confirmation du jugement entrepris en ce qu'il a condamné monsieur [X] [S], la SARL HOTEL MIRON et la SARL HOLDING MIRON à leur payer la somme de 33 057,77 euros au titre de l'apurement de la dette.
Ils exposent que leur demande est la stricte application des clauses et conditions contractuelles des accords conclus entre les parties en 1995 et qu'ils se sont appuyés pour chiffrer leur demande sur le rapport d'expertise amiable établi par monsieur [F], expert comptable, mandaté par leurs adversaires.
Ils soutiennent que leurs adversaires qui ont en première instance demandé l'application des conclusions de l'expert comptable mandaté par leur soin, ne peuvent en cause d'appel demander à la Cour d'écarter les conclusions de ce dernier , ce par application du principe de l'Estopel selon lequel une partie ne peut se contredire au détriment d'autrui.
Ils ajoutent que la clause contractuelle dont ils se prévalent est licite et ne saurait être considérée comme une clause potestative, qu'ils ont été contraints d'engager des frais considérables depuis 17 ans pour la légitime défense de leurs intérêts, qu'aucun motif ne justifie la réduction de la clause pénale, que les concluants sont fondés à demander le paiement intégral de leur créance à monsieur [X] [S] en raison de la solidarité de l'engagement.
La SARL HOTEL MIRON et la SARL HOLDING MIRON critiquent les conclusions de l'expert amiable désigné par eux.
Ils soutiennent que la clause contractuelle dont se prévalent les époux [Z] est nulle par application des articles 1129 du code civil comme étant indéterminée, ainsi que par application de l'article 1174 du code civil comme étant potestative.
Ils font observer que la demande doit être rejetée au visa de l'article 1134 du code civil dès lors que les conventions doivent être exécutées de bonne foi et que le créancier ne saurait librement aggraver la situation du débiteur.
Ils exposent avoir réglé toutes les sommes mises à leur charge, ils font observer que certains frais et honoraires d'huissiers, d'avocats ou d'avoués ne concernent pas la présente procédure ou correspondent à des procédures dans lesquelles les époux [Z] ont été condamné à payer les dépens, et font valoir que la clause pénale est indéterminée et doit être ramenée à de plus justes proportions.
Il est renvoyé aux conclusions respectives des parties pour un plus ample exposé de leur argumentation.
*
Le rapport amiable de l'expert [F] mandaté par les consorts [S] qui n'est pas contesté par les époux [Z] conclut qu'à la date du 30 avril 2003, les cessionnaires étaient redevables à l'égard des cédants d'une somme de 61 428,81 euros au titre des conventions de cession de parts et des comptes courants.
La méthode de calcul adoptée par l'expert [F] relative notamment à la capitalisation des intérêts, compte tenu de l'absence de tableaux d'échéance permettant la ventilation entre principal et intérêts, a été approuvée par FIDUCIAL EXPERTISE dont monsieur [X] [S] a sollicité l'avis en 2005 .
La société FIDUCIAL EXPERTISE a complété le travail réalisé par l'expert ASSAS en récapitulant les paiements effectués par les consorts [S] à partir du mois de mai 2003.
Selon le décompte réalisé qui figure dans un courrier daté du [Date décès 1] 2005, les consorts [S] ont payé du mois de mai 2003 au mois de janvier 2004, la somme de 28 965,31 euros, de sorte que la somme restant dûe par les cessionnaires au titre des conventions de cession de parts et des comptes courants s'élevait à 32 463,50 euros au 31 décembre 2003.
Le 22 février 2004, le conseil des consorts [S] a adressé au conseil des époux [U] un chèque d'un montant de 32 463,50 euros.
Le 26 octobre 2004, les époux [Z] ont fait assigner la SARL HOLDING MIRON, la SARL HOTEL MIRON, monsieur [X] [S] et madame [A] [P] veuve [S] devant le tribunal de commerce de Nice pour avoir paiement de la somme de 32 253,01 euros au titre de « l'apurement de la dette » correspondant notamment à des frais d'avocat pour 18 744,53 euros, à des frais d'huissier et de procédure pour 4 070,22 euros, à la clause pénale de 5% retenue par l'expert ASSAS de 3 300 euros soit un total de 26 114,75 euros auquel s'ajoutent quelques autres sommes relatives au principal et intérêts.
Le travail accompli par l'expert amiable ASSAS complété par le décompte établi par la société FIDUCIAL EXPERTISE est précis et un prérapport a été adressé en mai 2003 aux parties qui n'ont pas déféré à l'invitation qui leur a été faite de lui faire parvenir leurs observations.
Les époux [Z] ne produisent aucune pièce établie par un professionnel de la comptabilité remettant en cause le rapport d'expertise amiable ASSAS et le récapitulatif de la société FIDUCIAL EXPERTISE, et indiquent accepter le rapport ASSAS.
Les appelants ne sont pas fondés, après s'être référés au rapport ASSAS en première instance, à en récuser les conclusions en appel
Il convient dès lors de tenir pour acquis que le paiement de la somme de 32 463,50 euros le 22 février 2004 par les consorts [S] aux époux [U] a soldé leur dette du chef des conventions de cession de parts et des comptes courants.
Le litige est en conséquence limité à l'application de la clause contractuelle suivante dont se prévalent les époux [Z] :
« En outre, dans le cas où les créanciers seraient dans l'obligation de recouvrer leur créance par les voies judiciaires, ils auraient droit à une indemnité pour frais de représentation égale aux frais de justice augmentée des honoraires d'usage qu'ils auraient à supporter ou qu'ils auraient à payer à tous conseils, avocats ou avoués et, en outre, à une indemnité forfaitaire fixée à 5% du montant de l'avance consentie à titre de pénalité. »
Concernant la clause pénale de 5% sur « l'avance consentie », il convient de retenir la somme de 3 300 euros telle que calculée par l'expert ASSAS sur la somme restant due au 30 avril 2003 s'élevant à 61 428,81 euros.
La clause relative à l'indemnisation des frais de justice et d'avocat ne saurait être annulée dès lors qu'elle porte sur une chose déterminée dans son espèce et que sa mise à exécution dépend de l'exécution de ses obligations par celui qui s'oblige et non de son co-contractant.
Par ailleurs, il ne s'agit pas d' une clause pénale dès lors qu'elle n'a pas pour objet de faire assurer par l'une des parties l'exécution de son obligation.
Cette clause, qui s'analyse comme mettant à la charge des consorts [S] et des sociétés HOTEL MIRON et HOLDING MIRON les dépens et frais d'exécution d'une part, les frais irrépétibles d'autre part au cas où les époux [Z] seraient contraints de recourir à la voie judiciaire pour obtenir l'exécution des conventions signées en 1995, est l'équivalent contractuel des dispositions légales en la matière notamment des articles 695 et 696 concernant les dépens et de l'article 700 concernant les frais irrépétibles.
Il ne saurait toutefois être dérogé par contrat aux règles d'ordre public régissant le recouvrement des frais et dépens.
Les dépens doivent être recouvrés conformément aux décisions rendues dans chaque instance ayant opposé les parties, le compte des dépens doit être effectué dans chacune de ces instances, et soumis à la procédure de vérification et de taxe telle que prévue par les articles 704 et suivants avant recouvrement s'il y a lieu .
Les frais non compris dans des dépens dont les honoraires d'avocat sont des frais irrépétibles supportés par la partie succombante dans chacune des instances ayant opposé les parties.
Le paiement de la somme de 32 463,50 euros le 22 février 2004 ayant soldé la dette du chef des conventions de cession de parts et des compte courant, la présente instance engagée le 26 octobre 2004 a pour seul objet le paiement de la clause pénale, et de dépens et frais irrépétibles afférents pour l'essentiel à d'autres instances.
Les époux [Z] ne sont pas fondés à poursuivre dans la présente instance le paiement des dépens et des frais irrépétibles afférents à d'autres instances ayant opposé les parties, dès lors que cela équivaudrait à faire payer à leurs adversaires deux fois lesdits dépens et frais irrépétibles, ou à leur faire supporter des dépens et frais irrépétibles ne leur incombant pas, qu'en outre les dépens doivent faire l'objet d'un compte précis qui peut être soumis à taxe.
Leur demande de ce chef sera en conséquence rejetée.
4 ' Sur la demande de restitution de la somme de 35 057 euros formée par conclusions de la SARL HOLDING MIRON et la SARL HOTEL MIRON
Cette demande dénuée de fondement sera rejetée dès lors qu'à la suite de l'arrêt de cette Cour du 10 avril 2009, les époux [Z] ont restitué la somme de 36 310,40 euros en principal et frais après avoir reçu commandement de payer aux fins de saisie vente le 9 juillet 2009.
5 ' Sur l'article 700 du code de procédure civile et les dépens
Les parties succombant chacune partiellement en leurs prétentions respectives, conserveront à leur charge leurs propres dépens de première instance et d'appel.
Il n'y a pas lieu en équité de faire application de l'article 700 du code de procédure civile.
PAR CES MOTIFS
La Cour statuant contradictoirement et en dernier ressort,
Déclare irrecevables les conclusions du 6 juillet 2011 prises au nom de monsieur [X] [S], de madame [A] [P] veuve [S] et de mesdemoiselles [E], [H], [T] et [O] [S] es qualités d'héritières de monsieur [C] [S],
Infirme en toutes ses dispositions le jugement déféré, et statuant à nouveau ,
Condamne monsieur [X] [S], la SARL HOLDING MIRON et la SARL HOTEL MIRON à payer à monsieur et madame [U] la somme de 3 300 euros avec intérêts au taux légal au titre de la clause pénale, pour solde de tout compte,
Déboute les parties de toutes leurs autres demandes, fins et conclusions,
Dit n'y avoir lieu de faire application de l'article 700 du code de procédure civile,
Laisse à chaque partie la charge de ses propres dépens de première instance et d'appel, ceux d'appel avec distraction conformément à l'article 699 du code de procédure civile.
Le Greffier, Le Président,